V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base no conjunto probatório apresentado, tendo se convencido restar configurada a condição de hipossuficiência financeira ou miserabilidade necessárias para a concessão do benefício. Confira-se:

“Consoante se extrai do documento de f. 11/12, o autor preenche o requisito idade. Ainda, conforme se infere do laudo social (f. 68/70), a parte autora reside com sua esposa em um imóvel de condições satisfatórias e a família não se encontra inserida em programas governamentais, sendo a renda do lar provem do benefício previdenciário auferido por sua esposa no valor de um salário mínimo. No que se refere ao § 3º do art. 20 da lei nº 8.742/93, o qual estabelece que a renda per capita familiar deve ser inferior a ¼ do salário mínimo,  observo que a decisão proferida na ADIN 1.232-1 não extirpou a possibilidade do julgador aferir, no caso concreto, a miserabilidade da parte, à luz das provas existentes nos autos, a fim de verificar se a parte faz jus ao benefício pleiteado. Em outras palavras, mesmo quando suplantado o limite legal, outros elementos poderão ser sopesados para aferir a condição de miserabilidade, que expressa a situação de absoluta carência de recursos para a subsistência da parte autora. Anoto que interpretar restritivamente tal norma infraconstitucional vai de encontro ao princípio do não-retrocesso social o qual vem amplamente sendo difundido no meio doutrinário, consoante se observa abaixo (...) Frente a esse quadro, nota-se que a situação relatada permite a concessão do benefício, eis que o conjunto probatório dos autos indicou que a renda percebida no lar do autor para custeio das despesas lar é insuficiente para atendimento das necessidades básicas dos componentes do núcleo familiar. O relatório social veio ratificar as precárias condições de vida em que se encontra a parte autora, bem como a ausência de outras fontes de renda, reafirmando a necessidade de concessão do benefício assistencial. Ressalto, oportunamente, que o fato de a esposa do autor perceber benefício previdenciário de auxílio doença, não impede de outro benefício, conforme tem decido os Tribunais, verbis (...)”

Por sua vez, o estudo social, elaborado em 26.10.2016 (ID 3875306 – pag. 68/70), revela que a parte autora vive com seu marido em imóvel próprio, de alvenaria, com três quartos, sala, cozinha e banheiro, guarnecido com mobiliário e eletrodomésticos em bom estado de conservação. Consta ainda que “A moradia é abastecida pelos serviços de água, energia elétrica, beneficiada pelo sistema público de coleta de resíduos sólidos, fossa séptica, com pavimentação asfáltica, cujo território é dotado de serviços públicos e de equipamentos sociais disponíveis à população daquela localidade, de modo que restou apurado que o periciado tem conseguido acessar, sem maiores dificuldades, os recursos socioinstitucionais instalados no espaço circundante à sua residência.”

Informa que a renda da casa advém da aposentadoria da esposa do autor no valor de um salário mínimo (R$ 880,00). Acrescenta que o autor exerce atividade informal e esporádica (limpeza de terreno) auferindo cerca de R$ 200,00/300,00 por mês.

Consta ainda que o autor possui três filhos: “Luiznei de Souza, 41 anos, Genilson Rodrigues Ribeiro, 40 anos e Leidiane Rodrigues Ribeiro, 30 anos. Sendo que, desses, dois já constituíram e organizaram seus próprios núcleos familiares, e o que se encontra solteiro, trabalha com máquinas pesadas e não reside em companhia do casal. Comenta, ainda, que, todos os filhos possuem uma renda modesta, e não conseguem auxiliar o casal em suas despesas.”

Relata despesas com água (R$ 107,00), energia elétrica (R$ 87,00), alimentação (R$ 1.000,00) e medicamentos (R$ 500,00).

A Expert emitiu parecer nos termos que seguem: “V – Parecer social: MM. Juiz, Ao encerrarmos nossas análises, pudemos identificar que a unidade doméstica do periciado, neste momento, possui uma renda familiar modesta, porém observou-se que o requerente tem conseguido preservar um estilo de vida adequado, descortinando a inexistência de vulnerabilidade social. Por derradeiro, quanto aos quesitos elencados na página 45 dos autos, temos a informar que os enunciados ali dispostos encontram-se contemplados no corpo deste documento. Era o que nos cumpria informar, colocamo-nos a disposição para futuras intervenções.”

É fato que a renda per capita superior ao limite estabelecido na legislação em vigência não constitui óbice à concessão do benefício assistencial, todavia, da análise do conjunto probatório apresentado, não se extrai a existência de miserabilidade. Nesse sentido, apura-se que a família vive em imóvel próprio que oferece abrigo e conforto, possui rendimento formal e possui um automóvel (em nome da esposa do autor), o que, a princípio, afasta a existência de vulnerabilidade econômica.

Observo ainda que a parte autora possui três filhos, maiores de idade e com vida independente, mas que guardam o dever de socorrê-la em caso de urgência.

Verifico ainda que a perita social não declara a existência de miserabilidade ou mesmo hipossuficiência, em verdade, informa que o requerente mantém estilo de vida adequado.

Ressalto que o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover aqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.

Conclui-se, desta forma, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993, e, portanto, ausente o requisito de miserabilidade, inviável a concessão do benefício assistencial, posto que não se presta a complementação de renda.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Por fim, revogo a tutela antecipada. Tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título.

Ante o exposto DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para reformando a sentença, julgar improcedente o pedido inicial e julgo prejudicado o recurso adesivo da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.