V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

É fato incontroverso que a autora, Sra. Leila Soares, não foi citada na ação civil pública nº 5000078-16.2017.4.03.6135, ajuizada em face de seu companheiro, Sr. João Rodrigues de Alexandria Filho.

Na ação referida, pleiteou-se, inicialmente, entre outras providências, a demolição das construções existentes no local dos fatos, constatadas no auto de infração nº 351.292, série D e no Termo de Embargo nº 0223532, série C, do Ministério do Meio Ambiente, de 25.06.2004, posteriormente complementados pelo ofício nº 28/2006/PNSB/IBAM, de 30.11.2006 e pela Informação Técnica nº 17/2009/PNSB, de 27.04.2009.

Ao longo do processo, no entanto, foi noticiada a origem quilombola da embargante e, portanto, de todo o seu núcleo familiar, conforme laudo pericial antropológico anexado à ACP pelo Ministério Público Federal (id 9543221).

Ressalto que em suas alegações finais (id 14084399) na ação civil pública, o Ministério Público Federal demandou a conversão do julgamento em diligência para que o ICMBio, intimado, providenciasse a juntada do laudo técnico nº 12/2012/PNSB, decorrente de vistoria após concessão de liminar nos autos.

Consignou seu entendimento no sentido de que as intervenções promovidas pelo réu na ação civil pública, com fim residencial, anteriores ao Plano de Uso Tradicional – PUT, não devem ser objeto de demolição ou retirada.

Registrou, ainda, que relativamente à incidência de área de preservação permanente – APP, o Código Florestal prevê, em seus artigos 8º, c/c 3º, IX, b, expressamente, a possibilidade de intervenção para exploração sustentável em pequena propriedade por povos e comunidades tradicionais.

A seguir, requereu o julgamento de parcial procedência da ação para condenação do requerido “à obrigação de fazer consistente na demolição de todas as intervenções realizadas após a concessão da liminar nestes autos, tudo conforme o Laudo Técnico 12/2012/PNSB e a Informação Técnica nº 86/2015/PNSB, ambos do ICMBio bem como a recuperação ambiental da área, mediante PRAD a ser firmado com os órgãos ambientais competentes”.

Referida liminar, proferida em 11.01.2012 determinou que o réu se abstivesse de erigir novas construções no local indicado na inicial, bem como ampliar as existentes (fls. 193/194).

Conclui-se que o Ministério Público, em suas alegações finais na ação civil pública não postulou a demolição da moradia do réu, objeto auto de infração em 2005.

Nas contrarrazões ao apelo, o MPF requer o deferimento do pedido de suspensão do incidente de cumprimento de sentença e o provimento do apelo para que seja reconhecido o cabimento dos embargos de terceiro e a declarada a nulidade absoluta da sentença.

A seguir, diversamente, o Ministério Público Federal, postula, em manifestação a manutenção da sentença alegando, em princípio, o descabimento dos embargos de terceiro, pois o local onde erigidas as construções irregulares é bem de uso comum do povo, não se podendo falar em posse, mas em mera detenção, o que desautoriza o manejo dos embargos de terceiro.

De fato, não se desconhece que a ocupação de área pública quando irregular não pode ser reconhecida como posse.

Contudo, há dispositivo constitucional que dispõe:

“Art. 68 Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”.

Cabe ao INCRA, conforme o Decreto nº 4.887/2003 o processo de titulação e demarcação das terras ocupadas por comunidades quilombolas.

A respeito do direito à posse pelos quilombolas das áreas ocupadas por seus ancestrais, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que ela existe até a titulação definitiva, veja-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. TERRENO DE MARINHA. ILHA DA MARAMBAIA. COMUNIDADE REMANESCENTE DE QUILOMBOS. DECRETO N.º 4.887, DE 20 DE NOVEMBRO DE 2003, E ART. 68 DO ADCT.

1. A Constituição de 1998, ao consagrar o Estado Democrático de Direito em seu art. 1º como cláusula imodificável, fê-lo no afã de tutelar as garantias individuais e sociais dos cidadãos, através de um governo justo e que propicie uma sociedade igualitária, sem nenhuma distinção de sexo, raça, cor, credo ou classe social.

2. Essa novel ordem constitucional, sob o prismado dos direitos humanos, assegura aos remanescentes das comunidades dos quilombos a titulação definitiva de imóvel sobre o qual mantém posse de boa-fé há mais de 150 (cento e cinquenta) anos, consoante expressamente previsto no art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

3. A sentença proferida no bojo da Ação Civil Pública n.º 2002.51.11.000118-2, pelo Juízo da Vara Federal de Angra dos Reis/RJ (Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro ? Poder Judiciário, de 29 de março de 2007, páginas 71/74), reconheceu a comunidade de Ilhéus da Marambaia/RJ como comunidade remanescente de quilombos, de sorte que não há nenhum óbice para a titulação requerida.

4. Advirta-se que a posse dos remanescentes das comunidades dos quilombos é justa e de boa fé. Nesse sentido, conforme consta dos fundamentos do provimento supra, a Fundação Cultural Palmares, antiga responsável pela identificação do grupo, remeteu ao juízo prolator do decisum em comento relatório técno-científico contendo [...] "todo o histórico relativo à titularidade da Ilha de Marambaia, cujo primeiro registro de propriedade fora operado em 1856, junto ao Registro de Terras da Paróquia de Itacuruçá, em nome do Comendador Joaquim José de Souza Breves, que instalou no local um entreposto do tráfico negreiro, de modo que, ao passar para o domínio da União, afetado ao uso especial pela Marinha, em 1906, já era habitado por remanescentes de escravos, criando comunidade com características étnico-culturais próprias, capazes de inserí-los no conceito fixado pelo artigo 2° do indigitado Decreto 4.887/03".

5. A equivocada valoração jurídica do fato probando permite ao STJ sindicar a respeito de fato notório, máxime no caso sub examinem, porque o contexto histórico-cultural subjacente ao thema iudicandum permeia a alegação do recorre de verossimilhança.

6. Os quilombolas tem direito à posse das áreas ocupadas pelos seus ancestrais até a titulação definitiva, razão pela qual a ação de reintegração de posse movida pela União não há de prosperar, sob pena de por em risco a continuidade dessa etnia, com todas as suas tradições e culturas. O que, em último, conspira contra pacto constitucional de 1988 que assegura uma sociedade justa, solidária e com diversidade étnica.

7. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 931.060/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 19/03/2010)(destaquei)

Esta Corte também já se manifestou sobre a questão dos descendentes quilombolas da comunidade do Cambury no seguinte sentido:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFERIMENTO DA LIMINAR. COMUNIDADE REMANSCENTE DO QUILOMBO DE CAMBURY.

1. Prejudicado o pedido deduzido pelo INCRA a fls. 388/389, tendo em vista que, em consulta ao sítio do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se a lavratura de acórdão, transitado em Julgado em 26.06.15, nos autos do Conflito de Competência nº 129.229, mediante o qual se reconheceu a competência do Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Caraguatatuba (SP) para decidir sobre as questões afetas ao direito de propriedade da área ocupada pela comunidade remanescente de quilombo do Cambury, com a determinação de remessa dos autos da Ação de Reintegração de Posse nº 0000003-15.1976.8.26.0642, em fase de cumprimento de sentença perante a Justiça Estadual, àquele juízo.

2. Prejudicada, do mesmo modo, a questão acerca da competência questionada pelos agravantes, na medida em que dirimida a controvérsia pelo Superior Tribunal de Justiça.

3. A discussão referente ao cumprimento da sentença proferida nos autos da Ação de Reintegração de Posse nº 0000003-15.1976.8.26.0642 que tramitou na Justiça Estadual, mostra-se superada com a decisão definitiva em sede de conflito de competência, mediante a qual se determinou a reunião das demandas para decisão final não conflitante.

4. A questão posta a julgamento diz com liminar concedida em sede de ação civil pública em que se objeta a proteção de posse coletiva das terras ocupadas por integrantes da comunidade quilombola do Cambury, no município de Ubatuba (SP), reconhecidamente remanescente do quilombo do Cambury, pela Diretoria de Proteção ao Patrimônio Afro-Brasileiro da Fundação Cultural Palmares (fl. 47), pela Divisão de Ordenamento da Estrutura Fundiária do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (fls. 50/56 e 57/66) e pelo Relatório Técnico-Científico sobre os Remanescentes da Comunidade de Quilombo de Camburi, Ubatuba-SP (fls. 71/106).

5. A Constituição da República de 1988 cuidou de preservar o direito dos quilombolas, em seus artigos 68, 215 e 216.

6. Nas demandas que envolvem comunidades originárias de quilombos, muito além do tratamento pontual da questão possessória à luz do direito civil, há que se aprofundar no reconhecimento da identidade cultural dos quilombolas numa escala de valores jamais vista nas outras ordens constitucionais.

7. Essa pauta de valores da comunidade não pode passar despercebida ao intérprete constitucional e se constitui, propriamente, na fonte do reconhecimento da questão fundiária de modo amplo, notadamente a conceitos mais precisos para a definição do que sejam terras tradicionalmente ocupadas e por essas comunidades quilombolas habitadas em caráter permanente, fornecendo elementos para tal averiguação.

8. Um dos temas mais complexos postos pela vontade constitucional é sem sombra de dúvida o estabelecimento de pautas, ou requisitos, que levem à conclusão de se estar diante de terras que reúnam as condições para o reconhecimento da posse quilombola, o que não se amolda à análise estreita própria do recurso de agravo de instrumento, motivo pelo qual a manutenção da liminar é medida que se impõe, na medida em que a retirada dessa comunidade da área em discussão implica em rigorosa cautela e resguardo legal, mostrando-se temerária no presente momento.

9. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 511086 - 0019398-54.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 06/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/02/2018) (destaquei)

Junto ao sítio do INCRA pode se verificar que no passo a passo da titulação de território quilombola, a comunidade do Cambury se encontra na fase de Elaboração de Relatório Técnico de Identificação e Delimitação - RTID, primeira etapa da regularização fundiária quilombola, que objetiva identificar os limites das terras das comunidades remanescentes de quilombos.

Na ação civil pública correlata a este processo, foi juntada declaração da Associação dos Remanescentes do Quilombo do Cambury declarando que a Sra. Leila Soares, embargante, e o Sr. João Rodrigues de Alexandria Filho, seu companheiro, são sócios e residem dentro do território quilombola, segundo laudo antropológico e científico do ITESP-2005 e INCRA-2009, que atesta e reconhece a família como remanescente de quilombo.

A seguir o Ministério Público Federal acostou aos autos parecer pericial antropológico 04/2017, que esclarece que “o Quilombo do Cambury hoje não está titulado, aparentemente devido ao fato de que incidem duas Unidades de Conservação sobre o Território Quilombola: o Parque Estadual da Serra do Mar (PESM) e o Parque Nacional da Bocaina (PNSB)”, sendo que, embora não haja oposição estadual, o órgão da unidade federal discorda da delimitação do território quilombola. Consta do laudo que o processo administrativo para regularização fundiária da comunidade instaurou-se no ano de 2005, após seu reconhecimento pelo ITESP.

Acostou também perícia antropológica em atendimento à guia pericial SEAP/PGR – 026864/2017 que identificou o uso tradicional feito por João Rodrigues de Alexandria Filho e sua família na área em questão, com destaque à sua localização física no território do Quilombo do Cambury, /Ubatuba/SP. Constatou-se na perícia que a embargante é descendente de uma das famílias ego mais importantes da história da formação da Comunidade Quilombola do Cambury (9543223, pag. 29).

Consta, ainda, que o plano de manejo do PESM “classifica a área objeto do ACP na Zona Histórico Antropológica, onde estão as ocupações humanas tradicionais...Por isso, a família possui autorização do PESM para construção...” (pg. 43).

Em que pese o parecer técnico ambiental elaborado em atendimento à Guia Pericial SEAP/PG 001910/2018 afirmar que segundo o PUT /plano de manejo do PESM, o imóvel não está na área prevista como e moradia e uso tradicional e se encontra em desacordo também com o uso previsto pelo zoneamento do PNSB, não é suficiente para afastar a conclusão de que a embargante é parte legítima para a oposição de embargos de terceiro.

A providência de demolição do imóvel da embargante e seu companheiro exige a citação de ambos, nos termos do art. 73, § 1º, II, §§ 2º e 3º, do CPC, tendo em vista a questão que subjaz à ação civil pública.

Acerca da necessidade da citação do cônjuge na ação demolitória, em razão do litisconsórcio necessário, veja-se os seguintes julgados do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. NATUREZA REAL. CÔNJUGE. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NULIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia a definir qual a natureza da Ação Demolitória e, em consequência, se a hipótese exige a formação de litisconsórcio necessário passivo entre os cônjuges.

2. O Tribunal a quo entendeu que, por se tratar de ação pessoal, "a citação do cônjuge torna-se dispensável, posto que a ação demolitória não afeta diretamente o direito de propriedade das partes" (fl. 130).

3. A Ação Demolitória visa à demolição de: a) prédio em ruína (art. 1.280 do CC); b) construção prejudicial a imóvel vizinho, às suas servidões ou aos fins a que é destinado (art. 934, I, do CPC); c) obra executada por um dos condôminos que importe prejuízo ou alteração de coisa comum por (art. 934, II, do CPC); d) construção em contravenção da lei, do regulamento ou de postura estabelecidos pelo Município.

4. No sistema do Código Civil, a construção é tratada como uma das formas de aquisição da propriedade imóvel (arts. 1.253 a 1.259). Por outro lado, o direito de exigir a demolição de prédio vizinho encontra-se previsto no capítulo que trata dos direitos de vizinhança e está associado ao uso anormal da propriedade (Seção I do Capítulo V do Título III do Livro dos Direitos das Coisas).

5. A Ação Demolitória tem a mesma natureza da Ação de Nunciação de Obra Nova e se distingue desta em razão do estado em que se encontra a obra (REsp 311.507/AL, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 5/11/2001, p. 118).

6. Assentada a premissa de que a Ação Demolitória e a Ação de Nunciação de Obra Nova se equivalem, o art. 95 do CPC corrobora a tese sobre a natureza real de ambas. O dispositivo prescreve que, nas ações fundadas em direito real sobre imóveis, o foro competente é o da situação da coisa, com a ressalva de que as referidas ações podem ser propostas no foro do domicílio ou de eleição, desde que o litígio não recaia sobre propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

7. Para o CPC, portanto, a Ação de Nunciação de Obra Nova se insere entre aquelas fundadas em direito real imobiliário. A mesma conclusão deve alcançar a Ação Demolitória.

8. Em precedente de relatoria do saudoso Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, o STJ assentou entendimento pela nulidade de processo em que pleiteada a demolição de bem, por ausência de citação de condômino litisconsorte necessário (REsp 147.769/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 14/2/2000, p. 34).

9. Recurso Especial provido.

(REsp 1374593/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2015, DJe 01/07/2015) (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DE AÇÃO DEMOLITÓRIA, POR FALTA DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES NECESSÁRIOS. NÃO FORMAÇÃO DA RELAÇÃO PROCESSUAL VÁLIDA. POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. NULIDADE PLENO IURE. INTERESSE. RECURSO PROVIDO.

I - Os condôminos do imóvel têm manifesto interesse na ação que pretende a demolição do bem, principalmente se a sentença, nessa ação, fixa a obrigação de destruir o imóvel do qual todos detêm a propriedade.

II - A nulidade pleno iure deve ser apreciada pelo órgão julgador mesmo de ofício, não se sujeitando à coisa julgada, como ocorre na ausência de citação, salvo eventual suprimento, comunicando-se aos atos subseqüentes.

III - A citação, como ato essencial ao devido processo legal, à garantia e segurança do processo como instrumento de jurisdição, deve observar os requisitos legais, pena de nulidade quando não suprido o vício, o qual deve ser apreciado em qualquer época ou via.

(REsp 147.769/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/1999, DJ 14/02/2000, p. 34) (destaquei)

Por outro lado, como noticiado pelo Ministério Público Federal, o STJ já se manifestou quanto à possibilidade de embargos de terceiro como meio de defesa do bem, quando, em ação civil pública em que se objetiva a demolição de imóvel, um dos cônjuges não é citado. Eis o julgado proferido em decorrência de ação civil pública movida pelo IBAMA e, portanto, de natureza ambiental, que muito se identifica com a questão em análise:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CITAÇÃO APENAS DO CÔNJUGE VARÃO. POSSIBILIDADE. AJUIZAMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO PELO CÔNJUGE VIRAGO. IMÓVEL ADQUIRIDO NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO.

1. Trata-se de Embargos de Terceiro proposto por Anaclair Fonini Larionoff contra o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis com o escopo de ser mantida na posse de seu imóvel.

2. Consta dos autos que o Ibama requereu, na fase de Cumprimento Provisório de Sentença - proferida em Ação Civil Pública - a demolição e a remoção dos entulhos de edificação construída em área de preservação ambiental. Contudo, a Ação Civil Pública foi movida apenas contra seu marido, Orlando Ivan Larionoff, apesar de a recorrente estar casada, pelo regime de comunhão universal de bens, desde 16.2.1974, e o imóvel objeto da Ação Civil Pública ter sido adquirido em 20.6.2002.

3. A recorrente deve ser considerada terceiro para fins processuais, porquanto não é parte na relação jurídica processual estabelecida entre o Ibama e o seu marido. Ademais, possui interesse e legitimidade de propor Ação de Embargos de Terceiro, pois está a defender o seu direito no imóvel adquirido pelo cônjuge varão na constância da relação matrimonial. Precedentes: REsp 314.022/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 20/09/2004 e REsp 637.122/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 15/09/2006.

4. Os pedidos de nulidade da fase de Cumprimento de Sentença e do Processo de Conhecimento devem ser rejeitadas, porquanto essas questões não foram apreciadas pelo Tribunal regional. Dessarte, o STJ não pode examinar teses que não foram analisadas e julgadas pela Corte a quo, sob pena de inferir em supressão de instância.

5. Recurso Especial parcialmente procedente.

(REsp 1607026/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 10/10/2016)

Impende salientar que não há qualquer controvérsia relativa à convivência da embargante e do réu no imóvel objeto ação civil pública, em que apresentadas as certidões de nascimento dos cinco filhos do casal (fls. 39/43).

Dessa forma, deve ser deferido o pedido de suspensão do cumprimento de sentença e anulada a sentença que indeferiu a petição inicial destes embargos, retornando os autos à origem.

Pelo exposto, dou provimento ao apelo da embargante para anular a sentença, deferir a tutela provisória de urgência para a suspensão do cumprimento de sentença da ação civil pública conexa.

É como voto.