V O T O

"EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. VERBAS RELACIONADAS AO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO E AO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRESCRIÇÃO AFASTADA. IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS E CONTRATOS DECORRENTES. PREJUÍZO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONFIGURAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Trata-se de apelação contra sentença pela qual o réu, nesta ação civil pública, foi condenado por atos de improbidade previstos nos artigos 10 (danos ao erário) e 11 (violação a princípios da administração pública) da Lei 8.429/92 (LIA).

2. Em se tratando de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, cujo objeto está relacionado à aplicação de verbas da União repassadas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE - autarquia federal sob supervisão do Ministério da Educação - ao município de Capivari/SP, para aquisição de merenda escolar (Programa Nacional de Alimentação Escolar), patente a competência da Justiça Federal para a resolução da causa, nos termos do artigo 109, I, da Constituição da República.

3. Ademais, essas verbas, na forma do artigo 8º da Lei 11.947/2009, não se incorporam ao município, mantendo a respectiva natureza de recurso federal, sujeita à fiscalização pelo TCU e pelo FNDE. Precedentes desta E. Sexta Turma.

4. No tocante à prescrição, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, na hipótese do ato ímprobo ser imputado a prefeito reeleito para mandato consecutivo, o termo inicial do prazo prescricional de 5 anos da ação de improbidade administrativa, nos termos do art. 23, I, da LIA, começa a correr  somente  após  o  término  ou  cessação  do segundo mandato, porque, embora distinto do primeiro, há continuidade do exercício da função pública,  com  a  permanência  do  vínculo existente entre o agente  e  o  ente  político,  considerando  que  a  lei não exige o afastamento do cargo para a disputa de novo pleito eleitoral.

5. Neste caso, tendo o segundo mandato do apelante se encerrado em 31/12/2008, a prescrição para aplicação das sanções previstas na LIA se daria em 31/12/2013. A presente demanda, a seu turno, foi promovida em 23/01/2013, não havendo falar-se, portanto, em transcurso de lapso prescricional.

6. A argumentação do apelante referente à preliminar de ilegitimidade passiva, a bem ver, se confunde com o mérito.

7. Mérito: a matéria efetivamente devolvida a esta instância cinge-se em apurar a responsabilidade do réu José C. T. Borsari, então Prefeito de Capivari/SP, em apontados atos de improbidade administrativa praticados no âmbito de procedimentos licitatórios e na execução de contratos administrativos do referido Município, vinculados à execução do Programa Nacional de Merenda Escolar.

8. Em relação aos desdobramentos da Tomada de Preços 02/2001, em que pese a argumentação defensiva, e como registrado na sentença, a improbidade está devidamente demonstrada.

9. Com efeito, segundo o relatório da CGU, houve desclassificação injustificada do item proposto pela empresa Comercial João Afonso Ltda., o que resultou em um pagamento superior de R$ 6.500,00 em relação ao preço ofertado, tendo sido o réu o responsável pela homologação do certame.

10. No que concerne às repactuações financeiras referentes ao Convite 18/2004, Tomada de Preços 04/2005 e Tomada de Preços 02/2003, apontadas pelo MPF como ilegais e patentemente contrárias aos respectivos editais, também não merece reparo a conclusão alcançada pela sentença.

11. Isso porque o apelante, como Prefeito de Capivari /SP, não apenas foi o responsável pelas homologações dos certames e correspondente contratação com nítido subpreço ou preço inexequível, como também, logo após, admitiu repactuação dos preços, contrário à Lei de Licitações.

12. De fato, a contratação da empresa vencedora, seguida de imediato realinhamento de preços (cerca de três superior), dissimulou o pacto por valor diverso do ofertado na licitação anterior, o que significou, na prática, violação aos termos do procedimento licitatório e de seu caráter competitivo.

13. Veja-se que o Contrato 188/2004, avençado entre a empresa J. Veríssimo Lamas e a Prefeitura Municipal de Capivari/SP previa expressamente, na respectiva “cláusula quinta”, que os preços registrados eram irreajustáveis, o que de conhecimento do ora recorrente, que assinou o documento e rubricou suas folhas. Ainda assim, o apelante acabou anuindo com o Termo de Aditamento 028/2004, com a finalidade de reajustar os preços consignados no Contrato 188/2004.

14. Sobejamente demonstrada a irregularidade, dado que, feita a comparação dos preços apontados na pesquisa de mercado com a da proposta da empresa J. Veríssimo Lamas, vê-se que esta apresentou os preços da saca de cebola e da saca de batata lisa em valores notadamente inferiores aos da pesquisa de preço realizada pela própria municipalidade, o que seria suficiente à desclassificação da proposta, nos termos da “cláusula 10” do Edital 27/2007 do Convite 18/2004 ou, no mínimo, que fosse solicitado explicações à empresa, o que não ocorreu.

15. O apelante, a seu turno, estava ciente de todo o processado, tanto que, indevidamente, certificou como regular o Contrato 188/2004, ainda que patente a inexequibilidade da proposta da empresa J. Veríssimo Lamas, dando ensejo à frustação do processo licitatório.

16. Em relação à Tomada de Preços 04/2005, a Prefeitura Municipal de Capivari - SP, sempre representada pelo ora apelante, firmou o Contrato 109/2005 com a empresa Progresso Alimentos Importação e Exportação Ltda., no qual também estabelecido, na “cláusula quinta” que os "preços registrado são irreajustáveis". Todavia, assim como no Contrato 188/2004, o recorrente também endossou, sem qualquer justificativa, uma repactuação de preços, mediante o Aditamento 32/2005 e 33/2005.

17. No caso, há novamente cenário de improbidade, uma vez que tal reajuste foi abonado em nota fiscal emitida anteriormente à assinatura do Contrato 109/2005, em 18/04/2005, significando que a proposta apresentada pela Progresso Alimentos Importação e Exportação Ltda. era, desde o início, patentemente inexequível e, portanto, merecedora de desclassificação, nos termos da “cláusula 9.1” do Edital 09/2005, referente à Tomada de Preços 04/2005, o que não aconteceu, mais uma vez frustrando a licitação e impondo prejuízo aos cofres municipais.

18. Semelhante ilegalidade se verifica da Tomada de Preços 02/2003, eis que, apesar do Edital 03/2003 e do Contrato 69/2003 ter previsto a imutabilidade dos preços registrados, foi firmado o Termo de Aditamento 057/2003 entre a Prefeitura de Capivari/SP e a empresa J. P. Gouveia Santos Ltda. ME, aditando ao referido contrato o valor de R$ 26.920,00, sem fundamento jurídico. Outra vez, inequívoca a prévia ciência do apelante acerca da vedação ao reajuste, pois assinou tanto o edital como o contrato.

19. Dessa forma, e assim como minuciosamente registrado na sentença, está comprovado que o recorrente se responsabilizou pelos reajustes nos contratos firmados em decorrência do Convite 18/2004 e das Tomadas de Preços 04/2005 e 02/2003, assim como, ao proceder com as correspondentes homologações, aceitando preços manifestamente inexequíveis, obstou a legitimidade dos processos licitatórios.

20. No que tange à Tomada de Preços 02/2005, em que o MPF noticia aquisição de carnes com sobrepreço, o reconhecimento de improbidade, mais uma vez, deve ser mantido, na forma em que descrita na sentença.

21. De fato, os relatórios da CGU demonstram que a aquisição da carne foi procedida com preço cerca de 33% superior a outras licitações da mesma espécie, sem nenhuma explicação a respeito, acarretando prejuízo ao erário.

22. Não convence a argumentação defensiva a respeito, pois, ainda que notória a existência de variação de preços no fornecimento de carnes e gêneros alimentícios em geral, nada justificou uma rápida alteração na ordem de 33%, ainda mais quando comparada com a aquisição dos mesmos gêneros, no mesmo período, por outro município, localizado a aproximadamente 45 Km de Capivari, destacando-se que a empresa fornecedora dessa carne foi a mesma nos dois municípios.

23. Já a propósito dos desdobramentos da Tomada de Preços 03/2005, verifica-se que o apelante, novamente sem amparo normativo, homologou o certame, ainda que uma das empresas vencedoras, Supermercado Piccinin Ltda., tenha deixado de apresentar documentos essenciais à respectiva habilitação - Certificado de Registro Cadastral e declaração de não contratação de menores de 18 para trabalhos insalubres -, consoante expressa previsão em edital. Outrossim, nesse mesmo procedimento, houve a inabilitação da empresa Supermercado Armelin Ltda., sem qualquer fundamentação, o que vai de encontro aos ditames da Lei 8.666/93.

24. Destarte, da análise de todo o ocorrido, observa-se que o recorrente, na condição de Prefeito do Município de Capivari/SP, desclassificou, sem justificativa, item proposto por participante de licitação; reajustou, em contrariedade às previsões editalícias e contratuais, os preços inicialmente previstos nos contratos, frustrando o procedimento licitatório e causando prejuízo ao erário; firmou contratos com sobrepreços, homologando a licitação e assinando contrato com empresa que deixou de apresentar os documentos indispensáveis para a respectiva habilitação.

25. E assim procedendo, incorreu em improbidades administrativas lesivas ao erário descritas nos artigos 10, caput, IV, V e VIII, da LIA, consistentes em “permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado” (inc. IV), “permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado (inc. V)”, bem como em “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente” (inc. VIII).

26. Por sinal, segundo entendimento consolidado do E. STJ, para a caracterização de improbidade administrativa, por frustação da licitude do processo de licitação, o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata-se de dano in re ipsa.

27. Outrossim, incorreu o apelante em improbidade administrativa violadora dos princípios da administração pública, notadamente os de imparcialidade e legalidade, tendo praticado ato visando fim proibido em lei (LIA, art. 11, caput e inc. I).

28. A bem ver, o apelante, tanto em suas razões recursais como em manifestações anteriores nos autos, não nega, propriamente, os fatos supraexpostos, mas sim, aponta culpa exclusiva da Comissão de Licitação, dado que, como Prefeito, seria de sua obrigação centrar-se em problemas que, segundo ele, eram “maiores”, como educação e saúde.

29. Todavia, o prefeito municipal, quando assume diretamente as funções de gestor público, toma a responsabilidade pela prática desses atos de gestão, devendo zelar pela respectiva higidez.

30. A homologação, por sua vez, é um ato de fiscalização e controle praticado pela autoridade competente acerca de tudo o quanto realizado pela comissão de licitação, e equivale a aprovar os procedimentos até então adotados.

31. Logo, em licitação realizada no âmbito municipal, descabe ao prefeito, a quem toca a decisão final, atribuir exclusiva responsabilidade sobre ilegalidades à comissão de licitação, mormente em casos como o ora sob exame, em que as irregularidades se estenderam também aos contratos administrativos e respectivos aditamentos, todos feitos sob responsabilidade do apelante.

32. Ademais, é de se ter presente que repactuações financeiras sobre contratos administrativos vigentes e aditamentos são situações, conforme a Lei 8.666/93, excepcionalíssimas, e que devem observar devida motivação. Daí que a atitude do recorrente, neste caso, em simplesmente anuir com sucessivos (e lesivos) reajustes, sem perquirir sobre qualquer justificativa, demonstra descaso com a coisa pública.

33. Passa-se a análise sobre a dosimetria das sanções.

34. Para que autorizada condenação por atos de improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92, é necessária constatação de dolo em relação às condutas de enriquecimento ilícito (art. 9º) e violação a princípios da administração pública (11) e, ao menos culpa, nos comportamentos que acarretem prejuízos ao erário (art. 10). Jurisprudência.

35. A seu turno, o art. 12, caput e parágrafo único da Lei 8.429/92 estabelece limites para a aplicação das sanções cabíveis e institui que, na fixação das penas por condenação pela prática de atos ímprobos, o juiz levará em conta a gravidade do fato, a extensão do dano e o proveito patrimonial auferido pelo agente público.

36. A propósito, registra-se que o E. STJ firmou orientação no sentido de que não há impedimento à aplicação cumulativa das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, bastando que a respectiva dosimetria obedeça aos princípios constitucionais de proporcionalidade e razoabilidade.

37. Acerca das penas de suspensão de direitos políticos e perda da função pública, servem para afastar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade ou inabilitação moral e desvio ético para o exercício da função pública, tomando-a em proveito próprio e procedendo em confusão entre o público e o privado. Jurisprudência.

38. Neste caso, a sentença, reconhecendo a prática das improbidades administrativas previstas nos artigos 10 e 11 da Lei 8.429/92, aplicou as sanções correspondentes ao primeiro dispositivo, descritas no art. 12, II, da mesma Lei, de maior gravidade.

39. Tais penas, por sinal, foram arbitradas no respectivo patamar mínimo, ainda que os atos do recorrente tenham revelado gravidade, pois importaram em prejuízos aos cofres públicos e desrespeito a deveres dos mais comezinhos que tocam ao gestor público, que é a observância das boas práticas de licitação e contratação.

40. Há que se considerar, também, que as condutas do apelante consubstanciaram malversação de recursos públicos oriundos do FNDE, destinados ao atendimento do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, cuja importância, na área da educação, é inegável.

41. Logo, não prosperam as alegações de que as penalidades impostas careceram de fundamentação idônea ou de que não observaram os preceitos de razoabilidade e proporcionalidade.

42. Nega-se provimento à apelação, mantida a condenação por improbidade administrativa".

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): De início, em se tratando de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal, cujo objeto está relacionado à aplicação de verbas da União repassadas pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE (autarquia federal sob supervisão do Ministério da Educação) ao município de Capivari/SP, para aquisição de merenda escolar (Programa Nacional de Alimentação Escolar), patente a competência da Justiça Federal para a resolução da causa, nos termos do artigo 109, I, da Constituição da República.

Ademais, e contrariamente ao sustentado pelo apelante, essas verbas, na forma do artigo 8º da Lei 11.947/2009, não são incorporadas pelo município, mantendo a respectiva natureza de recurso federal, sujeita à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União e pelo FNDE.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta E. Sexta Turma:

“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPASSE DE VERBAS FEDERAIS PARA MERENDA ESCOLAR. PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR - PNAE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 208 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. CASOS DE DISPENSA - ARTIGO 26 DA LEI Nº 8.666/93. FRACIONAMENTO DO VALOR REPASSADO. RESPONSABILIDADE DOS RÉUS. ARTIGO 11, I E II DA LEI Nº 8.429/92.

I - Considerando que o objeto da presente ação está relacionado à aplicação dos recursos da União que foram repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE (autarquia federal sob supervisão do Ministério da Educação) - ao Município de Florínea/SP, para aquisição de merenda escolar (Programa Nacional de Alimentação Escolar), é patente a competência da justiça federal para o processamento e julgamento do feito, em razão do interesse da União Federal, nos termos do artigo 109, I, da Constituição Federal. Tais recursos, na forma do artigo 8° da Lei 11.947/2009, não são incorporados pelo município, mantendo sua natureza de verba federal, sujeitos à fiscalização pelo TCU e pelo FNDE. A Súmula 208 do Superior Tribunal de Justiça cristaliza tal entendimento, ao dispor que "Compete à Justiça Federal processar e julgar Prefeito Municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal".

II - Tendo em conta as atribuições do Ministério Público, expressamente estabelecidas no texto constitucional (artigos 127 e 129, II e III), é incontroversa sua legitimidade para propor ação civil pública tendo por objeto a prática de atos de improbidade, conforme pacífica orientação jurisprudencial.

[...]”

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1768064 - 0001744-83.2006.4.03.6116, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 27/03/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2014)

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92 (LIA). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. APELAÇÃO. EX-PREFEITO. AÇÃO CULPOSA QUE ACARRETOU A SUSPENSÃO DE REPASSE, AO MUNICÍPIO, DE RECURSOS FEDERAIS ORIUNDOS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR. OCORRÊNCIA. LESÃO AO ERÁRIO. ART. 10 DA LIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SÚMULA 208 DO STJ. IRREGULARIDADE NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. AFASTADA. DOSIMETRIA IMPOSTA NA SENTENÇA. REVISÃO. NECESSIDADE. AGRAVAMENTO DAS PENAS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARCIALMENTE ACOLHIDO. NEGADO SEGUIMENTO À APELAÇÃO DO RÉU.

[...]

- Competência para o feito é da Justiça Federal em razão da Súmula 208 do Superior Tribunal de Justiça, que determina competir à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão federal. Precedentes.

[...]”

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1931426 - 0010621-31.2009.4.03.6108, Rel. JUIZA CONVOCADA LEILA PAIVA, julgado em 30/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/07/2016)

Afasta-se, assim, a preliminar de incompetência da Justiça Federal.

No tocante à prescrição, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, na hipótese do ato ímprobo ser imputado a prefeito reeleito para mandato consecutivo – como no caso ora sob exame – o termo inicial do prazo prescricional de 5 anos da ação de improbidade administrativa, nos termos do art. 23, I, da LIA, começa a correr  somente  após  o  término  ou  cessação  do segundo mandato, porque, embora distinto do primeiro, há continuidade do exercício da função pública,  com  a  permanência  do  vínculo existente entre o agente  e  o  ente  político,  considerando  que  a  lei não exige o afastamento do cargo para a disputa de novo pleito eleitoral. Confira-se:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. REELEIÇÃO DE PREFEITO PARA EXERCÍCIO DE MANDATO CONSECUTIVO E SUCESSIVO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL QUE TEM INÍCIO APÓS O TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. DIVERGÊNCIA DO MINISTRO RELATOR, PARA DAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS REGIMENTAIS”.

(AgRg no REsp 1409468/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/04/2019, DJe 15/05/2019)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. ART. 23 DA LEI 8.429/1992. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. DOLO. SÚMULA 7/STJ. PROPORCIONALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. [...] 5. Com relação à mencionada afronta ao art. 23, I, da Lei 8.429/1992, verifica-se que o posicionamento adotado pelo juízo a quo coaduna-se com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que o termo inicial do prazo prescricional da Ação de Improbidade Administrativa, no caso de reeleição de agente político, começa a correr somente após o término ou cessação do segundo mandato, porque, embora distinto do primeiro, há continuidade do exercício da função pública, com a permanência do vínculo existente entre o agente e o ente político, considerando que a lei não exige o afastamento do cargo para a disputa de novo pleito eleitoral. 6. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1720000/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 06/03/2019)

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 23 DA LEI 8.429/92. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. CABIMENTO. PRECEDENTES. ART. 10 DA LEI 8.429/92. OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é assente em estabelecer que o termo inicial do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, no caso de reeleição de prefeito, se aperfeiçoa após o término do segundo mandato. Exegese do art. 23, I, da Lei 8.429/92. Precedentes: AgRg no AREsp 676.647/PB, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016; AgRg no REsp 1.510.969/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/10/2015, DJe 11/11/2015; AgRg no AREsp 161.420/TO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 03/04/2014, DJe 14/04/2014. 2. A pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento no sentido de que a Lei 8.429/1992 se aplica aos agentes políticos. Precedentes. 3. A pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento no sentido de que a Lei 8.429/1992 se aplica aos agentes políticos. Precedentes. Súmula 83/STJ. 4. O Tribunal de origem reconheceu expressamente a existência de dano ao erário, caracterizado pelo desvio de R$ 13.000,00. Da análise das razões do acórdão recorrido, observa-se que este delineou a controvérsia dentro do universo fático-probatório, razão pela qual analisar a ocorrência ou não de dano ao erário passa necessariamente pela análise do conjunto probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 5. Não se pode conhecer do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando o recorrente não realiza o necessário cotejo analítico, bem como não apresenta, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa, não foram demonstradas as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. 6. O novo Código de Processo Civil também não exime o recorrente da necessidade da demonstração da divergência. Agravo interno improvido”.

(AgInt no REsp 1512479/RN, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016)

Neste caso, tendo o segundo mandato do apelante se encerrado em 31/12/2008, a prescrição para aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa se daria em 31/12/2013. A presente demanda, a seu turno, foi promovida em 23/01/2013, não havendo falar-se, portanto, em transcurso de lapso prescricional.

No mais, analisando-se a argumentação do apelante referente à preliminar de ilegitimidade passiva, verifica-se que se confunde com mérito da demanda, razão pela qual será apreciada a seguir.

O mérito.

Considerada a matéria efetivamente devolvida a esta instância, cinge-se a controvérsia em apurar a responsabilidade do réu JOSÉ CARLOS TONETTI BORSARI, então Prefeito de Capivari/SP, em apontados atos de improbidade administrativa praticados no âmbito de procedimentos licitatórios e na execução de contratos administrativos do referido Município, vinculados à execução do Programa Nacional de Merenda Escolar - FNDE.

Em relação aos desdobramentos da Tomada de Preços 02/2001, a sentença empreendeu a seguinte análise, de acordo com a prova dos autos: (fls. 489-v/490, verbis):

“[...]

Nos exatos limites da lide e na ordem posta pelo MPF, inclusive às fls. 323/326 da emenda à inicial, analiso os atos ímprobos imputados ao réu iniciando-se pela improbidade constatada no processo de Tomada de Preços nº 02/2001, em relação a qual a Controladoria-Geral da União/Controladoria Regional da União no Estado de São Paulo, nos termos do Relatório de Demandas Especiais nº 00190.000391/2006-76, de 20/08/2008 (fls. 105/106), apurou que: "(...) Procedimento da CPL com inabilitação de item sem justificativa técnica devidamente embasada. a) Fato. O objeto da Tomada de preços nº 2/2001 foi a aquisição de gêneros alimentícios para merenda escolar, como macarrão e achocolatados, em um total de 34 itens. O valor estimado para a contratação foi de R$ 193.935,00. As propostas foram abertas em 8/2/2001. Observou-se impropriedade no julgamento de um item da licitação. A Comissão Permanente de Licitação desclassificou um item da proposta da empresa Comercial João Afonso Ltda., item 11 - macarrão com ovos tipo parafuso, vitaminado e com lisina. Em despacho à fl. 510 do processo de Tomada de Preços, a CPL informou a empresa que o produto ofertado não se enquadrou às determinações do edital, por apresentar vitamina e lisina, entretanto não há justificativa técnica que detalhe essa afirmação. Ressalte-se que no laudo do macarrão da marca Galo (fl. 406), apresentado pela empresa Comercial João Afonso Ltda., concluiu que trata-se de macarrão parafuso vitaminado de minerais e lisina, de acordo com a legislação vigente, quanto as determinações realizadas. Entretanto no laudo apresentado pela empresa Supermercado Estrela de Suzano Ltda., referente ao macarrão parafuso marca Adria, não há menção da existência de lisina. A CPL, sem justificativas anexadas ao processo, desclassificou o item proposto pela empresa Comercial João Afonso Ltda. em favor da empresa Supermercado Estrela de Suzano. A primeira empresa havia apresentado valor de R$ 1,00 por kg do macarrão, enquanto que a segunda empresa valor de R$ 1,50. Como o quantitativo da aquisição de macarrão era estimada em 13.000kg, houve pagamento superior de R$ 6.500,00. b) Evidência. Tomada de Preços nº 2/2001 c) Responsável CPF 255.010.328-09 Nome José Carlos Tonetti Borsari Cargo Prefeito Municipal de 2001 a 2005. d) Dano ao erário: R$ 6.500,00."

Com efeito, a desclassificação do item proposto pela empresa que ofereceu o melhor preço do macarrão não fora justificado nos termos da legislação de regência, conquanto além de não haver detalhes técnicos a respeito de tal produto no edital, havia laudo atestando que o alimento se enquadrava às exigências legais, não havendo justificativa plausível para a escolha da empresa que ofereceu tal alimento por maior preço. A propósito, no julgamento das propostas, deve-se observar os critérios objetivos no edital, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por lei (art. 44 da Lei nº 8.666/93).

Nesse ponto, restou demonstrado que a opção do réu em homologar a referida tomada de preços com a consequente aquisição do produto em valor superior sem a justificativa legal, gerou o mal uso do dinheiro público e frustou a licitude do processo licitatório, a configurar o ato de improbidade previsto no art. 10, caput, VIII, da Lei nº 8.429/92, ocasionando dano ao erário no valor original de R$ 6.500,00, sendo de rigor a condenação do réu ao ressarcimento.

[...]”

Em que pese a argumentação defensiva, a improbidade está devidamente demonstrada.

Com efeito, segundo o relatório da CGU, houve desclassificação injustificada do item proposto pela empresa Comercial João Afonso Ltda., o que resultou em um pagamento superior de R$ 6.500,00 em relação ao preço ofertado, tendo sido o réu o responsável pela homologação do certame.

No que concerne às repactuações financeiras referentes ao Convite 18/2004, Tomada de Preços 04/2005 e Tomada de Preços 02/2003, apontadas pelo MPF como ilegais e patentemente contrárias aos respectivos editais, a sentença assim examinou (fls. 493/497, fls. 500/501-v, verbis):

“[...]

Quanto ao Convite nº 18/2004, o MPF argumenta que houve repactuação de preços sem as devidas justificativas, uma vez que a empresa vencedora solicitou o realinhamento de preços mediante a apresentação de tabela de preços da Ceasa/Campinas e da CEAGESP, ambas de 11/08/2004, remetendo-se ao relatório da CGU (fls. 110/111), que entre os preços contratados para o fornecimento da cebola e da batata lisa especial (itens do contrato nº 188, de 14/05/2004), e os preços solicitados pela empresa em 13/08/2004, verificou-se a ocorrência de reajustes nos percentuais de 204% e 116%, respectivamente, tendo o réu admitido a repactuação financeira quando firmou o aditamento ao contrato nº 024/2004, em 23/09/2004, no valor de R$ 11.801,80 (apenso Anexo II - Vol. VII - fl. 1491).

Com efeito, analisando os documentos referentes ao Convite nº 18/2004, modalidade menor preço por item, consta da cotação realizada pela Comissão de Licitação os preços de três empresas, cujo valor unitário da saca de cebola de 20kg girava em torno de R$ 24,00 a R$ 27,00 (Anexo II, Vol. VI, fl. 1027 - numeração original do MPF); e o valor unitário da saca de batata lisa especial de 50kg, de R$ 40,00 a R$ 50,00. A partir desses valores, fora registrado no sistema de administração de preços da Prefeitura de Capivari/SP a estimativa de preços dos itens licitados (fl. 1032 do apenso - Anexo II - Vol. VI), ou seja, para o caso consta o registro do preço médio da cebola de R$ 25,33 e da batata lisa especial de R$ 46,66.

Noto que no Edital 027, de 20/04/2004 - Convite 18/2004 (Anexo II - Volume VI, fls. 1034/1042), constou que o prazo de validade da proposta não pode ser inferior a trinta dias, contados a partir da data de sua apresentação (fl. 1038, 6.2.4), e quanto aos preços expressamente consignou (fl. 1039): "10 - DO CRITERIO DE ACEITABILIDADE DOS PREÇOS: 10.1 - Os preços propostos serão comparados aos obtidos em pesquisas de mercado, sendo desclassificadas as propostas com preços inexequíveis. 10.2 - Poderá ser exigida a Licitante que apresentar preço reduzido, informações suplementares que comprovadamente evidenciem a inexequibilidade das propostas sem prejuízo de promoção de diligências ou outro ato necessário de sua comprovação, nos termos do artigo 43, 3º da Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações."

Como visto, a empresa vencedora do certame, J. Veríssimo Lamas ofereceu os preços de R$ 14,80 pela saca da cebola e R$ 30,00 pela saca de batata lisa especial (fl. 1151 do Anexo II- Vol. VI), preços esses muito inferiores aos valores de mercado praticados à época, tomando-se por base a pesquisa prévia e registro de preço médio de tais produtos feitos pela própria administração municipal, nos valores retro destacados, e também destoam dos preços ofertados pelas demais empresas participantes do certame (fls. 1159/1160 do Anexo II- Vol. VI). As incongruências são visíveis e facilmente detectáveis em relação à comparação de preços, a exigir os esclarecimentos/justificativas a tal proponente durante a tramitação do convite, nos termos delineados no próprio edital.

Contudo, o réu homologou o certame e adjudicou os dois itens à J. Veríssimo Lamas (cebola e batata - fls. 1178/1187), nos valores de R$ 3.404,00 e R$ 9.600,00, totalizando R$ 13.004,00, sem quaisquer pedidos de esclarecimentos. Ora, os termos dessa aquisição e os documentos que demonstram os valores médios de tais produtos já se revelam suficientes para concluir que o réu permitiu o fornecimento desses gêneros alimentícios por preço muito inferior ao de mercado, a denotar a inexiquibilidade em honrar tal obrigação, conquanto não indagou a empresa sobre os preços constantes da proposta em questão.

Assim, o réu, na condição de representante e administrador do município de Capivari, firmou com a empresa vencedora J. Veríssimo Lamas, o Contrato nº 188, de 14/05/2004 (fls. 1198/1202 - Anexo II - Vol. VI). Isso quer dizer que dentro do prazo de validade da proposta (trinta dias considerando ser o edital de 20/04/2004), as partes firmaram o contrato e assumiram as obrigações decorrentes, em especial o preço constante da proposta (R$ 13.004,00 - cláusula terceira). Importa, ainda, destacar o prazo curto do contrato a justificar o não reajuste de preço, do que a empresa vencedora já estava ciente, cabendo ao réu zelar pelo cumprimento das cláusulas contratuais notadamente as seguintes: "2.1 - O contrato vigorará da sua assinatura até a entrega da última parcela requisitada do objeto adjudicado, limitada ao final do exercício corrente. (...) 5.1 - Os preços registrados são irreajustáveis."

Ocorre que durante a execução de tal contrato, já em 12/08/2004, a contratada J. Veríssimo Lamas requereu ao então prefeito ora réu José Carlos (apenso Anexo II- Vol. VII - fl. 1485) o realinhamento de preços da cebola e batata entregues à merenda escolar, acostando cotação de preço do CEASA Campinas e CEAGESP (fls. 1486/187). Indica no pedido o preço da cebola pago conforme contrato o valor de R$ 14,80 (saca de 20kg) e o preço atual do mercado de R$ 45,00; o preço da batata lisa especial pago conforme contrato o valor de R$ 30,00 (saca de 50kg) e o preço atual do mercado de R$ 65,00.

Ocorre que os preços posteriormente indicados pela empresa como sendo atuais de mercado já o eram próximos daqueles da pesquisa de preços antes/durante o certame ou ainda das propostas das demais empresas, não se justificando agora o repasse de alegado aumento/índices como ônus a ser arcado pela Administração.

Nesse ponto, caberia ao réu zelar pelo regular andamento do certame, inclusive quanto aos preços praticados nas propostas, bem como pela correta aplicação do dinheiro público, além dos princípios que norteiam a administração pública, mormente a lealdade, a moralidade e a boa-fé inerentes também aos contratos administrativos de interesse público.

No entanto, o réu prosseguiu no certame (18/2004) e firmou o contrato com tal empresa, e, para além disso, admitiu poucos meses depois a repactuação dos preços na forma requerida pela contratada, servindo-se apenas das cópias das tabelas/cotações da CEASA e CEAGESP, sem ao menos confrontar os preços já registrados no respectivo certame, sem qualquer nova pesquisa efetiva e comparação com os preços reais de mercado, não fazendo qualquer análise de critérios a justificar tal pagamento adicional à empresa contratada, como planilhas de custos e documentos que comprovassem a ocorrência efetiva de fatores ocorridos nesse curto período de execução do contrato de modo a justificar realmente o aumento dos preços desses itens, não restando, enfim, demonstrado tratar a hipótese de efetivo aumento nos custos contratuais da empresa a comprovar o alegado desequilíbrio contratual.

Insta anotar que o contrato foi firmado em 20/04/2004 para fornecimento dos referidos alimentos com prazo limitado ao final do exercício corrente, ou seja, dezembro de 2004. Pertine frisar que a proponente/contratada se vincula aos termos do edital e do contrato que no caso previa prazo de vigência inferior a um ano e que o preço registrado seria irreajustável, e, ante as circunstâncias peculiares do caso concreto incabível mesmo o realinhamento de preços, sendo falacioso o argumento de aumento de preço de mercado em relação a tais produtos ante as provas carreadas aos autos.

Por fim, o réu sequer apresentou documentação apta a justificar o aumento/aditivo do contrato (termo de aditamento nº 028/2004, de 23/09/2004 - fl. 1491 do referido apenso/anexo). Vale lembrar que o referido aditivo fora firmado pelo réu com a empresa vencedora/contratada aproximadamente cinco meses após o contrato.

Em resumo, restou demonstrado nos autos que o réu praticou atos de improbidade por inobservância às regras legais aplicáveis ao certame e às alterações dos contratos, hipóteses tais que revelam a prática de atos ímprobos praticados pelo réu, conquanto frustrou a licitude do processo licitatório em questão e ocasionou dano ao erário passível de ressarcimento, cujo prejuízo ao Poder Público corresponde ao valor pago no aditivo contratual, ou seja, no valor original de R$ 11.801,80 (fl. 1491).

Passando à análise da Tomada de Preços nº 4/2005, o autor alega que também houve reajustamento de preço sem a verificação de uma pesquisa, concluindo que o preço repactuado estava acima do preço de mercado, tendo a Controladoria-Geral da União constatado o seguinte (fl. 111): "... A Tomada de Preços 4/2005 teve como objeto a aquisição de gêneros alimentícios para a merenda escolar. A abertura das propostas ocorreu em 29/3/2005. Em 25/4/2005 a empresa Progresso solicitou repactuação. Alegou aumento de preços no custo do feijão. Apresentou uma nota fiscal onde a empresa Pink (sua fornecedora) teria comprado feijão por R$ 1,10 por kg em 10/03/2005 e outra aquisição por R$ 2,08 por Kg em 11/04/2005. Com base nesse argumento solicitou realinhamento de 68%. A empresa havia apresentado proposta na licitação de R$ 1,56 e solicitou repactuação para R$ 2,54. A Prefeitura acatou a solicitação e assinou aditamento nº 32/2005 e 1/7/2005. A repactuação não está devidamente formalizada pois não há como correlacionar os custos da empresa com as notas fiscais apresentadas; além disso, a Prefeitura deveria ter feito pesquisa para verificar se os preços de mercado, de fato, teriam aumentado naquela proporção. Ressalta-se que no resultado da Tomada de Preços havia propostas de cinco empresas que era inferiores ao valor de repactuação, R$ 2,54 por Kg. Além disso, verificou-se nos papéis de trabalho da CGU-R/SP que a Prefeitura de Serrana/SP (na mesma região que Capivari) assinou um contrato referente a registro de preços na data de 20/4/2005 para aquisição de feijão pelo valor de R$ 1,95/Kg, o que é indicativo de que o preço repactuado pela Prefeitura de Capivari estava acima do preço de mercado."

Compulsando os documentos que integram a presente ação civil pública, em especial os apensos que tratam da Tomada de Preços nº 004/2005 (Anexo I - Volumes XI a XII; Anexo II - Volumes I a III), verifico que o Anexo do Edital nº 009/2005 listou 36 itens referentes a gêneros alimentícios para a merenda escolar, dos quais destaco para o objeto da presente ação o item 007 - 3.000 pacotes de feijão carioquinha 1Kg tipo 1, conforme especificações ali detalhadas. No procedimento licitatório constam os registros de cotação de preços no sistema da prefeitura de Capivari, sendo que o feijão teve uma variação de preço unitário entre R$ 1,80 e R$ 1,85, e no sistema de estimativa o preço médio de R$ 1,83 (Anexo - Vol. XII).

Da mesma forma, o edital emitido em 04.03.2005 prevê: "5.1.6.2 Prazo de validade das propostas não inferior a 60 (sessenta) dias, contados a partir da data de sua apresentação." (...) Capítulo IX - CRITÉRIO DE ACEITABILIDADE DOS PREÇOS 9.1 - Os preços propostos serão comparados aos obtidos em pesquisas de mercado, sendo desclassificadas as propostas com preços inexequíveis. 9.2 - Poderá ser exigida da Licitante que apresente preço reduzido, informações suplementares que comprovadamente evidenciem a exequibilidade das propostas sem prejuízo de promoção de diligências ou outro ato necessário de sua comprovação, nos termos do Artigo 43, parágrafo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações. O contrato especificou o prazo de vigência e o critério de reajuste: "2.1 - O contrato vigorará da sua assinatura até a entrega da última parcela requisitada do objeto adjudicado, limitada ao final do exercício corrente. (...) 5.1 - Os preços registrados irreajustáveis."

Ocorre que o próprio réu José Carlos, então prefeito e administrador dos recursos públicos movimentados no município de Capivari, não observou a legislação de regência e as regras do edital e do contrato. A propósito, o réu homologou tal certame (apenso Anexo II- Vol. I, fls. 035/036) sem quaisquer ressalvas ou indagações acerca do preço baixo ofertado pela empresa vencedora Progresso Alimentos Import. e Export. Ltda., a qual ofereceu proposta de fornecimento do feijão pelo preço de 1,56/kg, inferior ao preço de mercado considerando as pesquisas da própria prefeitura e os valores apresentados pelas demais empresas participantes, nos termos do mapa de preços (apenso Anexo II - Vol. I, fl. 0007 - cf. numeração feita pelo MPF no respectivo inquérito civil). Assim, deu-se prosseguimento ao certame sem quaisquer esclarecimentos sobre tal preço, tendo o réu firmado o Contrato nº 109/2005, em 18/04/2005, no valor global de R$ 97.470,00, sendo R$ 4.680,00 o valor a título de fornecimento do feijão (apenso Anexo II - Vol. I, fls. 64/68).

Pois bem, já em 04/05/2005, a empresa contratada Progresso protocolou junto à Prefeitura Municipal de Capivari a "Solicitação de readequação do equilíbrio econômico financeiro dos objetos constantes do Contrato firmado nos termos da Tomada de Preços nº 004/2005" (apenso Anexo II - Vol. II, fls. 273/282). Alegou o aumento do preço do feijão, requerendo o pagamento adicional considerando o preço R$ 2,54, juntando para tanto duas notas fiscais emitidas em 11/03/2005 e 11/04/2005, respectivamente.

O réu indevidamente admitiu e autorizou o pagamento a maior, que no caso do item feijão gerou a diferença de R$ 588,00 destinado à parte da merenda escolar e R$ 1.372,00 destinado à educação infantil (fl. 286 do apenso Anexo II - Vol. II). Assim, o réu firmou os dois aditivos emitidos em 01/07/2005, respectivamente, os Termos de Aditamento nºs 033/2005 (fl. 287 do referido anexo) e 032/2005 (fl. 515 do apenso Anexo II - Vol. III).

Na mesma linha da argumentação acima expendida, o réu não observou a legislação de regência, nem mesmo o edital e o contrato em relação à aquisição do feijão. Não bastasse haver o registro dos preços no sistema da prefeitura que já indicava o preço muito inferior oferecido por tal empresa, o réu homologou e prosseguiu mediante a assinatura do contrato, sem nenhuma ressalva, e menos de um mês depois admitiu as alegações falaciosas da contratada acerca do aumento de preços, sem qualquer análise de provas documentais que demonstrassem o real aumento de custos o fornecimento do produto, não sendo aceitável admitir apenas as notas fiscais de fornecedores distintos. Aliás, o réu como administrador do dinheiro público facilmente deveria observar que a nota fiscal que aponta o alegado aumento de preço foi emitida em 11/04/2005 (fls. 275 e 281 do Anexo II - Vol. II), ou seja, antes da assinatura do contrato nº 109/2005, de 18/04/2005. Tal situação permite concluir que a empresa já tinha conhecimento do preço superior antes da assinatura do contrato, o que indica a sua má-fé, o que também deveria ser constatado pelo réu à época a fim de não admitir as alegações de aumento de preços, e assim não permitir os pagamentos adicionais de modo a não formalizar/assinar os referidos aditivos ao contrato, porém agindo ao contrário o réu praticou ato de improbidade.

Pertine frisar que a proponente/contratada se vincula aos termos do edital e do contrato que no caso previa, dentre as cláusulas, o prazo de vigência inferior a um ano e que o preço registrado seria irreajustável. Ademais, ante as circunstâncias peculiares do caso concreto e os documentos que instruíram o pedido de aumento de preços, revela-se totalmente incabível o realinhamento de preços admitido pelo réu, sendo falacioso o argumento de reajuste em razão do preço de mercado do feijão ante as notas fiscais carreadas aos autos.

Como dito, o realinhamento de preços pode ser admitido em casos excepcionais, com aplicação restrita e rigorosa análise das causas apresentadas com o fim de justificar o pedido de aumento de preços com ônus a ser suportado pela administração pública, hipótese excepcional que não se verifica no caso dos autos.

Concluindo, restou demonstrado nos autos que o réu praticou atos de improbidade por inobservância às regras legais aplicáveis ao certame e às alterações dos contratos, inclusive em desrespeito ao próprio edital, na medida em que homologou tal certame sem qualquer ressalva em relação à empresa que se sagrou vencedora por oferecer o preço do feijão em valor muito inferior ao mercado e às demais propostas. Não bastasse, acatou o pedido da empresa de realinhamento de preços, firmando os referidos aditivos aproximadamente três meses após a assinatura do contrato. Agindo assim, o réu frustrou a licitude do processo licitatório e fez mau uso do dinheiro público, ocasionando dano ao erário passível de ressarcimento, cujo prejuízo ao Poder Público corresponde ao valor indevidamente pago a mais nos referidos aditivos contratuais, ou seja, nos valores originais de R$ 1.372,00 e R$ 588,00 (apensos Anexos II - Volumes II e III).

[...]

Por último, o Parquet Federal ao emendar a inicial, após os itens numerados, adicionou as improbidades praticadas pelo réu na Tomada de Preços nº 2/2003 (fl. 327), em especial o fato de a empresa ter solicitado o realinhamento de preços sob o argumento de aumento de custos, tendo apresentado notais fiscais, nas quais não foram encontrados alguns itens integrantes da TP nº 2/2003, e mesmo sem embasamento documental, o réu assinou o termo de aditamento no valor de R$ 26.920,00, sem também realizar pesquisa para verificação dos preços.

Nesse ponto, a Controladoria-Geral da União registrou em seu relatório às fls. 106/107: "... A Tomada de Preços 2/2003 teve por objeto a aquisição de carne e de salsichas para a merenda escolar. Em 24/03/2003 a Prefeitura assinou o contrato nº 69/2003 com a empresa J.P. Gouveia Santos Ltda - ME para o fornecimento de 8.000kg de carne moída tipo patinho de 1ª, 8.000kg de carne em cubo tipo coxão mole de 1ª e 8.000kg de peito de frango, em valor total de R$ 82.560,00. Em 19/9/2003 a empresa J.P. Gouveia Santos Ltda ME solicitou realinhamento de preços, sob a alegação de que teria havido aumento nos custos. A tabela abaixo sintetiza os dados apresentados pela empresa: (...) Para justificar os preços de custo em março e setembro de 2003, a empresa forneceu cópias de notas fiscais da empresa Campo Oeste, nota fiscal nº 35.531 de 29/3/2003 e de nota fiscal nº 40.194 de 5/9/2003. Entretanto, a nf nº 35.531 não apresenta item com carne moída tipo patinho (consta apenas carne moída no valor de R$ 2,50 por kg) e na nf nº 40.194 não consta item com carne moída ou carne em cubos tipo coxão mole. Portanto os valores apresentados pela empresa (colunas B e D) não têm embasamento documental. Contudo, a Prefeitura concedeu o reajuste solicitado pela empresa (coluna F) e assinou o Termo de Aditamento nº 57/2003 em 21/11/2003 no valor de R$ 26.920,00. Ressalta-se que não consta do processo da Tomada de Contas nº 2/2003 que a Prefeitura tenha realizado pesquisa para verificar os preços de mercado para analisar o realinhamento de preços."

Analisando os documentos referentes à Tomada de Preços nº 02/2003, verifico que foi feita a cotação de preços do objeto do Edital nº 003/2003, de 14/02/2003 (apenso Anexo II - Vol. III, fls. 582/583 e 587/597), o qual licitou quatro itens de alimentos destinados à merenda escolar. Constaram, dentre as cláusulas, o prazo de validade das propostas não inferior a trinta dias, critério de julgamento pelo menor preço, o não reajuste dos preços registrados e a vigência do contrato por dez meses contados após a sua assinatura.

Em relação a esse certame, 3 (três) empresas apresentaram propostas, registrando os preços no mapa de cotação (apenso Anexo II - Vol. IV, fl. 745), tendo a comissão de julgamento de licitação exarado o parecer às fls. 750/751. Na sequência, o réu homologou o certame conforme termo à fl. 753 do mesmo apenso, datado de 24/03/2003, o que ensejou dois contratos firmados na mesma data com as duas empresas vencedoras.

Na parte que toca a presente ação, o réu firmou em 24/03/2003 o Contrato nº 69/2003 com a empresa J.P. Gouveia Santos Ltda. - ME, no valor total de R$ 82.560,00 (apenso Anexo II - Vol. IV, fls. 755/758).

Nos exatos limites da lide, o autor entende que o valor de R$ 26.920,00 fora pago indevidamente pelo réu à empresa contratada, em sede de realinhamento de preços sem justificativa técnica adequada.

Com efeito, a empresa J.P. Gouveia Santos protocolou em 19/09/2003 (fls. 897/906) o pedido de realinhamento de preços contendo o preço de custo inicial, o preço da proposta e o preço de compra atual, alegando que o aumento decorreu da elevação inflacionária de mercado, juntando notas fiscais de seus fornecedores.

Nesse caso, o réu também admitiu o realinhamento requerido pela contratada, firmando em 21/11/2003 o Termo de Aditamento nº 057/2003, no valor de R$ 26.920,00, o que fez sem apurar o real preço de mercado e sem qualquer análise do real aumento nos custos de tal empresa, não bastando para tanto as alegações de percentuais/índices inflacionários e notas fiscais, nas quais sequer constavam os preços de todos os itens objetos do contrato.

Portanto, restou demonstrado nos autos que o réu praticou atos de improbidade por inobservância às regras legais aplicáveis ao certame e às alterações dos contratos, conquanto admitiu o pedido da contratada de realinhamento de preços sem quaisquer questionamentos, firmando diretamente o referido aditivo ao contrato, o qual tinha vigência inferior a um ano e cláusula de não reajustamento, além de não ter o réu buscado parâmetros seguros e legais que justificassem o aumento das despesas para tal contrato. Com isso, o réu frustrou a licitude do processo licitatório e fez mau uso do dinheiro público (artigo 10, caput, VIII, da Lei nº 8429/92), ocasionando dano ao erário passível de ressarcimento, cujo prejuízo ao Poder Público corresponde ao valor pago no aditivo contratual emitido no valor orginal de R$ 26.920,00 (apenso Anexo II - Volume V, fl. 911), valor cobrado pelo FNDE (fl. 263 dos presentes autos).

[...]”

Nesse ponto, também não merece reparo a conclusão alcançada pela sentença.

Isso porque o apelante, como Prefeito de Capivari /SP, não apenas foi o responsável pelas homologações dos certames e correspondente contratação com nítido subpreço ou preço inexequível, como também, logo após, admitiu repactuação dos preços, contrário à Lei de Licitações.

De fato, a contratação da empresa vencedora, seguida de imediato realinhamento de preços (cerca de três superior), dissimulou o pacto por valor diverso do ofertado na Tomada de Preços, o que significou, na prática, violação aos termos do procedimento licitatório e de seu caráter competitivo.

Veja-se que o Contrato 188/2004 (fls. 1.198/1.202 do vol. VI do Anexo II), avençado entre a empresa J. Veríssimo Lamas e a Prefeitura Municipal de Capivari/SP previa expressamente, na respectiva “cláusula quinta”, que os preços registrados eram irreajustáveis (fls. 1.199 do vol. VI do Anexo II), o que de conhecimento do ora recorrente, que assinou o documento e rubricou suas folhas (fls. 1.201 do vol. VI do Anexo II). Ainda assim, o apelante acabou anuindo com o Termo de Aditamento 028/2004, com a finalidade de reajustar os preços consignados no Contrato 188/2004 (fls. 1.490/91 do vol. VII do Anexo II).

Sobejamente demonstrada a irregularidade, dado que, feita a comparação dos preços apontados na pesquisa de mercado (fls. 1.027 do vol. VI do Anexo II) com a da proposta da empresa J. Veríssimo Lamas (fls. 1.151 do vol. VI do Anexo II), vê-se que esta apresentou os preços da saca de cebola e da saca de batata lisa em valores notadamente inferiores aos da pesquisa de preço realizada pela própria municipalidade, o que seria suficiente à desclassificação da proposta, nos termos da “cláusula 10” do Edital 27/2007 do Convite 18/2004 (fls. 1.034/1.042 do Vol. VI do Anexo II) ou, no mínimo, que fosse solicitado explicações à empresa, o que não ocorreu.

O apelante, a seu turno, estava ciente de todo o processado, tanto que, indevidamente, certificou como regular o Contrato 188/2004, ainda que patente a inexequibilidade da proposta da empresa J. Veríssimo Lamas, dando ensejo à frustação do processo licitatório.

Em relação à Tomada de Preços 04/2005, a Prefeitura Municipal de Capivari - SP, sempre representada pelo ora apelante, firmou o Contrato 109/2005 (fls. 64/67 do vol. 1 do Anexo II) com a empresa Progresso Alimentos Importação e Exportação Ltda., no qual também estabelecido, na “cláusula quinta” que os "preços registrado são irreajustáveis" (fls. 65 do vol. 1 do Anexo II). Todavia, assim como no Contrato 188/2004, o recorrente também endossou, sem qualquer justificativa, uma repactuação de preços, mediante o Aditamento 32/2005 e 33/2005.

No caso, há novamente cenário de improbidade, uma vez que tal reajuste foi abonado em nota fiscal emitida anteriormente à assinatura do Contrato 109/2005, em 18/04/2005, significando que a proposta apresentada pela Progresso Alimentos Importação e Exportação Ltda. era, desde o início, patentemente inexequível (fls. 273/281 do vol. II do Anexo 11) e, portanto, merecedora de desclassificação, nos termos da “cláusula 9.1” do Edital 09/2005, referente à Tomada de Preços 04/2005, o que não aconteceu, mais uma vez frustrando a licitação e impondo prejuízo aos cofres municipais.

Semelhante ilegalidade se verifica da Tomada de Preços 02/2003, eis que, apesar do Edital 03/2003 (fls. 587/593 do vol. II do Anexo II) e do Contrato 69/2003 (fls. 755/758 do vol. IV do Anexo II) ter previsto a imutabilidade dos preços registrados, foi firmado o Termo de Aditamento 057/2003 entre a Prefeitura de Capivari/SP e a empresa J. P. Gouveia Santos Ltda. ME, aditando ao referido contrato o valor de R$ 26.920,00, sem fundamento jurídico. Outra vez, inequívoca a prévia ciência do apelante acerca da vedação ao reajuste, pois assinou tanto o edital como o contrato (fls. 758 do vol. IV do Anexo II).

Dessa forma, e assim como minuciosamente registrado na sentença, está comprovado que o recorrente se responsabilizou pelos reajustes nos contratos firmados em decorrência do Convite 18/2004 e das Tomadas de Preços 04/2005 e 02/2003, assim como, ao proceder com as correspondentes homologações, aceitando preços manifestamente inexequíveis, obstou a legitimidade dos processos licitatórios. 

No que tange à Tomada de Preços 02/2005, em que o MPF noticia aquisição de carnes com sobrepreço, a sentença analisou e concluiu o seguinte (verbis):

“[...]

Prosseguindo, em relação à Tomada de Preços nº 2/2005, o autor referiu-se ao relatório da CGU no qual aponta irregularidades formais no processo licitatório e o sobrepreço na aquisição do produto (fls. 07, 112 e 325 dos presentes autos), nos seguintes termos (fl. 112): "... O objeto da Tomada de Preços nº 2/2005 foi a aquisição de carne, de frango e de salsichas para a merenda escolar. O processo de Licitação não é numerado. As atas são registradas em caderno em letra cursiva e no processo licitatório consta apenas cópias de páginas desse caderno. Ressalta-se que não constam cópias inteiras das páginas, apenas tiras com trechos referentes à licitação. A abertura das propostas ocorreu em 29/3/2005. O valor da proposta da Frigosantos, item 01, 8000kg de carne moída de 1ª, tipo patinho, foi de R$ 8,12 por kg, 33% superior a proposta feita por essa própria empresa, a uma mesma especificação de carne, em uma licitação realizada pela Prefeitura Municipal de Nova Odessa (Tomada de Preços nº 3/2005, com abertura de propostas de 15/2/2005)."

Assim, a aquisição da referida carne com sobrepreço correspondente a 33% superior ao preço oferecido do mesmo produto pela mesma empresa, desencadeou as providências de cobrança implementadas pelo FNDE, no valor original de R$ 21.436,80 (fls. 268/271), já que concluiu que houve falhas na execução do Programa Nacional de Merenda Escolar nos exercícios de 2000 a 2005 (fl. 252).

Para tal certame é o quanto basta para reconhecer que o réu praticou atos ímprobos na medida em que não destinou corretamente o dinheiro público do programa quando adquiriu da empresa vencedora do certame o referido gênero alimentício em preço muito superior, e com isso fez mau uso dos recursos públicos federais (PNAE - 2005, fl. 268), facilitou a aquisição de bem por preço superior e frustrou a licitude do certame, tendo restado demonstrado que o réu praticou atos de improbidade administrativa que se enquadram ao art. 10, caput, V e VIII, da Lei nº 8429/92, com prejuízo ao erário no valor original de R$ 21.436,80, passível de ressarcimento pelo réu.

[...]”

O reconhecimento de improbidade, mais uma vez, deve ser mantido, na forma em que descrita na sentença.

De fato, os relatórios da CGU demonstram que a aquisição da carne foi procedida com preço cerca de 33% superior a outras licitações da mesma espécie, sem nenhuma explicação a respeito, acarretando prejuízo ao erário.

Não convence a argumentação defensiva a respeito, pois, ainda que notória a existência de variação de preços no fornecimento de carnes e gêneros alimentícios em geral, nada justificou uma alteração na ordem de 33%, ainda mais quando comparada com a aquisição dos mesmos gêneros, no mesmo período, por outro município, localizado a aproximadamente 45 Km de Capivari, destacando-se que a empresa fornecedora dessa carne foi a mesma nos dois municípios.

Já a propósito dos desdobramentos da Tomada de Preços 03/2005, a sentença assim avaliou e decidiu (verbis):

“[...]

Dos itens elencados/especificados pelo Ministério Público Federal sobre os atos ímprobos praticados pelo réu José Carlos (considerando a leitura da petição inicial com os termos da emenda às fls. 322/329), remanesce a análise do item 8 (fls. 325/326), que tratou da formalização deficiente e inconsistências do processo licitatório Tomada de Preços nº 03/2005, no qual o autor também se valeu da conclusão emitida no Relatório da Controladoria Geral da União que ora transcrevo (fls. 112/113 dos presentes autos): "... A Tomada de Preços 03/2005 teve como objeto a aquisição de gêneros para a merenda escolar. Como já foi mencionado, a Comissão de Licitação registra as atas em caderno em letra cursiva e somente anexa no processo licitatório cópia xerográfica das páginas desse caderno. Consta n ata da reunião de abertura das propostas que uma empresa solicitou a inabilitação da empresa Supermercado Armelin e da empresa Supermercado Piccinin Ltda. Foi requerida a inabilitação da empresa Supermercado Armelin por não apresentar a declaração de inexistência de fatos impeditivos e a declaração que a empresa não contrata menores de 18 anos em trabalho insalubre (item 4.3 do edital da Tomada de Preços). Em relação ao Supermercado Piccini, a inabilitação foi requerida por não apresentação da CRC (cadastro de registro de compras na Prefeitura de Capivari, a declaração de ausência de fato impeditivo estaria com data de abril e não haveria a declaração de que a empresa não contrata menores de 18 anos em trabalho insalubre. Ressalta-se que os processos não foram numerados. Na folha seguinte consta apenas a comunicação da Comissão de Licitação informando que a empresa Supermercado Armelin Ltda. foi inabilitada e outras empresas, entre elas a Supermercado Piccinin Ltda, estavam habilitadas. Não constam justificativas, confirmando ou negando a ausência de documentos do Supermercado Piccinin como relatado na ata das aberturas de propostas. De fato, não consta do processo licitatório a declaração referente a não contratação de menores de 18 anos em trabalho insalubre pelo Supermercado Piccinin Ltda. sem comprovação documental, em desobediência ao previsto no edital da Tomada de Preços."

Com efeito, para o Edital nº 008/2005, de 04/03/2005, referente à Tomada de Preços nº 003/2005, também realizado para aquisição dos produtos alimentícios destinados à merenda escolar, na forma ali especificada (apenso Anexo I - Vol. IV, fls. 719/731), foram apresentadas propostas de quatro empresas, das quais a empresa Supermercado Armelin foi inabilitada sem justificativa legal, inobservando-se assim os trâmites da Lei nº 8.666/93 (fl. 930 do apenso Anexo I - Vol. IV).

Como visto, o réu José Carlos homologou o certame em 30/05/2005 (fl. 965) em relação as duas empresas vencedoras, Supermercado Piccinin Ltda. e Empresa JJ. Comercial e Distribuidora de Gêneros Alimentícios Ltda., com as quais firmou na mesma data os contratos nºs 142/2005 e 143/2005, respectivamente.

Ocorre que a proponente Supermercado Piccinin Ltda. foi declarada habilitada mesmo não tendo apresentado as declarações faltantes e exigidas no edital, não constando do procedimento licitatório justificativas a respeito.

Nesse contexto, é forçoso reconhecer que o réu homologou o certame e firmou contrato com empresa que não apresentou os requisitos e documentos nos termos do edital, desrespeitando a Lei nº 8.666/93. Tais atos não são meras irregularidades, porque in casu os atos do réu comprometeram sobremaneira a lisura do certame, bem como ofendeu a competividade ao eleger como vencedora empresa que não preencheu os requisitos do edital, sendo de rigor reconhecer que ele praticou atos ímprobos que frustraram a licitude do processo licitatório (artigo 10, VIII, da Lei nº 8.429/92), os quais serão sopesados quando da dosimetria da pena, independentemente nessa hipótese em que não se verificou prejuízo financeiro ou dano pecuniário ao erário público.

[...]”

No ponto, verifica-se que o apelante, novamente sem amparo normativo, homologou o certame, ainda que uma das empresas vencedoras, Supermercado Piccinin Ltda., tenha deixado de apresentar documentos essenciais à respectiva habilitação - Certificado de Registro Cadastral e declaração de não contratação de menores de 18 para trabalhos insalubres -, consoante expressa previsão em edital. Outrossim, nesse mesmo procedimento, houve a inabilitação da empresa Supermercado Armelin Ltda., sem qualquer fundamentação, o que vai de encontro aos ditames da Lei 8.666/93.

Destarte, da análise de todo o ocorrido, observa-se que o recorrente, na condição de Prefeito do Município de Capivari/SP, desclassificou, sem justificativa, item proposto por participante de licitação; reajustou, em contrariedade às previsões editalícias e contratuais, os preços inicialmente previstos nos contratos, frustrando o procedimento licitatório e causando prejuízo ao erário; firmou contratos com sobrepreços e homologou a licitação e assinou contrato com empresa que deixou de apresentar os documentos indispensáveis para a respectiva habilitação.

E assim procedendo, incorreu em improbidades administrativas lesivas ao erário descritas nos artigos 10, caput, IV, V e VIII, da Lei 8.429/92, consistentes em “permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado” (inc. IV), “permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado (inc. V)”, bem como em “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente” (inc. VIII).

Por sinal, segundo entendimento consolidado do E. Superior Tribunal de Justiça, para a caracterização de improbidade administrativa, por frustação da licitude do processo de licitação, tipificada no art. 10, VIII, da
Lei 8.429/92, o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata-se de
dano in re ipsa. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUBSUNÇÃO. LICITAÇÃO. SISTEMA DE LIMPEZA DA CIDADE. COLETA DE LIXO. VARRIÇÃO DE VIAS E LOGRADOUROS PÚBLICOS. TRANSPORTE DE RESÍDUOS SÓLIDOS. EDITAL E PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ERRO NO EDITAL. CLÁUSULAS NULAS. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. NÃO CONFIGURADO. SERVIÇO DE COLETA DE LIXO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.666/93. TIPO DE LICITAÇÃO. TÉCNICA E PREÇO. EXCLUSIVIDADE PARA SERVIÇO PREDOMINANTE INTELECTUAL. NÃO ABRANGE O CASO EM EXAME. SERVIÇO MANUAL. VEDAÇÃO EXPRESSA À PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONSORCIADA SEM FUNDAMENTAÇÃO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. FRUSTRAÇÃO DA LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. PRESCINDIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 10, VIII, E 11, AMBOS DA LEI N. 8.429/92. I - O magistrado singular reconheceu expressamente na sentença que: "o Edital 10/2003, sem observar a natureza jurídica de uma ou de outra prestação de serviços, mesclou ambos os institutos. Permitiu uma concessão de serviço, por conta e risco do Município, com prazo de 12 (doze) anos, prorrogável por mais 12 (doze) anos, em completo desrespeito ao art. 57, II, da Lei 8.666/93. Logo, o Edital não pode subsistir na forma como foi lançado. (...) No entanto, considerando que o preço será pago pelo Município e não pelos usuários, nada há a justificar a incidência de outra Lei que não a Lei 8.666/93" (fl. 1.371). II - O critério de técnica e preço é previsto exclusivamente para as licitações de natureza predominantemente intelectual. Ao adotar referido critério, houve afronta ao art. 46, caput, da Lei 8.666/93, pois o serviço licitado é preponderantemente manual. III - Segundo entendimento consolidado nesta Corte de Justiça, para a caracterização de improbidade administrativa, por frustação da licitude do processo de licitação, tipificada no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata-se de dano in re ipsa. IV - Recurso especial provido, a fim de remeter os autos à origem para a fixação das sanções previstas no art. 12, II e III, da Lei n. 8.429/92”.

(REsp 1624224/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018)

Outrossim, incorreu o apelante em improbidade administrativa violadora dos princípios da administração pública, notadamente os de imparcialidade e legalidade, tendo praticado ato visando fim proibido em lei (LIA, art. 11, caput e inc. I).

A bem ver, o apelante, tanto em suas razões recursais como em manifestações anteriores nos autos, não nega, propriamente, os fatos supraexpostos, mas sim, aponta culpa exclusiva da Comissão de Licitação, dado que, como Prefeito, era de sua obrigação centrar-se em problemas que, segundo ele, seriam “maiores”, como educação e saúde.

Todavia, o prefeito municipal, quando assume diretamente as funções de gestor municipal, toma a responsabilidade pela prática desses atos de gestão, devendo zelar pela respectiva higidez.

A homologação, por sua vez, é um ato de fiscalização e controle praticado pela autoridade competente acerca de tudo o quanto realizado pela comissão de licitação, e equivale a aprovar os procedimentos até então adotados.

Logo, em licitação realizada em âmbito municipal, descabe ao prefeito, a quem toca a decisão final, atribuir exclusiva responsabilidade sobre ilegalidades à comissão de licitação, mormente em casos como o ora sob exame, em que as irregularidades se estenderam também aos contratos administrativos e respectivos aditamentos, todos feitos sob responsabilidade do apelante.

Ademais, é de se ter presente que repactuações financeiras sobre contratos administrativos vigentes e aditamentos são situações, conforme a Lei 8.666/93, excepcionalíssimas, e que devem observar devida motivação. Daí que a atitude do recorrente, neste caso, em simplesmente anuir com sucessivos (e lesivos) reajustes, sem perquirir sobre qualquer justificativa, demonstra descaso com a coisa pública.

Passa-se a análise sobre a dosimetria das sanções.

Segundo consagrada jurisprudência, para que autorizada condenação por atos de improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/92, é necessária constatação de dolo em relação às condutas de enriquecimento ilícito (art. 9º) e violação a princípios da administração pública (11) e, ao menos culpa, nos comportamentos que acarretem prejuízos ao erário (art. 10). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1290293/MG, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, DJe: 15/09/2020; AgInt no AREsp 1585674/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, DJe: 10/06/2020; AgInt no AREsp 818.503/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma, DJe: 17/10/2019.

O art. 12, I, da Lei de Improbidade Administrativa prescreve as penas relativas a atos que comportem enriquecimento ilícito, enquanto o inciso II prevê as sanções relativas a prejuízo ao erário. O inciso III do art. 12, por sua vez, descreve as punições cabíveis na hipótese de violação a princípios da administração pública.

A seu turno, o art. 12, caput e parágrafo único da Lei 8.429/92 estabelece limites para a aplicação das sanções cabíveis e institui que, na fixação das penas por condenação pela prática de atos ímprobos, o juiz levará em conta a gravidade do fato, a extensão do dano e o proveito patrimonial auferido pelo agente público.

Também se extrai dos comandos insertos no art. 12 da Lei de Improbidade que a suspensão de direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual o réu seja sócio majoritário, variará numa gradação maior ou menor a depender da espécie de improbidade e suas circunstâncias. Por outro lado, essa mesma Lei estatui a perda da função pública como sanção fixa, não comportando gradação, vez que em relação a ela não se pode falar em maior ou menor intensidade.

Registra-se que o E. Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que não há impedimento à aplicação cumulativa das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, bastando que a respectiva dosimetria obedeça aos princípios constitucionais de proporcionalidade e razoabilidade. Nesse sentido: AgInt no REsp 1532762/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ªT, DJe 02.02.2017; AgRg no AREsp 790.561/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ªT, DJe 30.05.2016; REsp 1091420/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, 1ªT, DJe 05.11.2014; REsp 1280973/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ªT, DJe 07.05.2014.

Acerca das penas de suspensão de direitos políticos e perda da função pública, servem para afastar da Administração Pública, ainda que temporariamente, aquele que exibiu inidoneidade ou inabilitação moral e desvio ético para o exercício da função pública, tomando-a em proveito próprio e procedendo em confusão entre o público e o privado, abrangendo, quanto à perda da função, qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível. Nesse sentido: STJ, ERESp 1.701967/RS, Rel. p/ acórdão Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, 09/09/2020; AgInt no RMS 50.223/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe: 13/05/2019; RMS 32.378/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe: 11/05/2015; TRF 3ª Região, Sexta Turma, ApCiv 0000797-18.2013.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, p. em 19/03/2020; Ap. Cível 0005976-24.2008.4.03.6002, Rel. Juiz Convocado Miguel Di Pierro, p. em 17/12/2015; Ap. Cível 0006031-20.2004.4.03.6000, Rel. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, p. em 21/08/2015.

In casu, a sentença, reconhecendo a prática das improbidades administrativas previstas nos artigos 10 e 11 da Lei 8.429/92, aplicou as sanções correspondentes ao primeiro dispositivo, descritas no art. 12, II, da mesma Lei, de maior gravidade. Tais penas, por sinal, foram arbitradas no respectivo patamar mínimo, ainda que os atos do recorrente tenham revelado gravidade, pois importaram em prejuízos aos cofres públicos e desrespeito a deveres dos mais comezinhos que tocam ao gestor público, que é a observância das boas práticas de licitação e contratação.

Há que se considerar, também, que as condutas do apelante, dolosas, consubstanciaram malversação de recursos públicos oriundos do FNDE, destinados ao atendimento do Programa Nacional de Alimentação Escolar – PNAE, cuja importância, na área da educação, é inegável. Como bem ressaltado na sentença (verbis):   

“[...]

A análise da improbidade se dá em face do caso concreto e nos limites da lide, e, aliado às circunstâncias do caso concreto, as condutas do réu e ao conjunto probatório do que restou apurado em face do réu José Carlos, à época prefeito do município de Capivari, entendo existir circunstâncias graves mormente por se tratar de recursos públicos oriundos do FNDE, destinados a cumprir plenamente o serviço público essencial e relevante na área da educação, no caso a merenda escolar, tendo em vista que com os seus atos ímprobos o réu deixou de cumprir em parte o Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE.

[...]”    

Logo, não prosperam as alegações de que as penalidades impostas careceram de fundamentação idônea ou de que não observaram os preceitos de razoabilidade e proporcionalidade.

Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença, também pelos respectivos e apropriados fundamentos, acolhido o parecer do Ministério Público Federal com atribuição nesta instância.

Ante o exposto, nega-se provimento à apelação, mantendo-se a sentença condenatória por improbidade administrativa.

É como voto.