V O T O

A Senhora Doutora Juíza Federal Convocada Denise Avelar (Relatora): Inicialmente, por não haver mais questões preliminares, adotar-se-á como estrutura do voto, a análise da situação fática posta em juízo, com a incidência normativa que se reconhece como a aplicável ao caso em comento.

1. Presunção de Legitimidade dos Atos Administrativos: Sendo assim, o primeiro ponto de nodal importância que deve ser levantado é o auto de infração combatido é um ato administrativo e, portanto, dentre de suas peculiares características, pode-se vislumbrar a presunção de legitimidade (ou presunção de legalidade ou veracidade).

Tal característica (e sem adentrar na discussão doutrinária se se configura como inversão do ônus da prova; ou se a delimitação pela produção de prova pelo administrado, na verdade se caracteriza como a própria regra do ônus probatório, cumprindo àquele que alega comprovar o fato) determinará, no caso dos autos, a necessidade do contribuinte/administrado realizar a comprovação efetiva de que o ato administrativo que aplicou a sanção de perdimento, em razão de prestação de declaração falsa, tem alguma nódoa.

Assim, o primeiro ponto que exsurge do quanto alicerçado acima é o de que ao contribuinte/administrado cumpre comprovar (ônus a ele atribuído, em razão da presunção de legitimidade dos atos administrativos) efetivamente a ausência de supedâneo para a edição do mencionado ato.

2. Documento Falso: A segunda análise deve recair sobre a ocorrência de falsidade na declaração de exportação e, neste desiderato, cumpre fazer uma breve digressão sobre o conceito de falso e, para isso, valeremos-nos do Direito Penal, ramo que melhor tratou sobre o tema.

Em breve síntese e, sem maiores discussões acadêmicas, a falsidade ideológica é aquela na qual o agente omite declaração que deveria constar, insere, ou faz inserir declaração falsa, em documento autêntico.

Nesta seara, não há maiores debates sobre a configuração da declaração de exportação como documento, eis que se caracteriza como suporte de dados e informações que devem ser prestadas à autoridade aduaneira.

No caso dos autos, é patente a ocorrência de declaração de exportação que não condiz com a realidade, eis que tanto Administração Pública, quanto o administrado/contribuinte afirmam que os produtos a serem exportados divergem da primeira declaração apresentada ao fisco.

Portanto, duvida não remanesce de que há falsidade ideológica no documento, ao menos no aspecto objetivo (inserção de declaração que não condiz com a realidade em documento autêntico) e, necessária a análise dos elementos subjetivos para a verificação de culpa (lato sensu) ou de mero erro no preenchimento.

3. Elementos Subjetivos na Declaração Prestada pelo Contribuinte/Administrado: Antes de recair sobre qualquer análise fática, traz-se um panorama jurisprudencial e normativo acerca do tema. Colhe-se, por oportuno, precedente desta e. Terceira Turma:

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMPRESÁRIA INDIVIDUAL. INSCRIÇÃO NO INSS COMO EMPREGADA. TENTATIVA DE OBTER CONCESSÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE. ILEGALIDADE. LEGITIMIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA, MANTENDO-SE A R. SENTENÇA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS ("PER RELATIONEM").

1. Do que se colhe dos autos, a autora, constituída sob a forma de firma individual, tem como empresária Rosângela Maria da Silva Baldo, que se inscreveu na Previdência Social como empregada da empresa, requerendo a concessão de salário-maternidade, ensejando, por ser ato ilícito de pronto revelado pelo INSS, o auto de infração n. 35.465.712-7, cuja nulidade pretende-se seja reconhecida, ao fundamento de ter agido de boa-fé objetiva, reputando responsável pelo ato fraudulento o contador responsável pelo Escritório Contábil '2020', José Aparecido Pires.

2. O art. 136 do Código Tributário Nacional é peremptório: a responsabilidade por infração da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Nesse sentido é a doutrina: "O art. 136 pretende, em regra geral, evitar que o acusado alegue que ignorava a lei, ou desconhecia a exata qualificação jurídica dos fatos, e, portanto, teria praticado a infração de "boa-fé", sem a intenção de lesar o interesse do Fisco. O preceito supõe que os indivíduos, em suas atividades negociais, conhecem a lei tributária, e, se não a cumprem, é porque ou realmente não a quiseram cumprir (o que não está presumido pelo dispositivo) ou não diligenciaram para conhecê-la e aplicá-la corretamente em relação aos seus bens, negócios ou atividades, ou elegeram prepostos negligentes ou imperitos. Enfim, subjaz à responsabilidade tributária a noção de culpa, pelo menos stricto sensu, pois ainda que o indivíduo não atue com consciência e vontade do resultado, este pode decorrer da falta de diligência (portanto, de negligência) sua ou de seus prepostos, no trato de seus negócios (pondo-se, aí, portanto, também a culpa in eligendo ou in vigilando). (Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro, 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 419).

3. Ora, Rosângela Maria da Silva Baldo, que é empresária individual, inscreveu-se na Previdência Social como segurada empregada da autora, malferindo o contido no art. 33, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.212/91, combinado como disposto no art. 233, parágrafo único, do Decreto n. 3.048/99. No mais, pleiteou a concessão de salário-maternidade, tentando conduzir servidor público a erro, razão pela qual ensejou a exasperação da multa (art. 290, II, do Decreto n. 3.048/99).

4. A alegação de boa-fé objetiva é inaceitável. Como bem ponderou o INSS, a boa-fé objetiva coaduna-se com conduta de homem médio, e a autora exorbitou de seu mister, porquanto se qualificou como empregada de si mesma. O elemento subjetivo é relevante, tão somente, para eventual ilícito penal (fls. 97). Em realidade, a autora está a negar o conhecimento da lei, o que é inadmissível - art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil.

5. A bem lançada sentença, devidamente fundamentada, merece ser mantida em sua integralidade, nas exatas razões e fundamentos nela expostos, os quais tomo como alicerce desta decisão, lançando mão da técnica de motivação per relationem, amplamente adotada pelo Pretório Excelso e Superior Tribunal de Justiça, bem assim nesta E. Corte Regional. Precedentes: STF: ADI 416 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014; ARE 850086 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015; STJ: HC 214.049/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015; REsp 1206805/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014; REsp 1399997/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013; TRF3: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000929-54.2009.4.03.6125/SP, Rel. Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, D.E. de 08/09/2016).

6. Apelação improvida.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1001508 - 0001931-78.2003.4.03.6122, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 15/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/01/2017) grifei.

Veja-se a dicção do artigo 136, do Código Tributário Nacional, in verbis:

“Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”

A disposição mencionada no Código Tributário Nacional, também é repetida na legislação ordinária aduaneira (Decreto-Lei nº 37/66):

“Art.94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los.

§ 1º - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam autorizadas ou previstas em lei.

§ 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”

Neste sentido, traz-se excerto do recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública (id nº 135257652, f. 05):

"1. Se a classificação da mercadoria na posição NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul) é divergente, mas sua descrição é fiel, ou seja idêntica, de modo a retratar de forma adequada o produto importado, há que se falar em erro. Isso se deve ao fato de que ao se proceder à análise documental, e até mesmo na própria conferência física, o Auditor Fiscal possui informações seguras acerca da mercadoria, de modo que sua análise partirá de elementos verídicos, confiáveis, para então se confrontar a posição NCM adotada e o respectivo enquadramento tarifário adotados pelo importador, no intuito de constatar-se se são corretos.

Nesse caso, a análise e a verificação fiscal não ficam prejudicadas. Se a classificação NCM for divergente, mas a descrição correta, há que se falar em mero ERRO.

2. Se a classificação da mercadoria é divergente e sua descrição também for divergente, por conseguinte, todo trabalho de análise e conferência por parte da autoridade aduaneira será prejudicado, por partir de premissas inverídicas, o que caracteriza o dolo."

Sem adentrar na conclusão adotada pelo fisco (erro quando há indicação incorreta do NCM, mas descrição correta da mercadoria; e, dolo quando há descrição incorreta da mercadoria), certo é que as hipóteses acima mencionadas configuram-se como diferenciadoras, ao menos, do erro e da culpa lato sensu.

Assim, quando o contribuinte/administrado procedeu com a declaração incorreta do produto a ser exportado, incidiu, ao menos, em culpa (pois negligenciou ou procedeu na culpa in vigilando ou na culpa in eligendo) e, nos moldes em que delimitado no precedente acima transcrito, bem como pela legislação aplicável à espécie, verifica-se que não se pode reconhecer a conduta da apelada como mero erro.

Se tal fato assim já não bastasse, os elementos constantes no auto de infração (presumidamente legitimas e verdadeiras) são robustos o bastante para afirmar pela atuação dolosa do contribuinte/administrado.

Isto porque, nos termos daquele ato administrativo, o conjunto de datas não leva a crer que ocorrera um mero erro na declaração prestada, pois as notas fiscais do produto foram emitidas em 30.06.2016 (id nº 1885849, f. 03), em 28.07.2016 (ibidem) o registro da declaração foi realizada perante à Administração Fiscal e, apenas em 08.08.2016 às 16:20h foi realizada a alteração da classificação da mercadoria pela ora apelada (id nº 1885855, f. 02), ou seja, momentos após a parametrização daquelas mercadorias para o canal vermelho (verificação física e documental da mercadoria), eis que mencionada parametrização ocorreu em 08.08.2016 às 10:51h.

Portanto, entre o momento em que descrita as mercadorias na nota fiscal (30.06.2016), bem como do registro da declaração de exportação (28.07.2016) e a parametrização para o canal vermelho (08.08.2016 às 10:51h) decorreu-se muito mais tempo do que entre a mencionada parametrização e a retificação de declaração apresentada (08.08.2016 às 16:20h).

Assim, resta demasiadamente claro que o administrado/contribuinte agiu com o dolo de evitar a tributação do produto a ser exportado.

Ainda, a alegação de que a apelada produz os dois tipos de mercadorias (aquela que correspondia à realidade, bem como a declarada para exportação) não é hábil a indicar eventual erro no preenchimento, pois a sua pronta atuação (poucas horas após a parametrização da carga) em proceder com a retificação da declaração, configura como patente o conhecimento de que a declaração não correspondia com a realidade constante no carregamento.

Veja-se que a retificação foi realizada em lapso temporal diminuto e com a plena certeza, pela ora apelada, de que a declaração original estava equivocada.

Sedimente-se que a alegação de que os tributos foram recolhidos antes da verificação física dos bens não tem o condão de afastar a penalidade, pois, a verificação física não se confunde com o qualquer ato inequívoco de início da fiscalização, como bem preceitua o artigo 138, parágrafo único, do Código Tributário Nacional:

“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.

Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.” grifei

Ou seja, após encaminhar o produto declarado para o canal vermelho, iniciou-se o procedimento de fiscalização e, portanto, como a retificação se dera em momento posterior, não há como se vislumbrar qualquer espontaneidade na retificação apresentada.

Ainda, é de se frisar que, diferentemente do quanto alega a apelada em sua exordial, as notas fiscais não foram emitidas com a descrição correta, eis que nelas constam, justamente, a descrição dos produtos que foi rejeitada pela Administração Tributaria e, tal rejeição confirmada pelo laudo técnico, este que não é refutado pelo contribuinte/administrado.

Outro ponto alegado para afastar a ausência de dolo no caso específico, é o de que a Administração Pública teve que proceder com laudo técnico para verificar a mercadoria.

Ocorre que, este ponto também não procede, pois a realização de laudo técnico não se realizou em razão da dificuldade de diferenciação da mercadoria que se pretendia exportar, mas apenas para tornar o procedimento administrativo com provas robustas o bastante para confirmar a sanção aplicada.

E, tem-se que, neste momento, há de se distinguir o laudo que é necessário em razão da necessidade do conhecimento técnico, mas que a verificação do objeto a ser periciado é deveras simples para aqueles que atuam naquele ramo do conhecimento; daquele outro tipo de laudo pericial, no qual as dúvidas recaem sobre a própria caracterização do objeto e de sua composição.

No caso dos autos, o laudo juntado no id nº 1885854, f. 02-09, demonstram a evidência de que não se tem nenhuma dificuldade em verificar a classificação do produto para aqueles que atuam no ramo têxtil, mais especificamente, que atuam na produção de couros, sendo certo que a apelada, atuante na mencionada atividade econômica, não pode alegar tal equívoco.

Veja-se, que neste particular, procedeu a Administração Pública com o devido cuidado ao realizar a demonstração dos fatos que ensejaram a aplicação da sanção administrativa e, apenas pretendeu produzir provas suficientes para reforçar a autuação procedida.

Portando, de tudo o quanto exposto, é claro que existe o elemento subjetivo no caso em concreto e, neste caso, o administrado/contribuinte não conseguiu infirmar a presunção de legitimidade do ato administrativo editado pela Administração Pública.

Desta forma, rejeita-se a alegação de que deveria ser aplicado o quanto disposto no artigo 65, da Lei nº 5.025/66, pois restou configurada a presença da falsificação de documento, nos moldes em que prelecionados pelo Direito Administrativo/Tributário.

4. Proporcionalidade e Razoabilidade na Sanção Aplicada: A melhor doutrina divide a proporcionalidade em três segmentos, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade stricto sensu. Neste diapasão, cumpre a análise da sanção aplicada sob o prisma dos segmentos acima mencionados, a fim de se verificar eventual ocorrência de qualquer excesso praticado pelo Poder Público.

Sedimente-se que o princípio da razoabilidade caminha conjuntamente com o princípio da proporcionalidade, eis que ambos visam a ponderação de valores e bens jurídicos, sendo certo que a análise da proporcionalidade lato sensu já abarca a própria razoabilidade do ato administrativo. por oportuno, traz-se as palavras de Ricardo Aziz Cretton, que disciplina que “confluem ambos, pois, rumo ao (super) princípio da ponderação de valores e bens jurídicos, fundante do próprio Estado de Direito Democrático contemporâneo (pluralista, cooperativo, publicamente razoável e tendente ao justo)” (RICARDO AZIZ CRETTON, Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e sua aplicação no direito tributário (Lumen Juris, 2001, p. 75, com grifos no original)).

Voltando-se para a análise dos três segmentos acima delimitados (adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu), tanto no plano abstrato, quanto no caso concreto.

No que concerne à adequação, verifica-se que a aplicação da sanção de perdimento é compatível com o fim colimado, qual seja, evitar a declaração falsa de produto a ser exportado, pois induz o comportamento do contribuinte/administrado a não proceder desta forma. Maiores debates não são necessários no que se refere ao caso concreto, pois é patente a preocupação da ora apelada em não ter os bens como perdidos, o que demonstra a clara efetividade da sanção aplicada.

Quanto à necessidade, a fim de se constatar o quanto gravoso é o meio eleito, (no caso pelo legislador, eis que a sanção é prevista no próprio ordenamento jurídico e não é de eleição discricionária pela Administração Pública) o ponto nevrálgico se refere ao estímulo (desestímulo) da conduta do contribuinte/administrado.

Veja-se que a atuação no ramo aduaneiro delimita por uma grande especialização dos agentes e, neste desiderato, o conhecimento e planejamento mercadológico, a fim de buscar um maior lucro na atividade realizada, é de elevadíssima sofisticação.

Assim, eventuais sanções pecuniárias podem se demonstrar infrutíferas para o fim pretendido (evitar declarações falsas de exportação/importação), pois, em razão da própria sofisticação do conhecimento da área aduaneira, com a utilização de análises estatísticas, bem como pelo estudo dos padrões que a autoridade pública utiliza para parametrizar as cargas para os diversos canais de fiscalização, seria demasiadamente simples para os exportadores/importadores fazerem sair ou ingressar produtos indesejados ou se furtar da arrecadação de tributos, de forma a manterem a sua atividade de forma lucrativa.

Desta forma, entende-se que a pena de perdimento firma-se como necessária (ou seja, a menos gravosa) para adequar o comportamento do contribuinte/administrado a não se submeter a álea de tentar exportar/importar produtos que estejam com a sua declaração de conteúdo falsificada.

Por último, a proporcionalidade stricto sensu e, neste caminho, verifiquemos os direitos que se põem em contrariedade. Pelo lado do contribuinte/administrado se coloca o direito à propriedade, já pelo lado da Administração Pública, temos o princípio do interesse público, que em relação à sanção sob análise, pretende desestimular ou impedir a importação/exportação de produtos, bem como proceder com a arrecadação tributária.

A atuação aduaneira vai muito além da própria arrecadação de tributos, sendo certo que no mais das vezes os tributos incidentes sobre estas operações têm a característica preponderante como extrafiscal, portanto, visam a desestimular ou estimular determinada conduta.

Destarte e, apenas para citar alguns exemplos, a fim de se evitar que determinado produto ingresse no país, para proteger o mercado interno ou, às vezes, pela própria nocividade do produto, eleva-se a carga tributária aduaneira pelo imposto de importação.

Por outro lado, em outros casos, determinado produto deve ter facilitado o seu ingresso, para atender uma necessidade da população e, assim, reduz-se a carga tributária que incidiria na importação daquele.

No que concerne ao imposto de exportação, por exemplo, com o intuito de mitigar o desabastecimento de produto essencial, aumenta-se a carga tributária, para incentivar a permanência do produto no mercado nacional.

Enfim, todos os exemplos acima mencionados acabam por delimitar a função extrafiscal da tributação aduaneira, demonstrando o patente interesse público ara se coibir ou estimular o comportamento.

No caso dos autos, conforme bem elucidado pela Administração Pública, a tributação pelo imposto de exportação para os couros que a apelada pretendia exportar, deve-se ao fato da pouca incorporação de valor agregado naquele produto. Desta forma, o Poder Público, por decisão política, a fim de estimular a industrialização e a agregação de valor nos produtos antes de serem exportados, beneficiando-se de todos os efeitos inerentes à mencionada agregação de valor para o país (v.g. manutenção/geração de empregos, internalização de riquezas), fez incidir a tributação de exportação para o produto na modalidade em que se pretendia exportar.

Portanto, tanto de forma abstrata, como no caso concreto, tem-se que sanção de perdimento é proporcional, pois o direito à propriedade do contribuinte/administrado deve ceder ao interesse público, nos moldes em que delimitado no presente voto.

Finalmente, colacionam-se precedentes em que este e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região entendeu que a declaração falsa de conteúdo para os mesmos casos delineados nos presentes autos (couros com pouca agregação de valor) ensejam a pena de perdimento:

“ADMINISTRATIVO. EXPORTAÇÃO. DIVERGÊNCIA DE PRODUTO. SITUAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. EXCLUÍDA A HIPÓTESE DE SIMPLES ERRO DE PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. CABIMENTO DA PENA DE PERDIMENTO.

1. Cumpre afastar preliminar de nulidade da sentença, posto que a alegada contradição (fundamento de importação, quando se trata de exportação) se refere a mera transcrição no texto e a um único parágrafo da sentença, que não invalida todo o restante, que tem correlação com a res in judicio deducta.

2. A impetrante declarou a exportação de "couro preparado" (NCM 4104.31.19) quando, na verdade, estava exportando couro "wet blue" (NCM 4104.22.12), apenas curtido em cromo, o qual, ao contrário do outro, passou a ser tributado na exportação com alíquota de 9,0% (nove por cento), a partir do Decreto 3.684/2000, como forma de incentivar a exportação de produto de maior valor agregado

3. Não é crível a alegação de simples erro, visto que a divergência ocorreu em quatro Declarações de Exportação, implicando em tentativa de considerável prejuízo ao Erário, segundo modus operandi que já vinha sido objeto de matérias jornalísticas sobre sucessivas ocorrência de fraudes neste tipo de operação.

4. Cabível, na hipótese, a aplicação da pena de perdimento, nos termos do inciso VI do art. 105 do Decreto-lei 37/66.

5. Apelação improvida.”

(TRF 3ª Região, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA D,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 237230 - 0002630-94.2001.4.03.6104, Rel. JUIZ CONVOCADO RUBENS CALIXTO, julgado em 12/11/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/11/2010 PÁGINA: 578)

 

“APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIVERGÊNCIA ENTRE A DECLARAÇÃO DE EXPORTAÇÃO E O PRODUTO SUBMETIDO A DESPACHO ADUANEIRO. OBJETIVO DE ELISÃO TRIBUTÁRIA. EVIDÊNCIA DE ARTIFÍCIO FRAUDULENTO. PENA DE PERDIMENTO (DL 37/66). IRRELEVÂNCIA DO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS DEVIDOS APÓS O INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO PELA AUTORIDADE ADUANEIRA. CONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE PERDIMENTO. CONSEQUÊNCIA DO ILÍCITO PRATICADO PELO EXPORTADOR.

1.         Mandado de segurança impetrado contra ato do INSPETOR DA ALFÂNDEGA DO PORTO DE SANTOS, insurgindo-se contra a aplicação da pena de perdimento de couro animal destinado a exportação.

2.         Sentença que denegou a segurança sob o fundamento de que houve caracterização de artifício doloso para ludibriar a atuação do Fisco, em dano ao Erário Público.

3.         Declaração de que o produto exportado era "couro bovino - preparado após curtimenta, sem acabamento", classificado na posição NCM 4104.31.19, que não sofria a incidência do Imposto de Exportação.

4.         Todavia, a Fiscalização verificou tratar-se de "couro do tipo wet blue", classificado na posição NCM 4104.22.12, sujeito à incidência do Imposto de Exportação pela alíquota de 9%.

5.         Evidente, no caso, na falta de justificativa plausível, que se tratou de artifício que visava à elisão tributária.

6.         Irrelevante o recolhimento dos tributos devidos depois de iniciada a fiscalização pela autoridade aduaneira, não sendo aplicável, portanto, o benefício da denúncia espontânea, descrita no artigo 138 do CTN.

7.         Não há que se falar em inconstitucionalidade da pena de perdimento, posto que não se trata de imposição de tributo com efeito de confisco, mas somente de conseqüência legal de ilícito praticado pela impetrante.

8.         Desta forma, cabível a pena de perdimento, nos termos dos art. 96 e 105 do Decreto-lei 37/66.

9.         Apelação improvida.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 233803 - 0002707-06.2001.4.03.6104, Rel. JUIZ CONVOCADO RUBENS CALIXTO, julgado em 18/12/2008, e-DJF3 Judicial 2 DATA:27/01/2009 PÁGINA: 323)

 

“TRIBUTÁRIO. EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. SUSPEITA DE PREÇO SUPERFATURADO. COUROS BOVINOS. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. FALSA DECLARAÇÃO DE CONTEÚDO. RETENÇÃO. PENA DE PERDIMENTO. CABIMENTO. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

 - A impetrante submeteu a despacho aduaneiro de exportação 66.329,30 m² de couro bovino, por meio do Registro de Exportação n. º 05/0768817-001, descrito nas notas fiscais como "raspa semi acabada" (fls. 57) ao preço de R$ 20,07 o m² e negociada na condição CFR (custo e frete), num total de R$ 1.331.108,60 (um milhão, trezentos e trinta e um mil, cento e oito reais e sessenta centavos), cuja classificação tarifária lançada no despacho de exportação correspondia ao código tarifário NCM 4104.41.30 que compreende os "couros e peles de bovino a plena flor, não divididos; divididos com a flor, no estado seco.

-Infere-se do resultado do exame realizado pelo Laboratório Nacional de Análises, administrado pela Funcamp - Fundação de Desenvolvimento da Unicamp, que a qualidade da mercadoria submetida a despacho é bem inferior à da mercadoria originalmente declarada, com inevitáveis reflexos no seu valor. Esclareceu que não se tratava de "couro plena for, não dividido com a flor e nem raspa de couro semi acabado", mas sim de "retalhos de raspa de couro bovino, curtido ao cromo, no estado úmido (wet blue), com espessura irregular, contendo sujidade.

- O Decreto-Lei n.º 37/66, no seu artigo 105, inciso VI, prevê, na hipótese dos autos, a pena da perda da mercadoria estrangeira ou nacional, na importação ou exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado. A mesma infração encontra-se regulamentada no artigo 618, inciso VI, do Decreto n.º 4.543/2002.

- Agiu com acerto a autoridade impetrada ao proceder à retenção das mercadorias, pois, no exercício da atividade aduaneira, inserido dentre as modalidades de poder de polícia, visa a zelar pela ordem econômica, controle cambial, lealdade de concorrência, dentre outros interesses socialmente relevantes.

- Para que haja o perdimento de bens, tido como ato vinculado, devem ser observados a lei e o respectivo procedimento, concedendo o direito ao contraditório e à ampla defesa ao administrado, naquela esfera, cuja falta importará em vício insanável, apto à declaração de nulidade daquela imposição.

-          Apelação desprovida.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 291862 - 0010465-94.2005.4.03.6104, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 26/06/2008, DJF3 DATA:08/07/2008)

 

“ADMINISTRATIVO. EXPORTAÇÃO IRREGULAR. COUROS BOVINOS (WET BLUE). NOTAS FISCAIS INIDONEAS. FALSA DECLARAÇÃO DE CONTEÚDO. PENA DE PERDIMENTO. CABIMENTO. CARTA DE CORREÇÃO NÃO ACEITA QUANDO INICIADO O PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO EM LOTES A SEREM EXPORTADOS PELA IMPETRANTE DA MESMA NATUREZA QUE DEU ORIGEM À REPRESENTAÇÃO PENAL POR USO DE DOCUMENTO FALSO. INOCORÊNCIA DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA.

1.         Discute-se o direito a obter autorização para proceder à exportação de mercadoria, sujeita a pena de perdimento, em face de ter sido apurada irregularidade, consistente em falsa declaração quanto à descrição do produto.

2.         A legislação Aduaneira adotou no seu contexto vários tipos de sanções, destinadas não só ao controle administrativo como também ao controle fiscal, dentre eles o de perdimento de bens, introduzida no ordenamento aduaneiro pelo Decreto-Lei n° 1.455/76.

3.         O perdimento de mercadorias é uma das sanções administrativas e é desencadeada por irregularidades, detectada por ocasião da importação/exportação, com o respectivo desembaraço aduaneiro, em razão do controle das entradas ou saída de bens no país, que a Administração faz por meio de seus agentes. Sua aplicação, ao tempo da exportação, já era prevista pelo Decreto-Lei n° 1.455/76 e Decreto nº 91.030/85, legislação que, repita-se, passou pelo crivo do Tribunal Federal de Recursos que, manifestando-se sobre o tema, admitiu a constitucionalidade do perdimento, com suporte na eficácia dos novos preceitos constitucionais de 1988, relativas à garantia dos direitos individuais, dentre os quais se encontra o direito de propriedade, não se afigurando, também, confisco de bens.

4.         O regulamento em questão revela-se como norma protetiva dos interesses da Administração Pública e prestigia a probidade dos atos de importação e exportação, considerando que as atividades de comércio exterior envolvem os interesses de toda uma coletividade, investindo-se a Fazenda Pública desse munus, em procedimento regular, para a imposição da penalidade pertinente.

5.         A declaração "falsa" representa uma manifestação irregular e não encontra amparo na lei.

6.         Na espécie, em conferência física, foi apurado que os bens em conferência eram diversos dos relacionados na nota fiscal.

7.         Antes de ser realizada a conferência física da mercadoria, tentou a impetrante obter a regularização dos bens encontrados, recolhendo o imposto de exportação devido, sob o argumento de que "houve um erro na emissão da nota fiscal, especificadamente na descrição do produto", proceder que só confirma a sua tentativa em importar bem diverso do inicialmente descrito.

8.         Conforme estabelecido nos procedimentos adotados pela fiscalização, a empresa já havia sido autuada, pelo mesmo procedimento em dias que antecederam à correção da Nota Fiscal apresentada no despacho de exportação cuidado, que culminou na Representação Fiscal para Fins Penais dos responsáveis da impetrante. Portanto, não se pode falar em denúncia espontânea, quando a fiscalização já havia iniciado os procedimentos em face da impetrante em despachos de exportação similares, não devendo ser aceita a correção apresentada, pois nítida a sua tentativa de obstar o perdimento do bem, diante da atuação que não tardaria, porquanto o procedimento para a exportação do couro na forma declinada já havia dado início.

9.         Restou patente que a impetrante tentou exportar mercadoria diversa daquela declarada na nota fiscal, não havendo qualquer ilegalidade na imposição da sanção de perdimento, quando garantido em procedimento administrativo, o direito à defesa e os recursos pertinentes, não logrando êxito em provar que as mercadorias encontravam-se em conformidade com as regras previamente traçadas pela legislação, presumindo-se a fraude e o dano ao erário pela declaração apresentada, em que a mercadoria diferia em espécie daquela que a impetrante realmente pretendia exportar.

10.       Recurso improvido.”

(TRF 3ª Região, TURMA SUPLEMENTAR DA SEGUNDA SEÇÃO,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 237158 - 0002754-77.2001.4.03.6104, Rel. JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, julgado em 31/01/2008, DJU DATA:14/02/2008 PÁGINA: 1242)

5. Pedido Subsidiário – Duplo Grau de Julgamento Administrativo: Melhor sorte não acompanha a apelada no pedido subsidiário formulado na exordial, no sentido de que não há nenhuma infringência à ampla defesa e ao contraditório ao não franquear ao contribuinte/administrado, o direito à interposição de recurso administrativo, conforme será demonstrado a seguir.

O primeiro passo a ser dado na referida análise, recai sobre a própria constitucionalidade das normas que delimitam pela possibilidade de julgamento em instância única administrativa.

Veja-se que após a lavratura do auto de infração, o contribuinte/administrado é notificado para impugná-lo, podendo apresentar todas as confrontações de fato e de direito que lhe apresentem oportunas e convenientes. Neste ponto, já se verifica a plena aplicação do contraditório e da ampla defesa em sede administrativa.

Ademais, a possibilidade de análise de determinado evento ocorrido no mundo fenomênico não se finda na via administrativa, sendo certo que, como no caso dos autos, o contribuinte/administrado tem o direito de ingressar perante o Poder Judiciário para que a questão seja novamente analisada pelo Estado (rememorando-se que no primeiro caso a análise se dá pelo Estado-Administração e, no segundo, pelo Estado-Juiz).

E, assim, a questão posta sub judice pode percorrer desde o juízo de primeira instância até os Tribunais Superiores e, portanto, procedendo-se com diversas reanálises (de fato e de direito na via administrativa, Juízos Originários e Tribunais de Segunda Instância, e nas matérias de direito nas Instâncias Superiores).

De sorte que, o Estado pode realizar diversos pronunciamentos sobre a mesma questão até a final decisão perseguida pelo administrado/jurisdicionado, não havendo o que se falar em mácula qualquer à ampla defesa e ao contraditório.

Mais especificamente em relação à necessidade de duplo grau de julgamento na esfera administrativa, não há determinação constitucional quanto ao tema, apenas existe a delimitação para que se disponha ao administrado o direito ao contraditório e ampla defesa, o que, conforme descrito acima, ocorre no presente caso.

No que concerne ao questionamento de que a Lei nº 9.784/99 determina que seja procedido ao duplo grau de julgamento administrativo, nos procedimentos que culminem em sanção, razão também não assiste à apelada, pois o mencionado diploma legal (Lei nº 9.784/99) é hialino em reconhecer em seu artigo 69, que a sua aplicação é subsidiária em relação aos procedimentos administrativos regidos por lei própria, veja-se a redação do dispositivo:

“Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.”

Sendo assim, como propriamente reconhecido pelas partes, o procedimento, que se encerra com a pena de perdimento de bens no trâmite de importação ou exportação, tem julgamento em instância única, em razão da legislação de regência do tema.

Neste sentido é a jurisprudência pátria. Confiram-se os precedentes:

“AÇÃO ORDINÁRIA - ADUANEIRO - DECLARAÇÃO FALSA DE CONTEÚDO - LEGALIDADE DA PENA DE PERDIMENTO - AUSÊNCIA DE DUPLO GRAU ADMINISTRATIVO À ESPÉCIE - PREJUÍZO AO ERÁRIO CONFIGURADO, ANTE A CLANDESTINA TENTATIVA DE INTERNAR PRODUTO SUJEITO A CONTROLE ESTATAL - ILEGITIMIDADE ATIVA PARA DISCUTIR A ARREMATAÇÃO DA MERCADORIA, APÓS A DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO - IMPROCEDÊNCIA AO PEDIDO - IMPROVIMENTO À APELAÇÃO

Incontroverso dos autos houve apreensão de produto e aplicação da pena de perdimento, fls. 1.464, com alienação do bem para terceiro.

Bem andou a r. sentença ao reconhecer a ilegitimidade ativa da parte apelante, para discutir aspectos envolvendo a arrematação, vez que, decretado o perdimento da coisa, a propriedade passou a ser da União, portanto deixou a esfera dominial da empresa insurgente. Precedente.

Correto o reconhecimento de ilegitimidade para a discussão sobre a arrematação do produto.

A pena de perdimento aplicada está positivada no art. 105, XII, do Decreto-Lei 37/66, portanto existe previsão no ordenamento, afigurando-se sem substância apontamento privado de que "mencionada legislação não vigente" no Auto de Infração, porquanto há muito prevista a sanção combatida, significando dizer nenhum prejuízo experimentou, porque plenamente compreendeu a imputação que recai sobre si, tanto que vigorosamente discute judicialmente a questão.

No tocante às diligências administrativas, como bem sopesou o E. Juízo a quo, jamais ao feito foi questionado que o material encontrado pelos Fiscais não era aquele declarado, ao passo que os pedidos por diligência e complementação da perícia se punham objetivamente desnecessários, fls. 1.449/1.450, o que se põe ratificado pelo debate judicial trazido a lume, afigurando-se de clareza solar que o particular não tem argumentos para afastar a punição aplicada, intentando, a todo custo, "achar chifre em cabeça de cavalo", vênias todas, a fim de se escusar de límpida infração praticada, o que não procede.

Pacífico o entendimento, perante o C. STJ, de que, em processos envolvendo a aplicação de pena de perdimento, em âmbito aduaneiro, não há duplo grau administrativo. Precedente.

Está-se ao vertente caso diante de situação onde a legislação não previu a possibilidade de oposição de recurso, cenário não configurador de ofensa ao constitucional princípio da ampla defesa ou do contraditório, pois o Estado Brasileiro adota o sistema de controle administrativo inglês, por meio do qual o Judiciário possui a prerrogativa de reanalisar o quanto decidido naquela seara, bastando o ajuizamento da ação competente pelo interessado, art. 5º, XXXV, Constituição da República.

A ampla defesa e o contraditório emanados da Lei Maior demandam regulamentação pela legislação infraconstitucional, significando dizer que o contribuinte está adstrito à utilização dos mecanismos existentes no ordenamento e cabíveis ao caso concreto.

A pena de perdimento (que é lícita) foi aplicada em razão de constatação, pela Fiscalização Aduaneira, de que o conteúdo da mercadoria declarada divergia do produto encontrado, fls. 1.446 - fato incontroverso. Precedente.

Nenhum reparo a comportar a r. sentença, porque doloso o agir do importador - ímpeto clandestino de importar mercadoria controlada - uma vez que intentou internalizar produto que carecia de autorização para ingresso em solo pátrio, não se revestindo o dano ao Erário exclusivamente em prejuízo financeiro, mas também no fato de que, por conveniência estatal, regra e controla o ingresso de determinados bens e produtos, ao passo que, não fosse a atuação dos Fiscais, teria a parte autora se beneficiado (ardilosamente) em detrimento de outros importadores que seguem a legislação, configurando o seu agir declaração falsa de conteúdo, hábil à aplicação da pena de perdimento. Precedentes.

Esta C. Terceira Turma, em análise de agravo de instrumento tirado de decisão proferida em medida cautelar envolvendo a apreensão telada, já havia reconhecido o cunho doloso da falsa declaração de conteúdo apurada, restando mantido o mesmo cenário então apurado naquela sede cautelar, conforme os elementos e provas contidos ao feito, AI 00100728520044030000. Precedente.

Improvimento à apelação. Improcedência ao pedido.”

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1596349 - 0005803-24.2004.4.03.6104, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, julgado em 06/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2017)

 

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADUANEIRO. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. QUESTÃO DE FATO. SÚMULA N. 7/STJ. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. PENA DE PERDIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 27, §4º, DO DECRETO-LEI Nº 1.455/76. NORMA ESPECIAL. ARTS. 56 E 69, DA LEI Nº 9.784/99. NORMA GERAL. DECISÃO EM INSTÂNCIA ÚNICA. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA.

1. Ausente a alegada violação ao art. 535, do CPC, pois a reiteração dos fundamentos da sentença, se suficiente, não configura ausência de fundamentação.

2. Negado conhecimento ao recurso pela alegada violação ao art. 333, I e II do CPC, visto que não prequestionado o dispositivo correspondente que diz respeito à distribuição do ônus da prova. Incide, pois, a Súmula n. 211/STJ. De ver que a tese da recorrente de que tinha direito a ter suas provas examinadas encontra respaldo não no art. 333, do CPC, mas no art. 130 do mesmo diploma, que não foi invocado e, ainda que o fosse, tem o seu exame obstado pela Súmula n. 7/STJ. Múltiplos precedentes.

3. A alegação de violação à lei federal que disciplina o Preço de Transferência (Lei n. 9.430/1996), foi efetuada de forma genérica, sem a indicação específica dos dispositivos legais violados e respectivas teses a serem enfrentadas. Aplicação da Súmula n. 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

4. O processo aduaneiro, com a consequente aplicação da pena de perdimento, vem regrado pelo art. 27, do Decreto-Lei n. 1.455/76, onde admitido o julgamento em instância única, não havendo que se aplicar o art. 56 da Lei n° 9.784/99, tendo em vista a especialidade garantida pelo art. 69 da mesma lei. Precedente específico: AgRg no REsp 1279053 / AM, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 06.03.2012. Precedentes em casos análogos representativos da controvérsia: REsp 1150579 / SC, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.08.2011; REsp 1046376 / DF, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.02.2009.

5. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no REsp 1464381/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 12/05/2016)

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao reexame necessário e ao recurso de apelação interposto pela União, para manter hígida a pena de perdimento aplicada pela Administração Pública, conforme fundamentação supra.

É como voto.