V O T O

O presente mandamus foi impetrado visando o reconhecimento da nulidade do ato administrativo que a excluiu do SIMPLES.

Disciplina o art. 3º, §4º, inciso I, e § 6º da Lei Complementar nº 123/2006 que:

(...)

“§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

 (...)

§ 6º Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4o, será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva.

Já a Resolução CGSN nº 140/2018, no tocante à exclusão do Sistema Simples dispôs que:

Art. 83. A competência para excluir de ofício a ME ou a EPP do Simples Nacional é: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 5º; art. 33)

I - da RFB;

II - das secretarias de fazenda, de tributação ou de finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento; e

III - dos Municípios, tratando-se de prestação de serviços incluídos na sua competência tributária.

§ 1º Será expedido termo de exclusão do Simples Nacional pelo ente federado que iniciar o processo de exclusão de ofício. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º)

§ 2º Será dada ciência do termo de exclusão à ME ou à EPP pelo ente federado que tenha iniciado o processo de exclusão, segundo a sua respectiva legislação, observado o disposto no art. 122. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 16, § 1º-A a 1º-D; art. 29, §§ 3º e 6º)

§ 3º Na hipótese de a ME ou a EPP, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnar o termo de exclusão, este se tornará efetivo quando a decisão definitiva for desfavorável ao contribuinte, com observância, quanto aos efeitos da exclusão, do disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 6º)

§ 4º Se não houver, dentro do prazo estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, impugnação do termo de exclusão, este se tornará efetivo depois de vencido o respectivo prazo, com observância, quanto aos efeitos da exclusão, do disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

§ 5º A exclusão de ofício será registrada no Portal do Simples Nacional na internet, pelo ente federado que a promoveu, após vencido o prazo de impugnação estabelecido pela legislação do ente federado que iniciou o processo, sem sua interposição tempestiva, ou, caso interposto tempestivamente, após a decisão administrativa definitiva desfavorável à empresa, condicionados os efeitos dessa exclusão a esse registro, observado o disposto no art. 84. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 29, § 3º; art. 39, § 6º)

Na hipótese, os dispositivos transcritos não deixam dúvidas da necessidade do devido processo legal  para exclusão da empresa. E, da leitura das informações da autoridade impetrada (id 1075395513), não  consta informação da apelante sobre a existência de processo administrativo fiscal.

Ainda, a própria autoridade sustenta que “a exclusão da impetrante foi realizada de forma automática por conta da alteração realizada pela própria empresa em seu quadro societário, conforme tela do sistema encaminhada em anexo.”

Além disso, do documento juntado (id 1075395514), depreende-se a exclusão automática do impetrante.

Assim, a apelante deixou de proceder nos termos em que dispõe a Resolução CGSN nº 140/2018.

Registre-se, ainda, que o Decreto nº 70.235/72 – que regula o processo administrativo tributário federal – prevê no artigo 14 que a impugnação da exigência do crédito tributário instaura a fase litigiosa do procedimento, ao passo que o artigo 15 expressa que a “impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.”

Ademais, o art. 2º da Lei nº 9.784/99, disciplina as normas aplicáveis ao processo administrativo no âmbito da Administração Federal, nos seguintes termos:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Como bem ressaltado pelo Juízo a quo, “ a ausência de notificação da empresa acerca da existência de fato que conduziria à sua exclusão do SIMPLES, sem lhe oportunizar o oferecimento de defesa prévia, não encontra respaldo legal, malferindo os princípios da ampla defesa e do contraditório.”

Em casos análogos, manifestou-se a Jurisprudência dessa Corte:

DIREITO ADMINISTRATIVO-FISCAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO CONTRIBUINTE DO SIMPLES SEM COMPROVAÇÃO DE PRÉVIA TENTATIVA DE INTIMAÇÃO PARA QUITAR OS DÉBITOS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Consolidada a jurisprudência no sentido de que a exclusão de ofício do regime do SIMPLES, através de ato declaratório fiscal, exige a garantia do contraditório e da ampla defesa.

2. Consta dos autos que, por meio de edital eletrônico, publicado entre 23/10/2014 e 07/11/2014, o contribuinte, ora agravante, foi cientificado de sua exclusão do SIMPLES Nacional pelo Ato Declaratório Executivo 001013842 e "intimado para, no prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência deste Edital, efetuar a regularização dos débitos ou apresentar impugnação, por escrito", sob pena de "a exclusão do Simples Nacional tornar-se definitiva". Somente em 30/01/2015, foi enviada comunicação eletrônica à caixa postal da agravante, intimando-a à regularização dos débitos pendentes, que se verificou serem os mesmos motivadores de sua exclusão de ofício do Simples Nacional.

3. Inexistindo prévia tentativa de intimação do contribuinte, a legitimar a utilização da via editalícia, a intimação operada na espécie revela-se nula, sendo de rigor a devolução do prazo de defesa ou regularização da pendência - que, inclusive, já se comprovou sanada, com a devida quitação em 27/02/2015.

4. Agravo inominado desprovido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 561578 - 0016448-04.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 08/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/10/2015 )

Na hipótese, há de ser mantida a r. sentença concessiva da segurança.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, consoante fundamentação.

É o meu voto.