V O T O

I - Dos fatos

Ação proposta por Pedreira Fazenda Velha Ltda. contra a União, com vista ao creditamento do IPI decorrente da compra de insumos, produtos intermediários, aquisição de ativos (máquinas e equipamentos), materiais de consumo tributados e utilizados na industrialização de produto imune (pedra britada, pedrisco e pó de pedra), bem como dos materiais de consumo e bens/mercadorias adquiridos com isenção, alíquota zero, imunidade, não incidência ou não tributados, além das mercadorias adquiridas de  atacadistas, referentes aos últimos dez anos, devidamente corrigidos

II – Da aplicação da lei processual

Inicialmente, ressalta-se que sentença recorrida foi proferida em 29.07.2013 (Id 100735777, p. 08/15 e 25/29), razão pela qual, aplicada a regra do tempus regit actum , segundo a qual os atos jurídicos se regem pela lei vigente à época em que ocorreram, o recurso será analisado à luz do Diploma Processual Civil de 1973.

III – Da creditamento do IPI

a) Da saída de produtos imunes

Afirma a recorrente que desenvolve atividade de britagem, considerada imune, nos termos do artigo 155, §3º, da CF, verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II  (ICMS) do caput deste artigo e o art. 153, I (imposto de importação) e II (imposto de exportação), nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

O direito ao creditamento do imposto pago na aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na produção dos produtos sujeitos ao pagamento do IPI, foi reconhecido a partir da edição da Lei n. º 9.779/99, que dispõe, especificamente, em seu artigo 11 que:

Art. 11.  O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, observadas normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda.

Inicialmente, ressalte-se que, conforme entendimento firmado pelo STF, em julgamento de recurso representativo da controvérsia, a possibilidade de creditamento estabelecido pela Lei n. º 9.779/99 não se aplica às situações a ela anteriores (RE 562980, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ acórdão: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 06.05.2009).

Extrai-se do texto legal que somente foi autorizado o creditamento o tributo pago na aquisição de insumos utilizados na industrialização de produtos isentos ou sujeitos à alíquota zero, ausente previsão para os não tributados e para os imunes, de modo que não incluída tal hipótese na norma legal é indevido o seu aproveitamento, sob pena de violação ao princípio da legalidade (artigos 5º, caput e inciso II, e 150, inciso I, da Constituição). Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IPI. CREDITAMENTO. INSUMOS TRIBUTADOS. MERCADORIAS NÃO TRIBUTADAS, ISENTAS, SUJEITAS A ALÍQUOTA ZERO OU IMUNES. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO DE N. 860369/PE. INSUMOS NÃO TRIBUTADOS E ISENTOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO DE N. 1134903/SP.

1. Constatado que o acórdão recorrido decidiu a controvérsia de forma clara e fundamentada, não há falar em vícios de integração, devendo ser afastada a alegação de ofensa ao artigo 535 do CPC.

2. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do recurso especial repetitivo de n. REsp 860369/PE, DJe 18/12/2009, decidiu, seguindo a orientação do STF (RE 562980), que o creditamento do IPI incidente sobre matérias primas, produtos intermediários e embalagens utilizados na produção de mercadorias isentas e sujeitas à alíquota zero surgiu tão somente com o advento da Lei 9.779/99 e não se estende às mercadorias imunes ou não tributadas.

(...)

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 230.906/AL, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 17.03.2015, DJe 26.03.2015, destaquei).

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 535 DO CPC - BUSCA DE EFEITOS INFRINGENTES - DESCABIMENTO - CREDITAMENTO DE IPI - INSUMOS TRIBUTADOS E PRODUTO FINAL IMUNE - INSUMOS ISENTOS, NÃO-TRIBUTADOS OU TRIBUTADOS À ALÍQUOTA ZERO.

1. Inviáveis embargos de declaração que, no lugar de demonstrar omissão, contradição ou obscuridade, manifestam apenas o inconformismo do recorrente com resultado de julgamento que lhe foi desfavorável.

2. Não se admite interpretação extensiva do art. 11 da Lei 9.779/99 para permitir o creditamento após a sua vigência dos produtos finais não tributados, pois o benefício somente foi reconhecido pela lei para os produtos finais isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero.

3. Manutenção da Súmula 284/STF, em virtude de deficiência na fundamentação do recurso especial na parte que discute afastamento da correção monetária dos créditos de IPI. Não indicação dos dispositivos de lei federal violados.

4. Embargos de declaração da empresa rejeitados.

5. Embargos de declaração da União parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos.

(EDcl no REsp 1189846/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 25.06.2013, DJe 05.08.2013, destaquei).

No mesmo sentido é o posicionamento desta corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO. IPI. ART. 11 DA LEI N. º 9.779/1999. UTILIZAÇÃO DE SALDO CREDOR DE IPI. INSUMOS TRIBUTADOS. SAÍDAS DE PRODUTOS IMUNES. IMPOSSIBILIDADE. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO SRF N.º 5/2006. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia ao direito da impetrante ao creditamento do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), incidente na aquisição de insumos tributados, nas hipóteses de saída de produto imune.

2. A presente demanda não trata da questão examinada pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 398.365/RS, submetido ao rito da repercussão geral. O caso apreciado pelo E. STF no aludido julgamento paradigmático concerne ao aproveitamento do crédito de IPI nos casos em que o insumo utilizado na industrialização não é tributado (isento ou sujeito à alíquota zero). De outro modo, no caso dos autos, a controvérsia envolve insumo tributado na entrada do estabelecimento, o qual é utilizado na industrialização de produto não tributado na saída em razão de reconhecida imunidade tributária.

(...)

4. O art. 11 da Lei 9.779/99 estabeleceu exceção à regra geral ao permitir a utilização do crédito de IPI ainda que os produtos finais não sejam tributados, fazendo expressa menção aos produtos isentos ou submetidos à alíquota zero. A norma silenciou quanto à possibilidade de aproveitamento dos créditos de IPI na saída de produtos imunes.

5. Não decorre do regime constitucional do IPI, tampouco do princípio da não-cumulatividade, a utilização de saldo credor do imposto nos casos de saída de produtos não tributados.  De outro modo, trata-se de um direito que apenas existe nos estritos termos do dispositivo legal que o instituiu, qual seja, o art. 11 da Lei n.º 9.779/99.

6. O legislador literalmente deixou de mencionar no art. 11 da Lei nº 9.779/99 a utilização do saldo de IPI em relação à saída dos produtos imunes, razão pela qual não cabe ao Poder Judiciário elastecer o comando legal, sob pena de vulneração ao princípio da reserva legal consagrado no art. 97, VI, do CTN e 150, §6º, do CTN.

7. Norma infralegal não pode ampliar o benefício previsto na lei, conforme preconiza o art. 99 do CTN, de modo que o art. 4º da Instrução Normativa SRF 33/1999 é ilegal ao prever a aplicação do art. 11 da Lei n.º 9.779/99 “inclusive aos produtos imunes”.

(...)

10. Apelação não provida.

(AC 5027485-05.2017.4.03.6100, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Cecília Marcondes, j. 25.03.2019, Intimação via sistema em 26.03.2019, destaquei).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. APLICAÇÃO DO ART. 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO DE IPI. PRODUTO FINAL IMUNE OU NÃO TRIBUTADO. INADMISSIBILIDADE. AQUISIÇÕES DE MATÉRIA-PRIMA, PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS E MATERIAL DE EMBALAGENS DESTINADO À INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS ISENTOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. DIREITO AO CREDITAMENTO APENAS A PARTIR DA LEI Nº 9.779/99. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

2. A Lei nº 9.779/99 reconhece o direito aos créditos do IPI apenas para os produtos que tem a saída isenta ou sujeita à alíquota zero, desta forma, o poder judiciário não pode atuar como legislador positivo e estender o benefício fiscal para fatos diversos dos abarcados pela norma. Precedentes do STJ.

3. O benefício fiscal disposto na Lei nº 9.779/99 atinge apenas os fatos ocorridos após a sua vigência, para as saídas de produtos industrializados isentos ou sujeitos à alíquota zero. Precedentes do STJ.

4. Agravo desprovido.

(AMS 0013139-52.2008.4.03.6100, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. em 16.04.2015, e-DJF3 Judicial 1 de 30.04.2015, destaquei).

Desse modo, resta igualmente afastado o creditamento previsto no artigo 195, §2º, do Decreto n.º 4.544/02, dado que a Lei n.º 9.779/99 restringiu essa possibilidade à industrialização de produtos isentos ou sujeitos à alíquota zero.

b) Dos produtos intermediários e do ativo imobilizado

Sustenta a apelante ter o direito a escrituração dos créditos de IPI incidentes sobre a aquisição dos bens que integram o ativi imobilizado e os produtos intermediários que, embora não integrantes do novo produto, são consumidos durante o processo de britagem. O artigo 164 do Decreto n.º 4.544/02 (RIPI), vigente à época da propositura da ação, assim estabelecia:

 Art. 164. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão creditar-se (Lei nº 4.502, de 1964, art. 25):

 I - do imposto relativo a MP [matéria prima], PI [produto intermediário] e ME [material de embalagem], adquiridos para emprego na industrialização de produtos tributados, incluindo-se, entre as matérias-primas e produtos intermediários, aqueles que, embora não se integrando ao novo produto, forem consumidos no processo de industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo permanente;

A conceituação de produto intermediário consumível é de grande importância para o reconhecimento do direito ao benefício fiscal pleiteado pela recorrente. De acordo com José Eduardo Soares de Mello (in IPI - Teoria e Prática, São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 172), constitui produto intermediário aquele que sofre, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, dano ou perda de propriedades físicas e químicas.

Sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.075.508/SC, representativo da controvérsia, decidiu que: a aquisição de bens que integram o ativo permanente da empresa ou de insumos que não se incorporam ao produto final ou cujo desgaste não ocorra de forma imediata e integral durante o processo de industrialização não gera direito a creditamento de IPI, consoante a ratio essendi do artigo 164, I, do Decreto 4.544/2002 (j. 23.09.2009, Dje 13.10.2009).

No caso, determinada a prova técnica, o expert juntou aos autos laudo produzido pelo Instituto de Pesquisas Tecnológicas – IPT, sob encomenda do Sindicato da Indústria de Pedra Britada do Estado de São Paulo (Id 100735776, p. 69/70), segundo o qual desgaste e consumo são fenômenos físicos equivalentes diferindo apenas quanto à sua extensão. Por sua vez, a jurisprudência já firmou entendimento de que os produtos intermediários são aqueles que se incorporam ao produto final ou que são consumidos no processo de industrialização de forma direta, imediata e integral (v.g. STJ, REsp 500.076/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 25.11.2003, DJ 15.03.2004, p. 159 e TRF 3ª Região, AC 0027811-56.1994.4.03.6100, Judiciário Em Dia - Turma D, Rel. Juiz Conv. Leonel Ferreira, j. 26.11.2010, e-DJF3 Judicial 1 de 09.12.2010, p. 1199.

Observo que a recorrente não se desincumbiu ônus que lhe cabia relativamente à prova do seu direito (artigo 333, inciso I, do CPC/73), dado que, realizada apenas perícia contábil e apresentado laudo referente a itens intermediários de modo genérico, de modo que ausente comprovação do consumo das matérias tidas como intermediárias durante a operação  em si , não há como se falar em creditamento do IPI.

c) Dos produtos adquiridos de atacadistas

Relativamente ao pedido de creditamento de 100% do valor das mercadorias adquiridas de estabelecimentos atacadistas, melhor sorte não assiste à insurgente.

Sobre o tema dispõe o artigo 148 do Decreto n. 4.544/02, (equivalente ao artigo 148 do Decreto n.º 2.637/98), verbis:

Art. 148. Os estabelecimentos industriais, e os que lhes são equiparados, poderão, ainda, creditar-se do imposto relativo a matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem, adquiridos de comerciante atacadista não-contribuinte, calculado pelo adquirente, mediante aplicação da alíquota a que estiver sujeito o produto, sobre cinquenta por cento do seu valor, constante da respectiva nota fiscal (Decreto-Lei nº 400, de 1968, art. 6º). [destaquei].

Verifica-se que, na hipótese de aquisição de insumos adquiridos de comerciante atacadista não contribuinte, a operação anterior não é tributada, razão pela qual o artigo 148 do RIPI se configura como benefício fiscal e não se destina à efetivação do sistema não cumulativo, previsto no artigo 153, § 3º, inciso II, da Constituição, pois não há a exata compensação entre o tributo devido e o montante cobrado nas operações anteriores. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. BENEFÍCIO FISCAL DESVINCULALDO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MATÉRIA-PRIMA ADQUIRIDA DE ATACADISTA.

1. O crédito previsto no art. 165 do RIPI tem caráter de benefício fiscal, destinado a reduzir os impactos sofridos pelos estabelecimentos industriais de pequeno porte, que necessitam de intermediários para a aquisição dos insumos utilizados para sua atividade industrial, não guardando nenhuma vinculação com o princípio da não-cumulatividade. Assim, a norma que previu o direito ao crédito (art. 6º do Decreto-lei 400/68) deve ser interpretada de forma literal, sem quaisquer restrições ou dilações não previstas em Lei.

2. Desnecessária a comprovação da qualidade de não-contribuinte dos estabelecimentos atacadistas, pois se assim fossem seriam equiparadas a industrial, tendo então a autora o direito de 100% de creditamento do IPI.

3. Adquirido fumo de comerciantes atacadistas para ser encaminhado a beneficiamento por encomenda e posterior venda ao mercado interno, tem o estabelecimento industrial ou equiparado direito ao creditamento de 50% do IPI incidente sobre os produtos adquiridos, na forma do art. 82, IX, do Decreto 87.981/82, atualmente o art. 165 do RIPI.

(TRF 4ª Região, APELREEX 5001296-44.2011.4.04.7111, Segunda Turma, Rel. Otávio Roberto Pamplona, j. em 29.11.2012, destaquei).

Desse modo, verificada a legalidade do não creditamento do IPI, resta prejudicada a análise do pedido de compensação.

Por fim, as questões relativas aos demais dispositivos mencionados no recurso, quais sejam, os artigos 146 da Constituição, 4º do CPC/73, 9º e 148 do Decreto n.º 2.637/98, 82, inciso IX, do Decreto n.º 87.891/82, bem como a Solução de Consulta n. 316/2004 e as Instruções Normativas SRF n.º 18/96, 21/97, 33/99, 210/2002 414/2004 , além da Lei 9.250/95, não interferem nesse entendimento pelos motivos já indicados.

IV – Do dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.