V O T O

A controvérsia centra-se na necessidade ou não de registro no COREN/SP para instrumentador cirúrgico. 

A respeito, transcrevem-se os artigos 2º e e 15, incisos I e II, da Lei 5.905/73: 

Art. 2º – O Conselho Federal e os Conselhos Regionais são órgãos disciplinadores do exercício da profissão de enfermeiro e das demais profissões compreendidas nos serviços de Enfermagem.

Art. 15 – Compete aos Conselhos Regionais;

I- deliberar sobre inscrição no Conselho e seu cancelamento;

II – disciplinar e fiscalizar o exercício profissional, observadas as diretrizes gerais do Conselho Federal;

Também relevante a citação dos artigo 2º, caput, e 13 da Lei nº 7.498/86:

Art. 2º A enfermagem e suas atividades auxiliares somente podem ser exercidas por pessoas legalmente habilitadas e inscritas no Conselho Regional de Enfermagem com jurisdição na área onde ocorre o exercício.

Art. 13. O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:

a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;

b) executar ações de tratamento simples;

c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;

d)  participar da equipe de saúde.

Como se verifica, a lei não trata da instrumentação cirúrgica, inclusive não a atribui exclusivamente ao profissional de enfermagem, o que remete às disposições dos artigos 5º, XIII, e 22, XVI, da Constituição.

Por sua vez, o Decreto 94.406/87 dispões nos artigos 1º e 11, caput, III, "j", verbis: 

Art. 1º – O exercício da atividade de Enfermagem, observadas as disposições da Lei nº 7.498, de 25 de junho de 1986, e respeitados os graus de habilitação, é privativo de Enfermeiro, Técnico de Enfermagem, Auxiliar de Enfermagem e Parteiro e só será permitido ao profissional inscrito no Conselho Regional de Enfermagem da respectiva região.

Art. 11 – O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:

(...)

III – executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de Enfermagem, tais como:

(...)

 circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

Constata-se que o decreto regulamentador ultrapassa o que as leis mencionadas disciplinaram. De qualquer forma, não dá ao profissional de enfermagem exclusividade na instrumentação cirúrgica. De forma mais explícita, a Resolução COFEN - 214/98, no seu artigo 1º, afirma: 

 Art. 1º – A Instrumentação Cirúrgica é uma atividade de Enfermagem, não sendo entretanto, ato privativo da mesma.

A jurisprudência do STJ, embora tratando de cobertura dos planos de saúde relativamente aos honorários de instrumentados cirúrgico, é reiterada no sentido de que "a legislação de regência e a interpretação e orientação dos órgãos de fiscalização da atividade profissional de enfermagem são no sentido de não se tratar a atividade de instrumentador cirúrgico de um munus de exercício exclusivo do profissional de enfermagem, em que pese a este caber a supervisão da execução das tarefas (...). Nessa senda, também cumpre destacar que a atividade não está inserta no Decreto nº 94.406, de 08 de junho de 1987, que trata do exercício da atividade de enfermagem: (...) Ainda, a Resolução COFEN 214/98 traz alguns esclarecimentos que devem ser mencionados. A Resolução nos informa que a instrumentação cirúrgica é matéria administrada na grade curricular dos Cursos de Enfermagem, não havendo lei que regulamente a atividade de instrumentador cirúrgico. Em seu artigo 1º, declara que a instrumentação cirúrgica é atividade de enfermagem, não sendo, entretanto, ato privativo da mesma". (AREsp 1089913/PR, REsp 1.806.136/PR, REsp 1.806.156/PR, REsp 1480822/PR). 

Posto que o entendimento é de que o instrumentador cirúrgico não precisa ser profissional de enfermagem para exercer sua atividade, também é certo que não se lhe pode exigir a inscrição no COREN/SP. 

Quanto à ocorrência de dano moral à recorrente, afigura-se proceder. A autora tem formação específica de instrumentadora cirúrgica e ministra cursos na área, conforme documentação juntada. O boletim de ocorrência e outros documentos policiais demonstram o sofrimento que lhe vem sendo causado em função de suas atividades, o que tem apoio no artigo 37, § 6º, da Constituição. Considera-se razoável e justo que o valor indenizatório seja fixado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). A quantificação pecuniária do dano moral não se confunde com os ganhos que a requerente eventualmente deixou de receber em razão dos fatos narrados. 

Fixam-se honorários advocatícios ao réu em R$ 2.000,00 (dois mil reais), à vista do valor efetivo da condenação (R$ 20.000,00), o trabalho que o advogado realizou, o tempo transcorrido, ex vi do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73, vigente à época da prolação da sentença. Aos valores de ressarcimento e honorários advocatícios incidirão correção monetária e juros de mora, segundo critérios previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Custas ex lege. 

Ante o exposto, voto para prover a apelação e julgar parcialmente procedente a ação, para condenar o Conselho Regional de Enfermagem/SP a se abster de impedir a autora do exercício regular a atividade de instrumentadora cirúrgica por não possuir registro na autarquia, a indenizá-la em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por danos morais e a pagar honorários advocatícios de R$ 2.000,00 (dois mil reais).