APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0035267-23.1995.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, RUDRIC ITH S/A, RUDRIC SEG S/A.

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL AUGUSTO GOBIS - SP221094-A
Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL AUGUSTO GOBIS - SP221094-A, SELMA NEGRO CAPETO - SP34524-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, RUDRIC ITH S/A, RUDRIC SEG S/A.

Advogado do(a) APELADO: RAFAEL AUGUSTO GOBIS - SP221094-A
Advogados do(a) APELADO: RAFAEL AUGUSTO GOBIS - SP221094-A, SELMA NEGRO CAPETO - SP34524-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0035267-23.1995.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MARIA DE LOURDES EGYDIO VILLELA, RUDRIC ITH S/A, RUDRIC SEG S/A.

Advogado do(a) APELANTE: SELMA NEGRO CAPETO - SP34524-A
Advogado do(a) APELANTE: KAROLINE CRISTINA ATHADEMOS ZAMPANI - SP204813-A
Advogado do(a) APELANTE: SELMA NEGRO CAPETO - SP34524-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MARIA DE LOURDES EGYDIO VILLELA, RUDRIC ITH S/A, RUDRIC SEG S/A.

Advogado do(a) APELADO: SELMA NEGRO CAPETO - SP34524-A

R E L A T Ó R I O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

MARIA DE LOURDES EGYDIO VILLELA, RUDRIC SEG S/A e RUDRIC ITH S/A ajuizaram ação ordinária em face da União Federal (Fazenda Nacional) objetivando a declaração de inconstitucionalidade dos incisos I, IV e V do artigo 1° da Lei n° 8.033/90e, e em decorrência, a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de IOF incidente sobre ativos financeiros.

A r. sentença monocrática julgou improcedente o pedido quanto à inconstitucionalidade dos incisos I e IV do artigo 1° da Lei n° 8.033/90; procedente para declarar a inexigibilidade do IOF sobre saques efetuados em caderneta de poupança; extinto sem julgamento do mérito, em relação ao pedido de restituição do IOF sobre saques de poupança, uma vez não comprovado o seu recolhimento; extinto sem julgamento do mérito em relação à Maria de Lourdes Egydio Villela, com fundamento no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil/73. Em consequência, face à sucumbência mínima, condenou as autoras ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa.

Dessa sentença ambas as partes apelaram.

A União Federal (Fazenda Nacional) alegou, em síntese, que o IOF instituído pela Lei n° 8.033/90, não viola a Constituição Federal conquanto não houve ofensa ao princípio da anterioridade, e a referida legislação amolda-se às disposições do CTN, sendo legítima sua cobrança a ensejar a reforma da sentença na parte que julgou procedente o pedido.

A parte autora sustentou a legitimidade ativa de Maria de Lourdes Egydio Villela, a inocorrência de prescrição e decadência e, no mérito, a inconstitucionalidade do IOF incidente sobre a transmissão ou resgate de títulos e valores mobiliários, transmissão de ações de companhias abertas e das consequentes bonificações (incisos I e IV, da Lei nº 8.033/90).

Submetidos os recursos à análise da e. 4ª Turma deste Tribunal, sobreveio a decisão monocrática de fls. 153/159 dos autos físicos para, nos termos do artigo 557 do CPC/73, negar seguimento à apelação da União Federal (Fazenda Nacional) e à remessa oficial; e prover em parte o apelo da parte autora.

Assim, restou mantida a r. sentença no tocante: a) à ilegitimidade ativa de Maria de Lourdes Egydio Villela; b) prescrição quinquenal de valores recolhidos em 15 de maio de 1990; c) cobrança do IOF sobre os valores de transmissão ou resgate de títulos e valores mobiliários, públicos e privados, aplicações de curto prazo, inclusive de aplicações de curto prazo, tais como letras de câmbio, depósitos a prazo com ou sem a emissão de certificado, letras mobiliárias, debêntures e cédulas hipotecárias (art. 1º, I, da Lei nº 8.033/90), não havendo que se falar em restituição do IOF recolhido sobre títulos públicos (BTNs cambiais) e debêntures; e d) restituição de valores pagos a título do IOF, incidente sobre saques realizados em caderneta de poupança, por ausência de comprovação do efetivo recolhimento (reconhecida a inconstitucionalidade do inc. V do art. 1º da Lei nº 8.033/90 pelo Supremo Tribunal Federal).

Por sua vez, a r. sentença sofreu reforma quanto ao IOF incidente sobre operações de transmissão de ações de companhias de capital aberto (art. 1º, IV, da Lei nº 8.033/90), por tratar-se de hipótese nova de incidência não prevista no art. 63 do CTN, cuja cobrança somente poderia ser instituída por lei complementar, reconhecendo o direito à restituição do valor efetivamente recolhido a esse título dessas ações, comprovado mediante guia Darf, frisando que os demais recolhimentos efetuados em 15 de maio de 1990, foram atingidos pela prescrição quinquenal.

Impugnada referida decisão por agravos interpostos pela parte autora e pela União Federal (Fazenda Nacional), culminou com o acórdão de fl. 185, rejeitando-os.

Interpostos embargos de declaração, estes restaram rejeitados por acordão de fls.207/209.

As partes então, interpuseram recursos excepcionais.

Encaminhados os recursos especiais à Vice-presidência deste Tribunal, adveio a decisão de fls. 390 devolvendo os autos à turma julgadora para os fins previstos no artigo 543-C, §7º, II do CPC/73, em razão do julgamento do REsp nº 1.269.570/MG que estabeleceu critério de contagem do prazo prescricional.

Exercido o juízo de retratação relativamente ao acórdão de fls. 182/185, para dar parcial provimento ao agravo legal das autoras a fim de estabelecer a prescrição decenal, e manter o improvimento do agravo legal da União Federal, cujo acórdão (fls. 393/397 vº), foi lavrado nos seguintes termos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IOF. ART. 1°, I, IV E V, LEI 8.033/90. REPETIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 543-C, § 7°, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRESCRIÇÃO.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.002.932/SP, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, havia pacificado o entendimento segundo o qual, em relação aos pagamentos anteriores à vigência da Lei Complementar n° 118/05, ocorrida em 9/6/2005, a prescrição para a repetição/compensação de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação deveria observar o regime previsto na sistemática anterior (tese dos 5 mais 5 anos).

Sucede que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 556.621/RS, sob o regime de repercussão geral, assentou ser possível aplicação dos arts. 3° e 4°, segunda parte, da Lei Complementar n° 118/2005, somente às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005, data em que, cumprida a ‘vacatio legis' de 120 (cento e vinte dias), a lei complementar entrou em vigor.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.269.570/MG, também sob a sistemática do art. 543-C do CPC, realinhou seu entendimento ao da Suprema Corte, para concluir que se aplica o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005, contando-se cinco anos o prazo prescricional de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1°, do CTN.

No tocante às ações propostas antes de 9/6/2005, o prazo prescricional segue o entendimento anterior do Superior Tribunal de Justiça, consignado no julgamento do REsp 1.002.932/SP, isto é, cinco anos a partir do fato gerador para a homologação tácita, mais cinco anos a partir desta.

Proposta a ação em 17 de maio de 1995, têm as autoras direito ao ressarcimento de pagamentos indevidos nos dez anos anteriores à propositura da ação.

Juízo de retratação exercido com base no art. 543-C, § 7°, II, do Código de Processo Civil, em relação ao acórdão de fls. 182/185, para dar parcial provimento ao agravo legal das autoras, a fim de estabelecer a prescrição decenal em repetição de indébito, mantido o desprovimento do agravo legal da União Federal.”

De outro lado, submetidos os recursos extraordinários ao juízo de admissibilidade, a Vice-Presidência deste Tribunal determinou o retorno dos autos à Turma julgadora para verificação de eventual necessidade de retratação em relação ao seguinte tema 102 do e. STF: "é constitucional o art. 1º, IV, da Lei 8.033/1990, uma vez que a incidência de IOF sobre o negócio jurídico de transmissão de títulos e valores mobiliários, tais como ações de companhias abertas e respectivas bonificações, encontra respaldo no art. 153, V, da Constituição Federal, sem ofender os princípios tributários da anterioridade e da irretroatividade, nem demandar a reserva de lei complementar" (fls. 432/432vº).

É o relatório.

Jungida à matéria submetida ao juízo de retratação, cinge-se a controvérsia acerca da exigibilidade do Imposto sobre Operações Financeiras relativas a títulos ou valores mobiliários incidente sobre a transmissão de ações de companhias abertas e das consequentes bonificações emitidas, prevista no art. 1º, inciso IV, da Lei nº 8.033/90, que assim dispõe:

"Art. 1º São instituídas as seguintes incidências do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários:

I - transmissão ou resgate de títulos a valores mobiliários, públicos e privados, inclusive de aplicações de curto prazo, tais como letras de câmbio, depósitos a prazo com ou sem emissão de certificado, letras imobiliárias, debêntures e cédulas hipotecárias;

II - transmissão de ouro definido pela legislação como ativo financeiro; III - transmissão ou resgate de título representativo de ouro;

IV - transmissão de ações de companhias abertas e das consequentes bonificações emitidas;

Da leitura do artigo observa-se que seu enunciado traz expressamente a locução "transmissão de ações", ou seja, se refere à operação cuja tributação é autorizada no art. 153, V, da Constituição, não instituindo nova hipótese, que somente poderia ser implementada por Lei Complementar.

A tributação, à espécie, não recai sobre os títulos e valores mobiliários, mas sobre as operações praticadas com eles, encontrando-se em perfeita consonância com o disposto no art. 153, V, da Constituição Federal, bem assim com a definição do fato gerador previsto no art. 63, IV, do Código Tributário Nacional, inferindo-se pois, pela aplicação do §1º do art. 150 da Constituição Federal, que exclui o IOF do princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, "b".

Ressalte-se, outrossim, que como a hipótese de incidência do IOF não são os ativos e aplicações financeiras existentes em 15/03/90, mas as operações praticadas a partir da data mencionada no inciso II do art. 2º da Lei nº 8.033/90, inexiste, ainda, ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária (art. 150, III, "a").

Quanto à matéria, o C. Supremo Tribunal Federal, em recurso paradigma de repercussão geral, apreciou o assunto ora tratado: Tema STF nº 102 - Incidência do IOF sobre transmissão de ações de companhias abertas, entendendo-a constitucional.

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGURO, OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS. IOF. INCIDÊNCIA SOBRE A TRANSMISSÃO DE AÇÕES DE COMPANHIAS ABERTAS E RESPECTIVAS BONIFICAÇÕES. ART. 1º, IV, DA LEI 8.033/90.

1. Tese do Tema 109 da sistemática da repercussão geral: 'É constitucional o art. 1º, IV, da Lei 8.033/90, uma vez que a incidência de IOF sobre o negócio jurídico de transmissão de títulos e valores mobiliários, tais como ações de companhias abertas e respectivas bonificações, encontra respaldo no art. 153, V, da Constituição Federal, sem ofender os princípios tributários da anterioridade e da irretroatividade, nem demandar a reserva de lei complementar'.

2. Não há incompatibilidade material entre os arts. 1º, IV, da Lei 8.033/90, e 153, V, da Constituição Federal, pois a tributação de um negócio jurídico que tenha por objeto ações e respectivas bonificações insere-se na competência tributária atribuída à União no âmbito do Sistema Tributário Nacional, para fins de instituir imposto sobre operações relativas a títulos ou valores mobiliários.

3. A instituição do IOF-Títulos e Valores Mobiliários não ofende o princípio da anterioridade, dada expressa previsão no art. 150, III, 'b' e §1º, do Texto Constitucional, ao passo que também não viola o princípio da irretroatividade, porquanto tem por fato gerador futura operação de transmissão de títulos ou valores mobiliários.

4. A reserva de lei complementar para a instituição de imposto de competência da União somente se aplica no caso de tributos não previstos em nível constitucional. Precedentes. 5. Recurso extraordinário conhecido a que se dá provimento, para reformar o acórdão recorrido, assentando a constitucionalidade do art. 1º, IV, da Lei 8.033/90 e, com efeito, a exigibilidade do IOF sobre a transmissão de ações de companhias abertas e respectivas bonificações."

Forçoso concluir, pois, que v. acórdão de fls. 182/185, quanto ao IOF incidente sobre ações de companhias abertas, previsto no inciso IV do artigo 1º da Lei nº 8.033/90, contrariou a interpretação que se adotou no Supremo Tribunal Federal, no RE nº 583.712/SP.

Pelo exposto, encontrando-se o v. acórdão id 104535887 – p.234/237 em divergência com a orientação adotada pelo C. Supremo Tribunal Federal, deve-se exercer juízo de retratação nos termos do inciso II do artigo 1.040 do Código de Processo Civil.

Portanto, à vista da decisão proferida às fls. 153/159, mantida pelo v. acórdão de fls.182/185, e restrita à matéria submetida à retratação, e considerando o pedido formulado na inicial, isto é, o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do IOF nas hipóteses vertidas nos incisos I, IV e V do artigo 1º da Lei nº 8.033/90, é de se julgar improcedente a ação, uma vez que, inobstante tenha a parte autora se sagrado vencedora no que tange à não incidência do IOF sobre saques efetuados em cadernetas de poupança, não restou comprovado o efetivo recolhimento do tributo.

Assim sendo, em juízo de retratação, nego provimento às apelações das autoras e da União Federal (Fazenda Nacional) e dou provimento à remessa oficial, para julgar improcedente o pedido. Mantida a condenação das autoras nas verbas de sucumbência nos mesmos parâmetros fixados na r. sentença monocrática.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. (ARTIGO 1.040, INCISO II DO CPC). AÇÃO ORDINÁRIA. LEI. Nº 8.033/90. IOF. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE Nº 583.712/SP.

Na ocasião do julgamento do RE nº 583.712/SP, o Pleno do C. STF ao julgar o tema 102 firmou a seguinte tese: "é constitucional o art. 1º, IV, da Lei 8.033/1990, uma vez que a incidência de IOF sobre o negócio jurídico de transmissão de títulos e valores mobiliários, tais como ações de companhias abertas e respectivas bonificações, encontra respaldo no art. 153, V, da Constituição Federal, sem ofender os princípios tributários da anterioridade e da irretroatividade, nem demandar a reserva de lei complementar."

À vista dos acórdãos proferidos e restrita à matéria submetida à retratação, e considerado ainda o pedido formulado na inicial, isto é, o reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do IOF nas hipóteses vertidas nos incisos I, IV e V do artigo 1º da Lei nº 8.033/90, é de se julgar improcedente a ação, uma vez que, inobstante tenha a parte autora se sagrado vencedora no que tange à não incidência do IOF sobre saques efetuados em cadernetas de poupança, não restou comprovado o efetivo recolhimento do tributo.

Em juízo de retratação, determinado no 543-C, §7º, II do CPC/73, preservado no artigo 1.040, II do NCPC, deve-se negar provimento às apelações e dar provimento à remessa oficial, para julgar improcedente o pedido. Mantidas as verbas de sucumbência nos mesmos parâmetros fixados na r. sentença monocrática.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu, em juízo de retratação, negar provimento às apelações das autoras e da União Federal (Fazenda Nacional) e dar provimento à remessa oficial, para julgar improcedente o pedido, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram os Des. Fed. MÔNICA NOBRE e MARCELO SARAIVA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.