V O T O

Debate-se nos autos sobre a possibilidade de pagamento de adicional de periculosidade a servidores do CTA antes mesmo da elaboração de laudo pericial realizado pela Administração constatando a periculosidade das atividades desenvolvidas. 

A sentença proferida concluiu pela parcial procedência da ação, entendendo sua prolatora que (fls. 635/637-verso): 

"No presente feito, conforme sua peça de defesa, a União reconhece que os autores fazem jus ao adicional de periculosidade, mas entende que ele é devido apenas a partir da elaboração do laudo técnico onde há comprovação da exposição dos servidores ao agente agressivo, pois a Administração somente pode agir vinculada à Lei, em consonância com o principio da legalidade que norteia toda a atividade estatal. 

Portanto, o ponto controvertido cinge-se à verificação se o reconhecimento do direito à percepção do adicional de periculosidade exige a elaboração do laudo pericial, a cargo da Administração. 

A documentação de fls. 567/624 (laudos técnicos individuais e perfis profissiográficos previdenciários dos demandantes) comprova que os demandantes, desde que ingressaram no DCTA, trabalharam permanentemente em área de risco devido ao armazenamento de explosivos. Assim, o laudo pericial (fls. 221/227) que, ao reconhecer a existência de risco de explosões, deu ensejo ao pagamento do adicional de periculosidade aos servidores ativados no setor em questão, evidentemente, tem natureza meramente declaratória, pois apenas atesta a situação fática aferida no momento de sua elaboração. Portanto, não se pode atribuir natureza constitutiva ao documento, como alegado pela ré.  

As alegações da ré às fls. 630/631 não devem prosperar. É certo que, independentemente do tipo de atividades exercidas pelos requerentes, a documentação supramencionada assevera que os mesmos mantiveram-se expostos a risco por laborarem na proximidade de local onde são armazenados propelentes (item 15.3 dos PPPs, avaliação qualitativa e conclusão dos laudos técnicos individuais). 

Aliás, a referida manifestação entra em conflito com a conduta da própria União. Caso entenda que as atividades dos autores não se caracterizam como perigosas, não deveria estar pagando-lhes adicional de periculosidade, como vem fazendo desde 2006. 

No sentido de reconhecimento do adicional de periculosidade, os seguintes julgados das Cortes Federais, os quais adoto como fundamentação: 

(...) 

Desta forma, fazem jus os autores ao recebimento do adicional de periculosidade, no percentual de 10% (dez por cento), desde o início da vigência da Lei nº 8.270/91, em 17/12/1991 (ou desde seu ingresso no DCTA, se posterior), até 26/05/2006, incluindo reflexos sobre férias e décimo-terceiros salários, observada a prescrição quinquenal. O adicional não é devido anteriormente haja vista a ausência de previsão legal.  

A base de cálculo para o adicional de periculosidade deve ser o vencimento básico do cargo efetivo do servidor público, a teor do artigo 12, 3º da Lei nº 8.270/91. 

(...) 

Não há que se falar em condenação da ré em indenização por danos materiais ou morais. 

A conduta da parte ré pautou-se nos princípios que regem o serviço público, dentre eles o da discricionariedade, pois ainda que a sua avaliação tenha sido equivocada, esta se encontrava no exercício de sua atribuição institucional, não havendo que se falar em ato ilícito ou má-fé. 

Ademais, o dano moral não restou configurado, pois se caracteriza pelo dano extremo, gerador de sérias consequências para a paz, dignidade e a própria saúde mental das pessoas. Os danos morais ocorrem quando há um sofrimento além do normal dissabor da vida em sociedade. 

O dano moral não pode ser resumido a desconfortos estreitados pela transitoriedade. Não pode e não deve produzir a distorção da dor moral pelo Direito. 

A parte autora, certamente, sentiu-se abandonada e desprezada pelo Estado com a situação narrada na inicial no tocante ao recebimento do adicional de periculosidade, contudo, essa não se traduz em vexame, constrangimento ou humilhação para justificar a indenização.” 

Assim entendeu-se na sentença, conclusão com a qual, porém, não me ponho de acordo. 

Com efeito, é questão que já passou pelo crivo da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça que no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413/RS, reafirmou a jurisprudência da Corte entendendo que o adicional é devido a partir da data em que formalizado laudo comprobatório da condição que o fundamenta, não sendo possível que se faça qualquer presunção neste sentido. In verbis: 

"PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial." 

(PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018) 

É o entendimento que vem sendo aplicado pela Corte Superior: 

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC/2015, são cabíveis Embargos de Declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão do acórdão atacado ou com intuito de corrigir erro material. 2. Contudo, a fim de evitar novos questionamentos, acolhem-se os Embargos Declaratórios para esclarecimentos, sem, no entanto, emprestar-lhes efeitos infringentes. 3. Quanto ao termo inicial do adicional de periculosidade, é firme no STJ o entendimento de que "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual". Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei). 4. Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas. 5. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito modificativo, apenas para prestar esclarecimentos." 

(EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1755087 2018.01.61238-9, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:05/09/2019 ..DTPB:.); 

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ATIVIDADE DE TÉCNICO EM ELETROTÉCNICA. TRABALHADO EXPOSTO A RISCO ACENTUADO DECORRENTE DE CONTATO COM ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COMPROVAÇÃO POR LAUDO PERICIAL. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária em que o autor postulou, em síntese, a realização de laudo pericial a fim de verificar a existência de agentes insalubres e/ou periculosos em sua atividade laboral no Instituto-réu, e, se constatada a presença dos referidos agentes, fosse determinada a imediata implementação do respectivo adicional, bem como o pagamento das parcelas retroativas, desde seu ingresso no órgão, descontadas as já recebidas administrativamente. 2. Constato que não se configura a alegada ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 1.022 do CPC/2015), uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 3. Ao que se tem dos autos, o recorrido é servidor público federal, exercendo o cargo de técnico em eletrotécnica, razão pela qual se aplica o art. 68 da Lei 8.112/1990. 4. O STJ já decidiu que o art. 68 da Lei 8.112/1990 é regra de eficácia imediata e plena, que não necessita de regulamentação, determinando que o adicional de insalubridade ou periculosidade será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo, conforme entendimento expresso no REsp 378.953/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 13/5/2002. 5. A argumentação do recorrente é suficiente para desconstituir o decisum, segundo o qual, ante a previsão legal do art. 68 da Lei 8.112/1990, deve-se presumir (juris tantum) que a atividade de técnico em eletrotécnica envolve risco de morte, sobretudo se exerce atividade habitual e permanente com energia elétrica. 6. Do acórdão recorrido colhem-se os seguintes excertos: "(...), o Autor trabalhava em condições de risco. (..) que a exposição ocorre de forma permanente, pois o Autor não tem outra função que não a de dar manutenção às redes internas de energia elétrica e todos os pontos de luz que estas redes alimentam. (...) O Autor veio transferido para o IFSUL de Pelotas em 10/08/2011; relata que nos quatro meses anteriores àquela data, ou seja, desde a sua admissão, já teria desempenhado as mesmas tarefas e trabalhado nas mesmas condições, porém no IFSUL de Camaquã. (...) O choque elétrico pode causar queimaduras graves na vítima; pode provocar queda de cima dos lugares elevados que o obreiro estiver trabalhando; pode causar a perda parcial ou total da capacidade de movimentação de membros e pode causar a morte" (fl. 281, e-STJ). 7. Para desdizer o afirmado no acórdão, necessário incorrer no exame dos fatos e das provas dos autos, o que não é permitido, dado o óbice do Enunciado 7 do STJ. Nesse sentido, já afirmou o Ministro Og Fernandes em decisão monocrática: "a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, acerca da configuração da periculosidade, demandaria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ" (RESp 1.283.654/RN, publ. 26/10/2015). 8. O Tribunal de origem ao decidir que, "não há razão para limitar o início do pagamento do adicional de insalubridade à data de elaboração do laudo pericial ou da citação" (fl. 286, e-STJ), o fez em descompasso com o entendimento firmado no âmbito do STJ de que o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018), 9. Recurso Especial parcialmente provido." 

(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1755087 2018.01.61238-9, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:22/04/2019 ..DTPB:.). 

A jurisprudência desta E. Corte é no mesmo sentido: 

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. LEI Nº 8.112/90. REGULAMENTAÇÃO. LEI Nº 8.270/91. TÉCNICO DO INSTITUTO DE AERONÁUTICA E ESPAÇO (IAE), VINCULADO AO CENTRO TÉCNICO AEROESPACIAL (CTA). CALDEIREIRO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LAUDO PERICIAL. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O autor submete-se ao regime jurídico dos servidores públicos civis da União, instituído pela Lei nº 8.112/90. Adicionais de insalubridade e periculosidade previstos nos artigos 68 a 70 da Lei. 2. O pagamento do adicional de periculosidade está condicionado à elaboração de laudo pericial que comprove especificamente a situação de habitualidade e contato permanente com substâncias nocivas ou com risco de vida. Não basta a análise de forma genérica, sendo imprescindível a verificação, caso a caso, das condições e das atividades efetivamente realizadas pelo servidor público. 3. Descabido o pagamento de adicional em período que antecede o laudo pericial, pois não observado o critério da contemporaneidade. 4. Estender o adicional a período anterior ao laudo, por meio de decisão, considerando a atividade profissional por si só, seria criar regra geral e abstrata de concessão de vantagem para servidor público, o que implicaria atividade legislativa, vedada ao Poder Judiciário. 5. Invertido o ônus de sucumbência, condena-se o autor ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fundamento no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil/1973, vigente à época, bem como em consonância com os parâmetros observados por esta E. 5ª Turma, ficando suspensa a exigibilidade, por ser beneficiário da justiça gratuita. 6. Reexame necessário e recurso de apelação providos." 

(ApelRemNec 0004988-25.2007.4.03.6103, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/12/2017.); 

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ÁREA PENITENCIÁRIA FEDERAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. LAUDO PERICIAL. EFEITOS. 1. O pagamento de adicionais aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, foi previsto nos arts. 68 a 70 da Lei n. 8.112/90. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da eficácia dessas disposições a partir da entrada em vigor da Lei n. 8.270/91 (STJ, AGREsp n. 977608, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.09.09; REsp n. 348251, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.04.04; REsp n. 143583, Rel. Min. Vicente Leal, j. 04.06.02). 2. Para fazer jus ao adicional não é suficiente a alegação de que a atividade exercida, por sua própria natureza, seria insalubre ou perigosa. Ao contrário, o pagamento do adicional está condicionado à elaboração de laudo pericial que comprove a específica situação de habitualidade e contato permanente com substâncias nocivas ou com risco de vida (Lei n. 8.112/90, art. 68 c. c. Lei n. 8.270/91, art. 12). Portanto, descabido o pagamento de adicional em período que antecede o laudo pericial (STF, REsp n. 1400.637, Rel. Min. Humberto Martins, j. 17.11.15; TRF da 3ª Região, ApelReex n. 1999.60.00.000159-0, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, j. 02.06.15). 3. Auditores Fiscais do Trabalho vistoriaram a Penitenciária Federal de Campo Grande (MS) em 06.05.10. O Laudo Pericial de Insalubridade e Periculosidade concluiu que os Especialistas em Assistência Penitenciária, Técnicos de Apoio e Assistência Penitenciária, bem como os Agentes Penitenciários "estão expostos de modo permanente e habitual a riscos de natureza biológica, fazendo jus de acordo com o anexo 14 da NR-15, a insalubridade de grau máximo". Acrescentaram os Auditores Fiscais do Trabalho que se trata de "insalubridade em grau máximo por contato permanente com pacientes e com lixo". O pagamento do adicional de insalubridade foi deferido administrativamente, com efeitos retroativos a 06.05.10. 4. Considerando-se que o adicional de insalubridade tem sido pago aos autores desde a data em que comprovada a exposição a riscos de natureza biológica, não se verifica ofensa ao art. 1º, III, e 7º, XXII e XXIII, da Constituição da República; arts. 123 e 117 da Lei n. 11.907/08; arts. 68, 59 e 70 da Lei n. 8.112/90; art. 12 da Lei n. 8.270/91; arts. 189, 192, 195 e 196, da Consolidação das Leis do Trabalho. A exposição a condições insalubres antes da data do laudo pericial não restou comprovada pelos autores. 5. Os honorários advocatícios, fixados em R$ 100,00 (cem reais) para cada autor, atendem ao disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. 6. Apelação dos autores não provida." 

(ApCiv 0003021-21.2011.4.03.6000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2016.). 

Isto estabelecido, verifica-se que no caso o reconhecimento do exercício de atividade perigosa ocorreu com a elaboração de Laudo Pericial de Caracterização das Atividades, Operações e Locais Insalubres e/ou Perigosos do Instituto de Aeronáutica e Espaço – IAE em 26/05/2006, e que desde então os autores recebem o adicional de periculosidade. 

A situação que se verifica, portanto, é de integral improcedência do pedido, pelo que deve a parte autora arcar com o pagamento da verba honorária. 

Considerando que a hipótese dos autos é de demanda em que figura como parte a Fazenda Pública, com valor da causa inferior a duzentos salários mínimos, em atenção ao disposto no artigo 85, §§3ºe 4º do CPC/15, fixo a verba honorária no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, anotando tratar-se do patamar mínimo previsto que depara-se apto a remunerar o trabalho do procurador em feito que versa matéria repetitiva, inclusive objeto de jurisprudência a favor da parte vencedora. 

Ante o exposto, dou provimento ao recurso e à remessa oficial para julgar improcedente a ação, nos termos supra. 

É o voto. 

Peixoto Junior 

Desembargador Federal Relator