V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Inicialmente, não pode ser acolhida a preliminar de falta de interesse de agir, feita sob a alegação de que a matéria ainda estaria sob análise do Ministério do Trabalho. Verifica-se que o impetrante protocolou pedido de aposentadoria em 09/10/2017 e, mais de 35 dias depois, ainda não fora proferido qualquer despacho.'

O art. 5º, XXXIV, "a, da Constituição Federal, e os arts. 104 a 106 da Lei nº 8.112/1990, asseguram o direito de petição ao servidor público em face da Administração, nestes termos:

Art. 104.  É assegurado ao servidor o direito de requerer aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou interesse legítimo.

Art. 105.  O requerimento será dirigido à autoridade competente para decidi-lo e encaminhado por intermédio daquela a que estiver imediatamente subordinado o requerente.

Art. 106.  Cabe pedido de reconsideração à autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado.               (Vide Lei nº 12.300, de 2010)

Parágrafo único.  O requerimento e o pedido de reconsideração de que tratam os artigos anteriores deverão ser despachados no prazo de 5 (cinco) dias e decididos dentro de 30 (trinta) dias.

Sendo assim, a alegação de que a matéria ainda não fora decidida no âmbito administrativo não pode afastar o interesse de agir no presente caso, pois a Administração extrapolou o prazo previsto em lei para proferir decisão, não bastasse o conteúdo da resistência apresentada pela ré nestes autos.

Afasto também a alegação de impossibilidade de concessão de liminar. Ao presente caso não é aplicável a vedação à concessão de medidas liminares contida no art. 1º da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi afirmada pela ADC 04-DF, na qual o E.STF conferiu efeito vinculante. Consoante o entendimento dessa mesma Suprema Corte, em casos que versem sobre matéria pacificada pela jurisprudência do E.STF ou pelos tribunais competentes para decidir com definitividade, é admitida a possibilidade de liminares sem violação aos termos da Lei 9.494/97, tendo em vista a inexistência de dano pela conformação do pedido liminar à orientação dominante nos tribunais (nesse sentido, veja-se, por exemplo, a decisão proferida na Reclamação - AgRg - 1.067/RS, Rel. Min. Octavio Galloti, de 17.06.99, Informativo STF 154, de junho de 1999, pág.01). Acrescente-se que o E.STF também entende que a decisão proferida na ADC 4-DF não se aplica às hipóteses de pensões previdenciárias (RCL -AgRg- 1.132-RS, rel. Min. Celso de Mello, RCL -AgRg- 1.105-RS e RCL -AgRg- 1.137-RS, relator Min Néri da Silveira, 23.3.2000).

Por sua vez, não incide ao presente caso a Súmula 339, do E.STF (que cuida de aumento de vencimentos), ou ainda a previsão do §2º do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, que substituiu a do art. 5º da Lei 4.348/64, que diz que não será concedida liminar em mandados de segurança que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

No mérito, a apelação não deve ser provida.

Acerca do direito à aposentadoria especial ou da conversão do tempo de trabalho do servidor público, executado em condições insalubres, penosas ou periculosas, a redação original do art. 40, § 1º, da Constituição Federal previa que “Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.”. Essa redação foi alterada pela Emenda Constitucional 20/98, transferindo essa previsão para o § 4º do mesmo art. 40, segundo o qual “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.” Recentemente, com a Emenda Constitucional 103/2019, mais uma vez as disposições foram alteradas, sendo previstas hipóteses de aposentadoria diferenciada para servidores com deficiência e para determinados cargos considerados pelo constituinte derivado como expostos a circunstâncias especiais, descritos nos §§ 4º, 4º-A, 4º-B e 4º-C.

 Ocorre que essa lei complementar não foi editada, impossibilitando a aplicação tanto do art. 40, § 1º, bem como do § 4º na redação dada pela EC20/98, havendo entendimento de que são dispositivos não autoaplicáveis, ou de eficácia limitada. Ainda que a aposentadoria seja direito social de cunho fundamental, as previsões constitucionais que não estejam inseridas formalmente no art. 5º da ordem de 1988 não estão abrigadas pela eficácia imediata prevista no §1º desse mesmo preceito. Assim se alinhava a jurisprudência do E.STF, conforme se verifica no MI 444/MG, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, unânime pelo não conhecimento, DJ de 04-11-94, p. 29827, quando restou assentado que “O par. 1. do art. 40 da C.F. apenas faculta ao legislador, mediante lei complementar, estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", ou seja, instituir outras hipóteses de aposentadoria especial, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. Tratando-se de mera faculdade conferida ao legislador, que ainda não a exercitou, não há direito constitucional já criado, e cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora. Descabimento do Mandado de Injunção, por falta de possibilidade jurídica do pedido, em face do disposto no inc. LXXI do art. 5. da C.F., segundo o qual somente e de ser concedido mandado de injunção, quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania.”

No mesmo sentido, também no E.STF, os MI 0000425/94, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 11-11-94, p. 30635, MI 0462/95, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 24-11-95, p. 40377, MI 0446/97, Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 04-04-97, p. 10523, MI 0484/97, Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03-10-97, p. 49229, e MI 0494/97, Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 12-12-97, p.  65569. Não se presta para a regulamentação desse preceito constitucional o contido na Lei 6.887/80, ou mesmo na Lei nº 8.213/91, já que obviamente há a necessidade de regulamentação específica desse preceito constitucional, para fins do serviço público.

Porém, se de um lado o servidor estava impossibilitado de ter reconhecido o tempo insalubre, penoso, ou periculoso por ausência de norma regulamentadora do preceito constitucional em questão, essa restrição era reconhecida apenas quando executado o trabalho como servidor estatutário, mas não quando o trabalhador exercia seu labor sob a égide da CLT (ainda que empregado por pessoa jurídica de direito público), sob pena de odiosa violação ao princípio da isonomia. Assim, podia o trabalhador do serviço público se aposentar pelo regime especial, se assim o fizesse nos termos da Lei 8.213/91, bem como tinha ainda direito à conversão do tempo de trabalho especial para o comum, quando executado nos moldes da CLT, ainda que ulteriormente o trabalhador tivesse sido incorporado ao regime estatutário (sendo indiferente se assim ocorreu por ordem da redação original da Constituição de 1988). Era esse o entendimento reiterado dos Tribunais pátrios, como se pode notar no E.STJ, no RESP 414902, 6ª Turma, DJ de 11/11/2002, p. 306, Rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., afirmando que “O servidor público, alçado à condição de estatutário, tem direito de averbar o tempo de serviço exercido em atividade insalubre quando ainda era celetista. A superveniência do Regime Jurídico Único não tem o condão de obstar esse pleito. Precedentes do STJ.”

Esse também é o entendimento do E.TRF da 3ª Região, como se pode notar na REOMS 238506, 2ª Turma, DJU de 19/09/2003, p. 609, Rel. Des. Federal Sylvia Steiner, por unanimidade, segundo o qual “O tempo de serviço insalubre ou perigoso laborado sob a égide da CLT se incorporou ao patrimônio jurídico do servidor posteriormente submetido a regime estatutário, podendo ser convertido em comum e averbado para fins de aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição.
Impossibilidade de se proceder à conversão do período especial relativamente ao período laborado após a implantação do Regime Jurídico Único, ante a ausência de regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos federais. Inteligência do parágrafo 4º, do artigo 40, da Constituição Federal, e parágrafo 2º, do artigo 186, Lei 8112/90.” No mesmo sentido, a AMS 196225, 5ª Turma, DJU de 18/02/2003, p. 642, Rel. Des. Federal Suzana Camargo, à unanimidade, , afirmando que “A Constituição Federal adotou um regime especial de proteção ao trabalho realizado sob condições especiais, estabelecendo tratamento diferenciado às atividades penosas, insalubres ou perigosas, nos termos do artigo 7º, inciso XXIII, observando que o artigo 39, parágrafo 2º da Carta Magna, estendeu a referida garantia aos servidores públicos. A contagem de tempo de serviço para fins de aposentadoria constitui direito do segurado da Previdência Social, seja para computá-lo ao tempo de atividade exercido apenas na iniciativa privada, seja para agregá-lo ao tempo em que trabalhou também no setor público. O Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União - Lei 8.112/90, dispõe que será contado para fins de aposentadoria e disponibilidade o tempo de serviço em atividade privada, vinculada ao Regime Geral da Previdência Social. O servidor público que, quando ainda celetista, laborava em condições insalubres, tem o direito de averbar o tempo de serviço, na forma da legislação anterior, posto que já foi incorporado ao seu patrimônio jurídico.”

Tal quadro alterou-se substancialmente recentemente, com o julgamento, em 31/08/2020, do RE 1.014.286/SP, no qual foi reconhecida repercussão geral e no qual foi firmada Tese no Tema 942 no sentido de que o servidor público tem o direito à conversão de tempo especial em comum mesmo que trabalhado sob a regência do regime estatutário. O STF, contudo, restringiu os efeitos desse reconhecimento até a promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019, conforme se verifica, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PEDIDO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA DO SERVIDOR, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM, MEDIANTE CONTAGEM DIFERENCIADA, PARA OBTENÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019. DIREITO INTERTEMPORAL. APÓS A EDIÇÃO DA EC 103/2019, O DIREITO À CONVERSÃO OBEDECERÁ À LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR DOS ENTES FEDERADOS. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONFERIDA PELO ART. 40, § 4º-C DA CRFB.

1. A Constituição impõe a construção de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de prejuízo à saúde ou à integridade física, conforme permite verificar a interpretação sistemática e teleológica do art. 40, § 4°, CRFB.

2. Desde a edição das Emendas Constitucionais 20/1998 e 47/2005, não há mais dúvida acerca da efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboraram em condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria. Nesse sentido é a orientação desta Suprema Corte, cristalizada no verbete de n.º 33 da Súmula da Jurisprudência Vinculante: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”

3. Ao permitir a norma constitucional a aposentadoria especial com tempo reduzido de contribuição, verifica-se que reconhece os danos impostos a quem laborou em parte ou na integralidade de sua vida contributiva sob condições nocivas, de modo que nesse contexto o fator de conversão do tempo especial em comum opera como preceito de isonomia, equilibrando a compensação pelos riscos impostos. A conversão surge, destarte, como consectário lógico da isonomia na proteção dos trabalhadores expostos a agentes nocivos.

4. Após a EC 103/2019, o § 4º-C do art. 40 da Constituição, passou a dispor que o ente federado poderá estabelecer por lei complementar idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. Não há vedação expressa ao direito à conversão do tempo comum em especial, que poderá ser disposta em normativa local pelos entes federados, tal como operou a legislação federal em relação aos filiados ao RGPS, nos termos do art. 57, da Lei 8213/91.

5. Recurso extraordinário desprovido, com fixação da seguinte tese: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”.

(STF – RE: 1014286 SP 0021903-48.2011.8.26.0506, Relator: LUIS FUX, Data de Julgamento: 31/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 24/09/2020)

No julgamento do Tema 942 pelo E.STF, prevaleceu o entendimento de que o fator de conversão não é forma de contagem de tempo ficto, pois trata-se apenas de um ajuste da relação de trabalho submetida a condições especiais, conforme se extrai do voto do Exmo. Ministro Edson Facchin. Diante desse contexto, não obstante meu entendimento pessoal, a orientação jurisprudencial atual é no sentido de que, para o servidor público, tanto o tempo especial trabalhado sob a égide da CLT quanto da Lei nº 8.112/90 podem ser convertidos em tempo comum, limitado este último até a 12/11/2019, data da promulgação da Emenda Constitucional nº 103/2019.

No caso dos autos, o impetrante ingressou no serviço público em 01/07/1983 no IAPAS, sendo regido pela CLT até 18/01/1996. Em seguida, ingressou por concurso público no cargo de auditor fiscal do trabalho em 19/01/1996, quando passou a ser regido pela Lei nº 8.112/90.

Quando servidor do IAPAS, o impetrante trabalhou certo período exposto a insalubridade, pelo que requereu a conversão do período de 11/2/90 a 01/09/97 do tempo especial para comum, o que foi deferido pelo Superintendente Regional do Trabalho e Emprego do Estado de São Paulo por meio da Portaria nº 319 de 29/12/2011, sendo reconhecido o tempo líquido de 479 dias (id 50701476 - Pág. 5).

Diante de a situação do impetrante enquadrar-se nas hipóteses que permitem a conversão do tempo especial em comum e, sobretudo, diante de o servidor já contar inclusive com ato administrativo expressamente reconhecendo esse direito, faz jus à segurança pleiteada nesse sentido.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

Tendo em vista tratar-se na origem de mandado de segurança, incabível a majoração de honorários recursais.

É como voto.