V O T O

A Senhora Doutora Juíza Federal Convocada Denise Avelar (Relatora): Preliminarmente, julgo prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação, haja vista o exame de cognição exauriente perpetrado pela presente decisão.

1. Da Prescrição: O c. Superior Tribunal de Justiça, por oportunidade do julgamento em sede de recursos repetitivos, delimitou que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional das dívidas dos administrados perante a Fazenda Pública, de natureza não tributária, é o momento em que aquele débito se torna exigível e, a partir deste termo, é contado o lustro prescricional. Veja-se o precedente mencionado:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. RITO DO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. MULTA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO PRESCRICIONAL. INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 20.910/32. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

1. É de cinco anos o prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa, contado do momento em que se torna exigível o crédito (artigo 1º do Decreto nº 20.910/32).

2. Recurso especial provido.”

(REsp 1105442/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 22/02/2011

Assim, a tese de que o prazo prescricional do crédito não-tributário corre pela metade, após o término do procedimento administrativo de apuração daquele não merece guarida, pois, conforme plenamente reconhecido pela jurisprudência, aquele prazo só se inicia com o término do mencionado procedimento.

Ou seja, no período em que realizado todo o procedimento de apuração do crédito vigia o entendimento acima adotado, sendo certo que antes da apuração do crédito não se vislumbrava qualquer prazo prescricional e, assim, não há como se entender como interrompido aquele prazo, pois, repita-se, apenas se iniciou com o término do procedimento administrativo, termo em que se iniciou a sua exigibilidade e, portanto,  também o prazo prescricional.

Dos autos, verifica-se que o procedimento administrativo de apuração da multa aplicada findou-se em 28.09.2001 e, com o ajuizamento da execução fiscal em 29.04.2005, tem-se que por não transcorrido o lustro extintivo da pretensão fazendária.

2. Da Alegada Revogação da Norma Punitiva e Retroatividade da Norma Mais Benéfica: Em primeira análise, impossível a aplicação do artigo 106, do Código Tributário Nacional, pois o caso dos autos não se trata de norma punitiva de natureza tributária, mas de punição decorrente de desrespeito às normas administrativas.

É de se ressaltar que a legislação que veio a alterar o dispositivo que embasou a punição, trouxe, expressamente, a manutenção das penalidades anteriores que vieram a ser aplicadas.

Neste desiderato, mais do que patente a natureza de ultratividade da norma punitiva, ou seja, mesmo que as alterações posteriores venham a destipificar tal conduta, os atos anteriores praticados mantêm-se com a incidência da norma revogada.

Por oportuno, traz-se o dispositivo que tratou do tema:

Lei nº 11.371/06:

“Art. 12. As infrações aos arts. 1º, 2º e 3º do Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933, ocorridas a partir de 4 de agosto de 2006, serão punidas com multas entre 5% (cinco por cento) e 100% (cem por cento) do valor da operação.

§ 1º O Conselho Monetário Nacional disciplinará o disposto nos arts. 1º, 2º e 3º do Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933, podendo estabelecer gradação das multas a que se refere o caput deste artigo.

§ 2º Sujeitam-se às penalidades do art. 6º do Decreto nº 23.258, de 19 de outubro de 1933, as sonegações de cobertura nos valores de exportação ocorridas até 3 de agosto de 2006.” Grifei.

Neste sentido, as normas tidas por temporais, como deste caso, na verdade se diferem das normas atemporais, pois justamente tem o elemento tempo como caractere que não as faz confundir. Portanto, a posterior desnaturação de uma conduta como tipificada na norma atemporal não tem incidência em relação à conduta tipificada na norma temporal, pois, por critérios eleitos pelo Poder Legislativo (política administrativo-punitiva), naquele lapso de tempo, a conduta foi reconhecida como indevida e delimitada como impassível de ser afastada por norma benéfica posterior.

Em suma, tratam-se de normas com critérios diferentes e que a destipificação da conduta sem o caráter temporal, não tem o condão de afastar a conduta tipificada com aquele elemento inserto em sua constituição.

3. Da Alegada Conversão da Operação em Moeda Estrangeira na Data da Infração: Embora a tese sobre a impossibilidade de conversão da moeda estrangeira em moeda corrente nacional, configuradora como base de cálculo da penalidade, na data da aplicação da pena e não do cometimento da ilicitude seja deveras plausível, não há como conhecê-la, em razão da ausência de demonstração do excesso de execução conforme será demonstrado a seguir.

Analisando-se a legislação vigente à época do ajuizamento dos presentes embargos à execução, verifica-se que vigia o Código de Processo Civil de 1973, razão pela qual a análise recairá sobre aquele diploma.

Traçada esta primeira premissa, dispunha o artigo 739-A, § 5º, do Código de Processo Civil de 1973:

Art. 739-A.  Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). 

[...]

§ 5 ^o Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

A prova dos autos demonstra que embora alegue o excesso de execução, decorrente da conversão da moeda estrangeira em momento diferente em que praticado o ilícito, a embargante não trouxe no momento oportuno o valor que entende devido, tampouco memória do cálculo que deveria ser considerado como correto.

Destarte, não há como se conhecer deste argumento, em razão de não cumprir os requisitos processuais inerentes à espécie. Neste sentido, é a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça. Confira-se o precedente:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DO § 5º DO ART. 739-A DO CPC/1973. NÃO APRESENTAÇÃO DE CÁLCULO ARITMÉTICO DA DÍVIDA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal objetivando, dentre outros pedidos, o reconhecimento de excesso de execução. Na sentença, julgou-se improcedente o pedido. No Tribunal de origem, foi dado parcial provimento à apelação para reconhecer que o prosseguimento do feito executivo depende da demonstração, pelo credor, de saldo devedor remanescente após a rescisão de parcelamento. No Superior Tribunal de Justiça, esta decisão foi reformada para julgar improcedente o pedido dos embargos.

II - Verifica-se que, no tocante à alegada violação do § 5º do art. 739-A do CPC/1973 (§§ 3º e 4º do art. 917 do CPC/2015), assiste razão à Fazenda Nacional. O referido artigo tem o seguinte teor, in verbis: "§ 5o Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento."

III - Conforme descrito na sentença, os embargos à execução foram ajuizados para questionar as CDA'S, afirmando-se excesso de execução, entretanto o embargante se limitaria a afirmar que aderiu a pedido de parcelamento, realizando pagamentos que não teriam sido abatidos nas CDA's apresentadas na execução. Naquela instância, a embargante foi intimada para a juntada de documentos, ocasião em que se pleiteou a produção de prova pericial, que foi indeferida.

IV - Por sua vez, no Tribunal a quo, assentou-se que, para fins de continuidade da execução fiscal, seria necessário ao exequente juntar extrato indicando se o valor da execução sofreu alteração em razão dos pagamentos efetivados pelo contribuinte. Consignou caber ao exequente, para prosseguir com a execução, apontar o cálculo aritmético atual da dívida.

V - Do acima explicitado, em atenção ao previsto na legislação encimada, remanesce evidenciado que o contribuinte não se desincumbiu do ônus processual de demonstrar especificadamente o excesso de execução, conforme determina o atual art. 917, § 3º do CPC/2015 (art. 739-A, § 5º, do CPC/1973). No mesmo diapasão, destacam-se: REsp 1.766.923/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/10/2018, DJe 28/11/2018 e AgInt no AREsp 1.142.788/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 24/4/2018.

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1713863/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 08/10/2019)

4. Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade na Aplicação da Multa: A proporcionalidade e a razoabilidade tidos como postulados ou metanormas, indicam a forma de incidência de outras normas, tanto os princípios como as regras e, para tanto, induzem a análise da norma abstrata, como do caso em concreto para a verificação de eventual situação que afronte o sistema do direito.

Assim, cumpre a análise da aplicação da multa no patamar de 100% (cem por cento) como infringente aos mencionados postulados.

A gradação da penalidade encontrava-se disposta no artigo 6º, do Decreto nº 23.258/33, que continha a seguinte redação:

“Art. 6º As infrações dos arts. 1º, 2º e 3º serão punidas com multas correspondentes ao dobro do valor da operação, no máximo, e no mínimo de cinco contos de réis (5:000$000), nos têrmos do art. 5º, § 1º, letra b, da lei nº. 4.182, citada.”

Passemos à apreciação dos elementos que compõem os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, examinando-se, tanto a norma abstrata, quanto a concreta.

No que concerne à adequação, maiores digressões não hão de ser realizadas, eis que a sanção pecuniária é medida eficaz para induzir o comportamento do contribuinte/administrado em não realizar condutas que são indesejadas para o interesse público.

Neste desiderato, a conduta tipificada no artigo 3º, do Decreto nº 23.258/33, que abaixo se transcreve, visa evitar, dentre outras ações, a evasão de divisas, com a prática de exportação de produtos, sem que haja o ingresso de valores no país.

“Art. 3º São passiveis de penalidades as sonegações de coberturas nos valores de exportação, bem como o aumento de preço de mercadorias importadas para obtenção de coberturas indevidas.”

Portanto, ao aplicar sanção a tal conduta, o Poder Público desestimula a sua prática, pois torna economicamente não vantajosa a realização de exportação sem o devido ingresso de divisas no país.

Verificando-se a competente adequação, passa-se à averiguação do elemento necessidade, entendido como aquele em que se voltam os olhos para a existência de outro meio menos gravoso para a obtenção do fim colimado pela norma.

Em sentido abstrato, entende-se que a aplicação da pena de multa é, na maioria dos casos, o meio menos gravoso para a indução do comportamento dos administrados, pois tenta tornar o fato praticado como economicamente não atraente.

No caso em concreto, a sanção foi aplicada em seu patamar médio (rememorando-se que poderia chegar ao dobro do valor da operação, em razão da legislação vigente à época dos fatos) e, diante do valor que não se teve o ingresso de divisas (U$ 174.960,94 – cento e setenta e quatro mil, novecentos e sessenta dólares dos Estados Unidos e noventa e quatro centavos), verifica-se que não há condição menos gravosa, na via administrativa, a ser aplicada no caso em concreto.

Finalmente, em relação à proporcionalidade stricto sensu, o interesse público em não se ter atos praticados que demonstrem eventual não ingresso de divisas no país é deveras superior ao direito de propriedade daquele que praticou o ilícito, mesmo porque, não há demonstração nos autos de que a multa aplicada venha a suprimir, por completo ou, ao menos em grande monta, a propriedade da embargante, a fim de se verificar eventual mácula, no caso concreto, da proporcionalidade em sentido estrito.

Portanto, não se vislumbra qualquer mácula ao princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade na aplicação de multa no patamar de 100% (cem por cento) do valor da operação.

5. Motivação do Ato Administrativo: Diferentemente do quanto alegado, a situação fática demonstra a devida motivação do ato administrativo de aplicação da multa, veja-se, por oportuno, a transcrição da conclusão do procedimento administrativo sancionador (id nº 123363469, f. 46):

“IV – CONCLUSÃO

 

Como resultado da comprovação das irregularidades apontadas e da insuficiência dos argumentos de defesa ( as Normas Cambiais exigem a cobrança judicial dos inadimplentes ), sugere-se o encaminhamento dos autos ao DECIF/GABIN com a proposta de aplicação à SPSCS INDUSTRIAL S/A, com base no Art.6º. do Decreto 23.258/33, de multa, em moeda nacional, equivalente a 100% do valor das divisas reclamadas, US$ 174.960,94 ( cento e setenta e quatro mil, novecentos e sessenta dólares dos Estados Unidos e noventa e quatro centavos ).”

Ademais, o próprio procedimento que culminou com a sanção, levou em consideração a ausência de antecedentes da pessoa jurídica para que se aplicasse o patamar médio sancionatório (haja vista que o máximo permitido à época era de 200% e, fora aplicado o patamar de 100% do valor da operação).

Portanto, desprovida de razão a alegação de que não houve motivação do ato administrativo, pois que devidamente indicado os motivos da sanção aplicada, balizadas pela análise do caso em concreto pela autoridade administrativa.

6. Ausência de Norma de Imputação da Penalidade pela Mora e da Aplicação da Taxa SELIC: Através da análise do demonstrativo de débito, constante no id nº 123363470, f. 16, a aplicação da taxa SELIC e da multa de mora, tiveram seu início em 01.11.2001 e 20.10.2001, respectivamente.

Conforme bem salientado pela Procuradoria da Autarquia, a vigência das normas que delimitam pela incidência dos juros de mora pela SELIC e da aplicação da multa de mora, remonta a data de 28.06.2001, dia em que publicada a Medida Provisória nº 2.176-77/01.

Desta forma, no momento em que incidiram tais consectários, já havia previsão normativa e, portanto, embasamento suficiente para tal imposição. Rememorando-se que, de fato, a incidência de tais cominações só se perfazem com a mora do administrado, portanto, a previsão de sua incidência não precisa existir no momento em que realizado o ato ilícito decorrente do poder de polícia, mas a previsão normativa deve estar disposta em momento anterior à aludida mora.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, conforme fundamentação supra.

É como voto.