V O T O

O Tema nº 117, em 27/06/2019, RE 591.340, com repercussão geral reconhecida, apreciado pelo Supremo Tribunal Federal - STF, firmou  a tese no sentido de que "é constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL."

Confira-se o teor da ementa:

"IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - PREJUÍZO - COMPENSAÇÃO- LIMITE ANUAL.

Possui repercussão geral controvérsia sobre a constitucionalidade da limitação em 30%, para cada ano-base, do direito de o contribuinte compensar os prejuízos fiscais do Imposto de Renda sobre a Pessoa Jurídica e a base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - artigos 42 e 58 da Lei nº 8.981/95 e 15 e 16 da lei nº 9.065/95.

(RE 591340 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 09/10/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-07 PP-01437 LEXSTF v. 31, n. 361, 2009, p. 259-262 LEXSTF v. 31, n. 362, 2009, p. 276-279 )

No mesmo sentido:

“Tributário. Imposto de Renda Pessoa Jurídica. Contribuição Social sobre o Lucro. Períodos-base anteriores a 1995. Prejuízos fiscais. Compensação. Lei nº 8.981/95, arts. 42 e 58.

1. No RE nº 344.944/PR, que envolvia discussão acerca do direito ao abatimento dos prejuízos fiscais do IRPJ acumulados em exercícios anteriores, na forma do art. 42 da Lei nº 8.981/95, o Tribunal assentou que a lei em discussão não incidia sobre fatos geradores ocorridos antes do início de sua vigência e que os prejuízos ocorridos em exercícios anteriores não caracterizavam fato gerador do tributo, constituindo benefício fiscal, consistente em deduções autorizadas por lei, a qual pode ampliar ou reduzir a proporção de seu aproveitamento.

2. No julgamento do RE nº 545.308/SP, o Tribunal, apreciando o art. 58 da Lei nº 8.981/95, que limita a compensação das bases negativas da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) ao percentual de trinta por cento, reafirmou o entendimento do RE nº 344.944/SP e concluiu pela constitucionalidade da limitação.

3. Não conhecimento do recurso extraordinário na parte relativa à anterioridade nonagesimal. 4. Recurso extraordinário a que se nega provimento quanto à parte restante.”

(RE 244293 / SC ,Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, T1, DJe-213  DIVULG 29-10-2014).

Não há falar em afronta ao princípio da capacidade contributiva, pois se trata de benefício fiscal outorgado ao contribuinte, que pode ser retirado a qualquer momento, limitado e não se constitui em direito adquirido do referido contribuinte.

De outro lado, o artigo 170 do Código Tributário Nacional estabelece: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”.

Já o artigo 74 da Lei 9430/96 dispõe: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)

No entanto, trata-se de benefício fiscal que, ausente previsão de utilização de modo diverso, não pode ser estendido para se converter em crédito passível de compensação nos moldes do artigo 74 da Lei 9430/96, porquanto fere o princípio da legalidade que rege o sistema tributário nacional.

Este é o posicionamento da jurisprudência:

"PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME CRIADO PELO ART. 543-C, CPC, E DA RESOLUÇÃO STJ 08/2008 QUE INSTITUÍRAM OS RECURSOS REPRESENTATIVOS DA CONTROVÉRSIA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. BASE DE CÁLCULO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO PELO ART. 74, DA LEI N. 9.430/96. APLICAÇÃO DO ART. 16, DA LEI N. 9.065/95.

1. A não demonstração da omissão apontada e a sua relevância para o deslinde da controvérsia impedem o exame do recurso especial pela violação ao art. 535, do CPC. Incidência da Súmula n. 284/STF: 'É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia'.

2. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE (Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 27.08.2007, p. 170), firmou o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.

3. No mesmo julgado, foi assentado que o artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI).

4. Tema que já foi objeto de julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008, no REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.

5. Não há direito à compensação pelo critério previsto no art. 74, da Lei n. 9.430/96, dos prejuízos fiscais decorrentes da apuração de base de cálculo negativa para fins de cálculo da CSLL, na forma prevista pelo art. 16, da Lei n. 9.065/95.

6. Recurso especial da Fazenda Nacional parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Recurso especial do particular não provido" (STJ, 2ª Turma, Resp 1089356/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 04/03/11).

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. IRPJ E CSLL. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL EM MONTANTE SUPERIOR A 30%. IMPOSSIBILIDADE. LEGALIDADE DOS ARTS. 42 E 58 DA LEI Nº 8.981/95. GLOSA DE PROVISÃO PARA CRÉDITOS DE LIQUIDAÇÃO DUVIDOSA. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS CONTÁBEIS.

1. Tratando do prazo decadencial, dispõe o art. 173, I, do Código Tributário Nacional que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

2. No caso vertente, considerando que os fatos geradores remontam ao ano base de 1996, o lançamento somente poderia ter sido efetuado em 1997, após a entrega da DCTF. Desta forma, o prazo decadencial teve início em 01/01/1998, considerando que a lavratura dos autos de infração ocorreu em 27/12/2001, não há que se falar em decadência.

3. Intimada da lavratura dos autos de infração, a autora impugnou os lançamentos, cuja intimação do acordão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento foi feita mediante edital afixado entre 01 a 17 de outubro/2003, tendo em vista a frustração das tentativas via AR (fls. 158/161), período no qual a exigibilidade esteve suspensa.

4. Considerando que há notícia de depósito efetuado nos autos da ação cautelar nº 2004.61.00.019334-9 (fls. 174/183), cuja transferência do numerário a autora solicitou nos presentes, a exigibilidade do crédito tributário continua suspensa, sem que se possa falar em prescrição.

5. No caso em questão a autora foi autuada, dentre outros motivos, por exclusão indevida do montante de R$ 1.168.808,33, com o objetivo de compensar prejuízo fiscal acumulado em montante superior a 30% do lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas pela legislação do Imposto de Renda.

6. Referida infração, à época da lavratura, estava sendo contestada na Ação de Rito Ordinário nº 96.0009605-8, razão pela qual não foi objeto de análise pela autoridade administrativa.

7. Nada obstante a autora tenha obtido sentença favorável nos autos daquele processo, que declarou compensável os prejuízos fiscais do IRPJ apurados até 31/12/94 com os resultados positivos do exercício de 1995 e subsequentes, sem a limitação quantitativa imposta pelo art. 42, da Lei n.º 8.981/95, fato é que este E. Tribunal reformou a decisão, dando provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, decisão mantida em grau de recurso especial, com transito em julgado em 02/10/2009.

8. Está consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da legalidade do limite da compensação em 30% do lucro líquido tributável em um dado período de apuração em relação aos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores, nos termos dos arts. 42 e 58, da Lei nº8.981/95, para fins de determinação da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Precedentes: AgRg no REsp 1027320/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 21/08/2008, DJe 23/09/2008; AgRg no Ag 935.250/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 09/09/2008, DJe 14/10/2008; EREsp Nº 429.730 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 9.3.2005.

9. A apelante afirma em suas razões a perda do crédito duvidoso decorrente de "outros aprovisionamentos", por decisão judicial passada em julgado, que anulou os aditamentos por vício de consentimento, sem que houvesse garantia real, no caso o próprio imóvel, que ficou em poder dos adquirentes.

10. Como bem destacou a autoridade administrativa (fl. 150), os valores referentes à provisão para créditos de liquidação duvidosa foram contabilizados como resultado de exercícios futuros e, portanto, não transitaram por conta de resultado, sem que possam ser dedutíveis para fins de apuração do IRPJ, nos termos do art. 43 da Lei nº 8.981/95, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 9.065/95.

11. Prevalece a autuação fiscal também nesse aspecto, pois a autora não se desincumbiu do ônus de provar que tais valores transitaram em conta de resultado. Formulado quesito pela ré ao Sr. Perito acerca das receitas das respectivas operações, a resposta ficou prejudicada, haja vista que a autora não disponibilizou os livros contábeis, razão e diário do ano calendário de 1996, embora aquele os houvesse solicitado (fl. 563).

12. Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1653568, 0020952-72.2004.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 02/03/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2017 )

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. PREJUÍZOS FISCAIS E BASE NEGATIVA DA CSLL. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A impetrante não cumpriu o disposto no caput do art. 523 do CPC, não merecendo o agravo de instrumento por ela interposto, convertido em retido, ser conhecido, na forma do §1º deste mesmo artigo.

2. O direito à compensação vem previsto no caput do art. 170 do CTN, segundo o qual "a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública".

3. Nesta esteira, veio a lume a Lei nº 9.430/96, que disciplina, na Seção VII, do Capítulo V, a restituição e a compensação de tributos e contribuições, sendo a seguinte a redação do caput do art. 74: "o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão".

4. Infere-se, pela leitura do artigo acima transcrito, que a condição primeira para que haja a compensação é a existência de crédito.

5. O prejuízo fiscal (e base negativa da CSLL) é o resultado negativo de exercício que, a título de benefício fiscal e nos termos da legislação de regência, pode ser deduzido dos resultados positivos apurados nos períodos subsequentes ou utilizado para o pagamento de débitos mediante adesão aos programas de parcelamento de débitos instituídos no âmbito da Receita Federal do Brasil. Ou seja, não se trata de tributo recolhido indevidamente ou a maior, razão pela qual não pode ser objeto de pedido de restituição administrativa e não se presta a embasar eventual compensação de débitos do contribuinte com a Fazenda Nacional.

6. Se o que pretendeu o impetrante compensar não pode ser enquadrado como crédito, tem-se que a condição trazida pelo caput do art. 74 da Lei nº 9.430/96 não se encontra presente. Em outros termos, não poderia o impetrante nem sequer apresentar pedido de compensação sem que houvesse crédito a ser compensado, que dirá, agora, pretender apresentar manifestação de inconformidade, cuja aceitação implicaria protelar a conclusão de processo administrativo que, ao final, restará inócuo, já que a condição precípua para o seu desenrolar (existência de crédito), encontra-se ausente.

7. Agravo retido não conhecido.

8. Apelação a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 333742, 0025235-31.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, julgado em 07/02/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/02/2013 )

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 74 DA LEI 9.430/1996. BASE NEGATIVA. IRPJ E CSLL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA.  

1. Cediça a possibilidade de utilização de base de cálculo negativa – prejuízos em exercícios anteriores – para determinar o lucro líquido e o consequente Imposto de Renda a pagar e, em relação à CSLL, da base de cálculo, nos termos dos art. 42 e 58 da Lei 8.981/1995.

2. O benefício fiscal materializado na comunicação de prejuízo passado com o lucro presente não se reveste da natureza de crédito passível de compensação, pois expressa a previsão de que sua utilização se dá para efeitos de base de cálculo, inexistindo possibilidade de uso diverso.

3. Os dispositivos elencados como autorizadores da compensação não permitem o que, na prática, mostra-se como uma analogia, possível apenas na ausência de previsão expressa, o que, por princípio, mostra-se inadmissível na compensação, que ocorrerá apenas nas condições e sob as garantias que a lei estipular.

4. Seja no caso do art. 2º, §7º, II, da Lei 9.964/2000, do art. 81 da Lei 12.249/2010 ou art. 33 da Lei 13.043/2014, há previsão expressa da utilização de prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa somente em relação a parcelamentos, inexistindo qualquer previsão de seu uso para o fim ora pretendido. Cabe ainda observar que o art. 74 da Lei 9.430/1996, que dispõe sobre a compensação, apenas admite a utilização dos créditos que sejam passíveis de restituição ou ressarcimento, o que evidentemente não se verifica no caso concreto.

5. Apelo improvido.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 0006956-62.2013.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 28/10/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/11/2020)

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.