V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

A Constituição Federal:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O Supremo Tribunal Federal interpretou a norma. Não fez restrição por critério de idade, sexo ou situação econômica. Comprometeu, na execução dela, todos os entes governamentais. Legitimou a exigência de medicamento sob a condição - única - representada pela correlação entre a doença e a cura ou, quando menos, a redução dos danos à saúde. Confira-se:

1. No julgamento de mandado de segurança, o Tribunal a quo, com apoio no art. 196 da Constituição Federal, determinou ao Estado de Goiás que fornecesse gratuitamente à Marília Prudente Neves, substituída processualmente pelo Ministério Público estadual, medicamento para o tratamento de transtorno afetivo bipolar. Dessa decisão recorre extraordinariamente o Estado de Goiás, alegando, em síntese, violação aos arts. 196 e 197 da Constituição Federal, por serem normas de conteúdo programático. Negou-se trânsito ao apelo extremo por meio da decisão de fl. 228, contra a qual foi interposto o presente agravo de instrumento.

2. Sem razão o agravante. Adoto as palavras do eminente Ministro Celso de Melo, no RE 271.286-AgR, para refutar o argumento relativo à eficácia da norma constitucional que garante o direito à vida e à saúde, verbis: "O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado." (Grifou-se) Saliento, ainda, que obstáculos de ordem burocrática ou orçamentária, até porque os Estados regularmente possuem programas de distribuição de remédios, não podem ser entraves ao cumprimento de preceito constitucional que garante o direito à vida, conforme entendimento da Primeira Turma desta Corte: "DIREITO À SAÚDE. ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE PERMITIU A INTERNAÇÃO HOSPITALAR NA MODALIDADE "DIFERENÇA DE CLASSE", EM RAZÃO DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DO DOENTE, QUE NECESSITAVA DE QUARTO PRIVATIVO. PAGAMENTO POR ELE DA DIFERENÇA DE CUSTO DOS SERVIÇOS. RESOLUÇÃO N.º 283/91 DO EXTINTO INAMPS. O art. 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. (...) Recurso não conhecido." (RE 226.835, rel. Min. Ilmar Galvão)

3. Em face do exposto, nego seguimento ao agravo. Publique-se. Brasília, 3 de agosto de 2005". (STF, decisão monocrática, AI nº 522.579-7, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 03/08/2005, DJU 19/08/2005).

Agravo de instrumento de decisão que inadmitiu RE, a, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim ementado (f. 182): "APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO À SAÚDE. ESCLEROSE MÚLTIPLA. MOLÉSTIA GRAVE. MEDICAÇÃO DE USO CONTÍNUO. FALTA DE CONDIÇÕES PARA COMPRÁ-LA. OBRIGAÇÃO DO ESTADO. RESSARCIMENTO DE GASTOS FEITOS POR MOTIVO DE OMISSÃO DO ESTADO. 1. Direito à saúde. O direito à saúde emana diretamente de norma constitucional auto-aplicável. Independe de previsão orçamentária e de licitação. Exegese do art. 1º da Lei 1.533/51, combinado com os arts. 6º, 194, caput e parágrafo único, e 196, da CF, art. 241 da CE e art. 1º da Lei-RS 9.908/93. 2. Se, após articulado o pedido na esfera administrativa, o paciente, por motivo de omissão do Estado e premido pela urgência, foi obrigado a comprar o medicamento com dinheiro emprestado, faz jus ao ressarcimento. De outro modo, esvazia-se a garantia constitucional. Omitindo-se, o Estado constrange o paciente a contrair empréstimo para comprar o medicamento. Comprado assim o medicamento, libera-se do ressarcimento a pretexto de que o paciente o fez porque não precisava de ajuda. Isso é se beneficiar com a própria omissão, o que vai de encontro ao princípio da moralidade afirmado pelo art. 37 caput da CF. 3. Desprovida uma apelação, provida outra e no mais sentença confirmada em reexame necessário." Alega o RE violação do art. 196, da Constituição. É inviável o RE. (...). (STF, decisão monocrática, AI nº 562561, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 29/11/2005, DJU 14/12/2005).

Trata-se de agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul cuja ementa tem o seguinte teor (fls. 07): "MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE REMÉDIO PELO ESTADO. HEPATITE C CRÔNICA. DEVER DO ESTADO. OBSERVÂNCIA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À LEI ESTADUAL Nº 9.908/93. Sendo dever do Estado garantir a saúde física e mental dos indivíduos e comprovada nos autos a necessidade do impetrante de receber o medicamento requerido, imperiosa a concessão da segurança para que o ente estatal forneça a medicação tida como indispensável à vida e à saúde do beneficiário. Exegese que se faz do disposto nos artigos. 196, 200 e 241, X, da Constituição Federal, e Lei nº 9.908/93. Segurança concedida." 2. Alega o estado do Rio Grande do Sul que o acórdão recorrido viola o art. 5º, LXIX, da Constituição - porquanto ausente a "demonstração da liquidez e certeza do direito postulado" - e o art. 196 - dispositivo que encerra norma de eficácia contida, de modo que "as ações de saúde somente podem ser levadas a efeito pelo Poder Público nos precisos termos em que a legislação estabeleça o seu regime jurídico, igualitariamente". 3. Sem razão a parte recorrente". (...). (STF, decisão monocrática, AI 564978, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 24/11/2005, DJU 06/12/2005).

1. Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que, na instância de origem, indeferiu processamento de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e assim ementado: "MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. PEDIDO DE CUSTEIO DE EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA QUE NÃO CONSTA DA LISTA DOS EXAMES FORNECIDOS PELO SUS. A Saúde é direito de todos e dever do Estado - art. 196 da Constituição Federal. Norma de aplicação imediata. Responsabilidade do poder público. Os serviços de saúde são de relevância pública e de responsabilidade do Poder Público. Necessidade de preservar-se o bem jurídico maior que está em jogo: a própria vida. Aplicação dos arts. 5º, § 1º; 6º e 196 da CF. EMBARGOS DESACOLHIDOS". 2. Inadmissível o recurso. A recusa do Município em custear exame coloca em risco a saúde de paciente necessitado e representa desrespeito ao disposto no art. 196 da Constituição Federal, que determina ser a saúde direito de todos e dever do Estado. Essa regra constitucional tem por destinatários todos os entes políticos que compõem a organização federativa do Estado brasileiro. (...). (STF, decisão monocrática, AI nº 492437, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13/05/2005, DJU 27/05/2005).

Registre-se que o fornecimento do medicamento é gratuito, porque a saúde integra o conjunto da seguridade social, cujo financiamento é distribuído por "toda a sociedade, de forma direta e indireta" (artigo 195, "caput", da Constituição Federal).

A obrigação dos entes federativos é solidária.

Nesse ponto, anota-se que o complemento alimentar elaborado para pacientes portadores de doenças graves insere-se na definição de medicamento, na medida que possui inerente fim sanitário.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE COMPLEMENTO ALIMENTAR – PROCEDÊNCIA – Manutenção da sentença que tornou definitiva a antecipação da tutela anteriormente deferida – Reconhecido o dever do Poder Público na adoção de políticas públicas e fornecimento de medicação necessária à preservação da saúde e à vida – Ação passível de ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de direito Público Interno - Exegese dos artigos 196 e 198 da CF – Súmula 37 desta Corte e Repercussão Geral no STF – Direito ao tratamento reconhecido à luz do entendimento consolidado no Tema 106 – Autor portador de doença grave, necessitando do tratamento para auxiliar na estabilização da imunidade e combate dos efeitos da medicação oncológica – Necessidade e hipossuficiência comprovada – Inquestionável o dever do Poder Público em prestar o tratamento – Honorários Advocatícios arbitrados indevidamente sobre o valor da ação – Condenação ilíquida – Adequação que se impõe para fins de atender aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade em relação à baixa complexidade da causa, sem oneração demasiada ao erário – Fixação por equidade em R$ 2.000,00 – Remessa necessária acolhida em parte e recurso voluntário parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1048765-07.2018.8.26.0114; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/10/2019; Data de Registro: 14/10/2019).

Processual Civil – Sentença ilíquida proferida contra o INSS – Reexame necessário – Obrigatoriedade – Leitura do artigo 496, inciso I e § 3º, do CPC, à luz do entendimento assentado na Súmula 490 do STJ e na Súmula 423 do STF. Ilegitimidade passiva – Fornecimento de medicamento/insumo hospitalar não padronizado pelo SUS – Inadmissibilidade – Obrigação solidária do Estado – Precedentes do STF e Súmula nº 37 do TJSP. Fornecimento de medicamento/insumo excepcional não padronizado pelo SUS – BIONUTRI AR-1 – Cabimento, ante o bem jurídico tutelado, a vida – Inteligência do art. 196 da Constituição Federal – Questão recentemente dirimida pelo C. STJ no julgamento do REsp nº 1.657.156/RJ, DJE 04/05/2018, mediante a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 106 - STJ) – Precedentes dos Eg. Tribunais Superiores e deste Eg. Tribunal – Ação de obrigação de fazer julgada procedente. NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO.(TJSP;  Apelação Cível 1048768-59.2018.8.26.0114; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/07/2019; Data de Registro: 26/07/2019).

TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. SUPLEMENTO ALIMENTAR "BIONUTRI AR-1". AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE INSUMO. A saúde é um direito de todos e um dever do Estado (art. 196 da CF). Direito à saúde assegurado, que compreende o fornecimento de tratamento específico, a quem dele necessita. Ressalvada a possibilidade de o ente público demonstrar a existência, na rede pública, de alternativa que atenda a necessidade do cidadão. Observa-se a necessidade de apresentação de receituário médico a cada 6 (seis) meses. RECURSO NÃO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO.(TJSP; Apelação Cível 1003710-33.2018.8.26.0114; Relator (a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/10/2013; Data de Registro: 05/06/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de procedimento comum ajuizada em face do Município de Campinas – Idoso portador de neoplasia maligna – Pedido de fornecimento de suplemento alimentar – Deferimento de tutela de urgência – Possibilidade – Artigos 6º e 196 da CF/88, Lei nº 8.080/90 e Lei nº 10.471/03 (Estatuto do Idoso) – Documentos lavrados por profissional vinculado ao próprio sistema de saúde pública municipal indicando que o agravante foi submetido a procedimento cirúrgico e necessita do reforço alimentar "em período de recuperação pós-operatória" – Requisitos do art. 300 do novo CPC preenchidos – Recurso provido.(TJSP; Agravo de Instrumento 2060128-88.2019.8.26.0000; Relator (a): Luís Francisco Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/04/2019; Data de Registro: 09/04/2019).

Impõe-se, contudo, que o produto tenha recebido o devido registro junto às autoridades sanitárias e tenha a eficácia comprovada nos autos, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no regime de julgamento de recursos repetitivos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.

1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos.

2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.

3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas.

4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.

5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018)

No caso concreto, a enfermidade, bem como a necessidade do medicamento, estão provadas: o agravado é portador de neoplasia epitalial maligna (fls. 11, ID 24262200, na origem), tendo sido determinado o uso de 1 medida a cada 6 horas, por sonda (fls. 12, ID 24262200, na origem).

De acordo com o relatório médico, o medicamento pretendido não possui similar no mercado (fls. 12, ID 24262200, na origem), sendo que a ingestão do composto é necessária para “reversão do estado catabólico em que se encontra, além de diminuição de efeitos colaterais advindos do tratamento com quimioterapia” (fls. 14, ID 24262200, na origem).

A eficácia terapêutica está provada.

De outro lado, o agravado é interdito (fls. 6, ID 24262200, na origem) e seu único rendimento é a pensão por morte deixada pelo pai, no valor mensal de R$ 684,00 (fls. 9, ID 24262200, na origem).

O custo atual do composto para o agravado, pelo período de três meses, é de R$ 44.715,58.

Há prova da incapacidade financeira para arcar com os custos do medicamento.

Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, para restabelecer a solidariedade dos entes federativos pelo fornecimento do medicamento.

É o voto.