V O T O

O cerne da controvérsia diz respeito à anulação do Processo Administrativo nº 16151.720393/2017-34, por suposto cerceamento de defesa e inclusão indevida do recorrente como responsável solidário, e a suspensão da exigibilidade das CDAs nº 80.2.17.007772-92, nº 80.2.17.007779-73 e nº 80.6.17.034357-07, por suposta ausência de liquidez.

Preliminarmente, sustenta o recorrente a nulidade do Processo Administrativo nº 16151.720393/2017-34, a partir do qual se discutiu a exigibilidade do crédito tributário e o incluiu como responsável tributário solidário.

No presente caso, verifica-se que os débitos discutidos no aludido processo administrativo decorrem do compartilhamento de informações obtidas através da Operação Lava Jato, que revelou a operacionalização do repasse de, aproximadamente, R$ 15.000.000,00, pela empresa Consit Software Ltda (atual SWR Informática) a João Vacari Neto, sem que tenha sido prestado qualquer serviço à empresa deste - Jamp Engenheiros Associados - , considerada empresa interposta, conforme apurado na delação premiada relatada por Milton Pascowitch e José Adolfo Pascowitch, ao tempo dos fatos.

A partir dos desdobramentos destes fatos, originou-se a abertura do procedimento administrativo fiscal, debatido nestes autos, em face da empresa SWR Informática (antiga Consit Software Ltda), a qual o recorrente participava como sócio administrador – fato incontroverso, conforme identificado nas razões recursais.

O compulsar dos autos revela que o apelante reconhece que foi pessoalmente intimado da lavratura do auto de infração, que efetuou o lançamento do débito e da multa administrativa em desfavor da empresa SWR Informática Ltda. e do recorrente, na condição de responsável solidário, no montante de R$ 131.039.962,16, a título de IRPJ, CSLL e IRPF, relativos aos exercícios de 2011, 2012, 2013 e 2014, tanto que apresentou impugnação a contento.

A impugnação foi conhecida pela autoridade fiscal e, no mérito, foi julgada parcialmente procedente nos termos da ementa do Acórdão 03-76.342, proferida pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília - DRJ/BSB (ID 120847966):

“Acórdão

Acordam  os  membros  da 4ª  Turma  de  Julgamento,  por  unanimidade  de votos, NEGAR provimento  à  impugnação  da  contribuinte;  e DAR  PARCIAL provimento  à impugnação  do  responsável  tributário,  para  afastar  a  sua  responsabilidade  com  relação  aos créditos lançados relativos a fatos geradores ocorridos após 22/01/2013.

Intimem-se a contribuinte e o responsável  tributário,  para  pagar  o  crédito mantido no prazo de 30 dias da ciência, salvo interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  em  igual  prazo,  conforme  facultado  pelo  art.  33 do Decreto  n.º  70.235,  de  6  de  março  de  1972,  alterado  pelo  art.  1º  da  Lei  n.º  8.748,  de  9  de dezembro de 1993, e pelo art. 32 da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002.

Submeta-se  à  apreciação  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  de  acordo com o art. 34 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e Portaria MF nº 63, de 9 de fevereiro de 2017, por força de  recurso  necessário,  em  razão  de  ter  sido  afastada  a  responsabilidade  tributária  de  Pablo Alejando  Kipersmit,  com  relação  aos  créditos  lançados  relativos  a  fatos  geradores  ocorridos após 22/01/2013.”

A intimação foi levada a efeito por meio eletrônico, nos moldes do art. 23, caput, III, “a” e “b” do Decreto nº 70.235/1972, com redação dada pela Lei nº 11.196/2005, em vigor ao tempo da prolação do acórdão administrativo, in verbis:

“Art. 23. Far-se-á a intimação:

III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005)

a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005)

b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo. (Incluída pela Lei nº 11.196, de 2005).”

Depreende do §1º do art. 23 do citado Decreto que a intimação por meio do edital somente é feita quando “resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal”.

No caso em apreço, a referida intimação foi disponibilizada em 30/08/2017 no endereço eletrônico do recorrente (caixa postal, módulo e-CAC do site da Receita Federal) e autorizado pelo próprio sistema e-CAC para o autor receber intimações eletrônicas, conforme certidão de decurso de prazo, acostada aos autos (ID 120847967).

Destaque-se que o autor teve ciência de que estaria recebendo as intimações, como demonstra a informação na caixa postal do DTE (ID 120842466):

“Pela presente mensagem e nos termos do Art. 23, Inciso III, Alíena “a”, do Decreto nº 70.235, de 1972, informamos a V. Sª que existem atos de Ofício e demais documentos para sua ciência, no curso do Processo ou Procedimento acima identificado, disponíveis na Consulta de Comunicados/Intimações, que pode ser acessada através da opção ‘Processos Digitais’ no e-CAC” .

Quisesse o recorrente deixar de receber as intimações na via eletrônica, poderia ter diligenciado junto à autoridade fiscal para fins de alteração de seu domicílio tributário. No entanto, mesmo ciente do recebimento das intimações desta forma, quedou-se inerte.

Constituindo a intimação eletrônica meio legal para a comunicação dos atos processuais, notadamente na hipótese de opção do contribuinte pelo Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), não há que se falar em nulidade do processo administrativo.

Ainda, o art. 23, §4º e §5º do Decreto nº 70.235/1972 considera o domicílio tributário do sujeito passivo tanto o endereço postal por ele fornecido nos cadastros fiscais, quanto o endereço eletrônico, desde que autorizado pela autoridade fazendária, sendo este verificado na espécie. Confiram-se:

“§4º Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo:

I  -  o  endereço  postal  por  ele  fornecido,  para  fins  cadastrais,  à  administração tributária; e (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde que autorizado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

§5º O endereço  eletrônico  de  que  trata  este  artigo  somente  será implementado  com  expresso  consentimento  do  sujeito  passivo,  e  a administração  tributária  informar-lhe-á  as  normas  e  condições  de  sua utilização e manutenção.”

Por fim, cumpre mencionar que os meios de intimação não estão sujeitos à ordem de preferência, nos termos do art. 23, §3º do aludido Decreto.

Nessa linha, orienta-se o entendimento jurisprudencial pátrio. Confiram-se (grifei):

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR MEIO ELETRÔNICO. VALIDADE. EFEITO SUSPENSIVO AO PAF. IMPOSSIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. 1. É válida a intimação do contribuinte por meio eletrônico em sede de procedimento administrativo fiscal, consoante previsão do artigo 23, inciso III, do Decreto nº 70.235/72, com a redação que lhe deu a Lei nº. 11.196/05, desde que o contribuinte seja optante pelo domicílio tributário eletrônico - DTE. Precedente deste Regional. 2. Em se tratando de processos administrativos diferentes, a utilização de uma forma de intimação em um e meio diverso em outro processo não implica violação ao princípio da publicidade, tampouco do contraditório e da ampla defesa. Não se verifica qualquer irregularidade com a sistemática utilizada no caso concreto, revelando-se válida a intimação realizada. 3. Nesse passo, a impugnação administrativa apresentada pela impetrante é intempestiva, não sendo possível a atribuição de efeito suspensivo ao processo administrativo, por sequer ter sido instaurada a fase litigiosa do procedimento, 4. Apelação desprovida.”

(TRF-4 - AC: 50509356320174047000 PR 5050935-63.2017.4.04.7000, Relator: ROGER RAUPP RIOS, Data de Julgamento: 10/04/2019, PRIMEIRA TURMA)

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO DE DECISÃO POR MEIO ELETRÔNICO. LEGITIMIDADE. DECRETO 70.235/1972. PORTARIA/SRF 259/2006. RECURSO ADMINISTRATIVO INTEMPESTIVO. INEXISTÊNCIA DE PREVALÊNCIA ENTRE OS MEIOS DE INTIMAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Tratando-se de processo administrativo fiscal, devem ser observadas as regras constantes do Decreto 70.235/1972, que cuida especificamente dessa espécie de processo, conforme inclusive prevê o disposto no art. 69 da Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei). 2. O artigo 23 do Decreto 70.235/1972, na redação dada pela Lei 11.196, de 2005, aponta a regra para a intimação do contribuinte, que pode ser efetivada pessoalmente ou por via postal ou por meio eletrônico, sendo a intimação por edital a exceção, no caso de resultar improfícuo um dos meios previstos no caput desse artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal. Ademais, consoante o disposto no parágrafo 3º desse artigo 25, "os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão sujeitos a ordem de preferência", não havendo direito do contribuinte de ser intimado apenas através de um determinado meio. 3. Não há prevalência entre os meios de intimação previstos nos incisos do caput do art. 25, significando que a Administração não está obrigada a observar esta ou aquela modalidade de intimação, o que existe, em verdade, é uma hipótese de intimação residual, qual seja, a da via editalícia. 4. A Portaria/SRF 259, de 13/03/2006, por sua vez, ao dispor sobre a prática de atos e termos processuais, de forma eletrônica, no âmbito da Secretaria da Receita Federal, em seu artigo 4º, exige autorização expressa do sujeito passivo para viabilizar a intimação por meio de envio ao domicílio tributário, que é considerado a caixa postal a ele atribuída e disponibilizada no Portal e-CAC. 5. Apelação não provida.”

(TRF-1 - AMS: 10093343120184013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, Data de Julgamento: 27/04/2020, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 01/06/2020)

“TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POR VIA POSTAL INFRUTÍFERA. EDITAL. POSSIBILIDADE. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO - DTE. ADESÃO DO CONTRIBUINTE. ORDEM PREFERÊNCIA. INEXISTÊNCIA. 1. O contribuinte tem a obrigação de manter atualizados os seus dados cadastrais, de modo a viabilizar a intimação e o conhecimento das deliberações tomadas pela Administração. 2. Nos termos do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, a intimação do contribuinte será realizada pessoalmente, por via postal ou por meio eletrônico, podendo o Fisco proceder à intimação por edital, caso reste infrutífera a tentativa de intimação por quaisquer desses meios. 3. A despeito da opção pelo domicílio tributário eletrônico, o contribuinte pode ser intimado por quaisquer dos meios previstos nos incisos I, II, e III do art. 23 do Decreto nº 70.235/72, sem que isso represente ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, notadamente se considerada a circunstância de que, nos termos do § 3º do art. 23 do aludido decreto, tais meios de intimação não estão sujeitos a qualquer ordem de preferência. 4. Apelação desprovida.”

(TRF-3 - ApCiv: 50033765220184036144 SP, Relator: Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, Data de Julgamento: 21/11/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 26/11/2019)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA. VALIDADE. PRAZO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE. 1. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, que, à luz da legislação aplicável e com respaldo na jurisprudência, consignou expressamente que "a apelante aderiu voluntariamente ao Domicílio Tributário Eletrônico, embora impugne a validade da intimação eletrônica do julgamento do recurso fiscal que foi interposto nos autos do processo administrativo 19515.721291/2011-62, por ser ficta e ofender os princípios constitucionais da publicidade, ampla defesa e contraditório, segundo alegado". 2. Ressaltou o acórdão que "o devido processo é o previsto em lei, cujo cumprimento garante segurança jurídica, moralidade e ampla defesa, sendo que a publicidade dos atos é assegurada na forma e limites da legislação, inclusive de acordo com o estabelecido no artigo 23, III, a, do Decreto 70.235/1972, no caso por intimação 'por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo'. O prazo eletrônico, nos termos do artigo 11, III, a, do Decreto 7.574/2011, é contado a partir de 'quinze dias contados da data registrada (...) no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo'". 3. Asseverou o acórdão que "A validade da intimação eletrônica, feita nos termos da legislação, é reconhecida pela jurisprudência, independentemente da necessidade de intimação pessoal, inclusive para efeitos dos mais graves como a ciência de exclusão de parcelamento fiscal". 4. Consignou-se que "a intimação eletrônica fez-se conforme previsto no devido processo legal estabelecido para o processo eletrônico de contribuinte cadastrado no e-CAC, não sendo de responsabilidade do Fisco a falta ou omissão na abertura de mensagens regularmente enviadas ao contribuinte no seu endereço eletrônico, inclusive as contendo intimações do processo fiscal, que observou todos os princípios constitucionais invocados". 5. Observou o acórdão que "a validade da intimação eletrônica, feita nos termos da legislação, é reconhecida pela jurisprudência, independentemente da necessidade de intimação pessoal, já que inexiste ordem de preferência entre as opções legais previstas nos incisos do caput artigo 23 do Decreto 70.235/1972, de livre escolha pela autoridade fiscal". 6. Concluiu-se que "Ainda que intimações anteriores tenham sido feitas por 'AR', e mesmo que admitida tal situação ao tempo em que já existente registro no sistema eletrônico - DTE, a aplicação do procedimento correto, a que aderiu voluntariamente o contribuinte, não gera, por evidente, violação a direito líquido e certo, à luz do devido processo legal". 7. Não houve qualquer omissão no julgamento impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou os artigos 26, § 3º da Lei 9.784/99; 5º, XXXIV, 'a', XXXV, LIV, LV da CF, como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declaratórios. 8. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito, motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita. 9. Embargos de declaração rejeitados.”

(TRF-3 - AMS: 00100561820144036100 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, Data de Julgamento: 01/02/2017, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/02/2017)

Além disso, vigora a presunção de legitimidade (veracidade e legalidade) dos atos administrativos.

Ressalte-se que a jurisprudência tem se orientado no sentido que, na ausência de provas que demonstrem a invalidade do ato administrativo, como é o caso dos autos, presume-se a validez da decisão administrativa. Confira-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – SOLDADO PM 2ª CLASSE – Autor eliminado em fase de exame médico – Avaliação médica prevista no Edital - Acuidade visual inferior ao mínimo estabelecido – Inaptidão configurada – Presunção de legitimidade do ato administrativo – Dano moral não configurado – Ausência de ato ilícito da Administração Pública que justifique a indenização pleiteada – Precedentes deste TJSP - Sentença mantida – Recurso não provido.”

(TJ-SP - AC: 10125083520198260053 SP 1012508-35.2019.8.26.0053, Relator: Marcos Pimentel Tamassia, Data de Julgamento: 30/07/2019, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/08/2019)

Nesse contexto, pacífica a jurisprudência pátria no sentido de que não cabe ao Judiciário substituir-se ao administrador e reavaliar o mérito administrativo, exceto para aferição da legalidade ou abusividade do ato, sob pena de incursão indevida na esfera de competência de outro poder e violação ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da CF/88, um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

A propósito, confiram-se:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO. DIRIGENTE ESCOLAR. REVISÃO DE NOTA. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. DIVULGAÇÃO A POSTERIORI DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVAÇÃO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.

1. A decisão agravada não merece reparos, pois, espelha, com fidelidade, o entendimento jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o critério de correção de prova de concurso público não é de apreciação do Poder Judiciário, por representar tal ato incursão no mérito administrativo" (AgRg no Ag 1.384.568/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA TURMA, DJe 05/09/2011).

2. O objetivo dos certames públicos de provas ou provas e títulos, previstos nos incisos I a IV do art. 37 da Constituição Federal para ingresso no serviço público, é assegurar a observância do princípio constitucional da isonomia, razão pela qual a divulgação, ainda que a posteriori, dos critérios de correção das provas dissertativas não viola, só por si, o princípio da igualdade, desde que os mesmos parâmetros sejam uniforme e indistintamente aplicados a todos os candidatos.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ - AgInt no RMS: 51969 MS 2016/0236883-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/08/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2017)

“ADMINISTRATIVO - OAB - MEDIDA CAUTELAR PARA REVISÃO DA AVALIAÇÃO FEITA EM SEGUNDA FASE DO EXAME DA OAB, A FIM DE QUE SEJAM EFETUADOS OS ACRÉSCIMOS DE NOTA DEVIDOS, COM SUA INCLUSÃO NO ROL DOS APROVADOS - INCOMPROVADOS VÍCIOS FORMAIS NO PROCESSO SELETIVO PARA A ADVOCACIA (EXAME DA ORDEM), INTANGÍVEL AO JUDICIÁRIO INCURSÃO SOBRE O MÉRITO DAS RAZÕES REPROVADORAS, EM DITO CERTAME, DA PARTE AUTORA - IMPROVIDO O APELO

1. Não frutificam os ângulos lançados na impetração como no apelo.

2. Não logra demonstrar a parte recorrente tenham irregularidades ou vícios formais sido perpretados ao longo do certame, no qual reprovada a figura aqui recorrente.

3. Forte a separação entre os segmentos do Poder Soberano, art. 2º Lei Maior, ao mais em mérito não incumbe ao Judiciário descer, como desejado nesta demanda.

4. É missão institucional, da OAB, objetivamente cuidar de tudo quanto respeito diga ao profissional Advogado (art. 133, Texto Supremo) que se reconhecerá à parte autora a fim de militar junto ao seio social, logo em dito contexto não colhendo a ambicionada investigação sobre a substância dos esforços em torno da elaboração, aplicação e correção de suas provas, mercê das quais naturalmente a procura, sempre e sempre, por permitir ingresso ao mercado daqueles que mais qualificados, em veemente seleção natural de capacidades.

5. Passa ao largo da invocação, sempre presente a este tipo de ajuizamento, ao dogma do amplo acesso ao Judiciário, inciso XXXV, do art. 5º, Carta Política, a incursão jurisdicional em controle sobre as razões de mérito da reprovação da parte demandante.

6. De rigor a manutenção da r. sentença de improcedência, improvendo-se ao apelo exatamente por não se amoldar o conceito do fato, em mira, ao da norma aventada em amparo à parte apelante. 7. Improvimento à apelação.”

(TRF-3 - AC: 10104 SP 2004.61.00.010104-2, Relator: JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, Data de Julgamento: 10/12/2010, JUDICIÁRIO EM DIA - TURMA C)

Desse modo, não configurado o cerceamento de defesa, não há que se falar em nulidade na intimação realizada no bojo do Processo Administrativo nº 10830.727128/2016-71.

No tocante à sustenta ausência de liquidez das CDAs nº 80.2.17.007772-92, nº 80.2.17.007779-73 e nº 80.6.17.034357-07, tampouco restam plausíveis as alegações recursais, porquanto o processo administrativo tramitou de forma legal, com observância do contraditório e da ampla defesa.

Depreende-se da inicial da Execução Fiscal nº 0001801-77.2018.4.03.6182 (ID 120847995), que a União moveu a respectiva ação em observância à decisão administrativa, ao ressaltar que “a corresponsabilidade de Pablo Alejandro Kipersmit não abrange o total dos débitos eis que, nos autos do processo administrativo n. 10830.727128/2016-71 obteve decisão favorável da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília (acórdão n. 03-76.342 da 4ª Turma da DRJ/BSB)”, não havendo que se falar na hipótese de inexigibilidade dos créditos tributários ou nulidade das CDAs nº 80.2.17.007772-92, nº 80.2.17.007779-73 e nº 80.6.17.034357-07, tampouco na suspensão deste feito executivo.

Por fim, tendo em vista que a r. sentença foi publicada sob a égide do atual Código de Processo Civil e houve sucumbência do recorrente, majoro os honorários advocatícios em um ponto percentual a incidir sobre o importe fixado na r. sentença, nos termos do art. 85, §11 do CPC/15, em desfavor da parte vencida.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo.

É COMO VOTO.