V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de mandado de segurança pelo qual se objetiva ordem que determine a realização de alterações em cláusulas da minuta do contrato de prestação de serviços referentes à Licitação Eletrônica nº 2019/04474 do BANCO DO BRASIL, com posterior reabertura do prazo para apresentação de propostas e documentos pelos candidatos.

A matéria preliminar não comporta maiores digressões, pois está estampada na Súmula nº 333 do Superior Tribunal de Justiça a adequação da via eleita, in verbis: “cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública”.

Ou seja, os atos praticados em processo licitatório são atos de autoridade e não meros atos de gestão.

Nesse sentido:

..EMEN: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO PRATICADO EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO POR DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL. AUTORIDADE FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Conforme o art. 109, VIII, da Constituição, compete à Justiça Federal processar e julgar "os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal". Para fixar a competência, portanto, a norma constitucional leva em consideração a posição da autoridade impetrada (se federal ou não), atenta ao princípio federativo por força do qual a autoridade federal não está sujeita à Justiça dos Estados federados.

2. Ao estabelecer que "cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública", a súmula 333/STJ parte do pressuposto necessário que o ato praticado em processo licitatório é ato de autoridade. Não fosse assim, não caberia mandado de segurança.

3. Ora, em se tratando de ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista federal, a autoridade que o pratica é federal (e não estadual, distrital ou municipal). Ainda que houvesse dúvida sobre o cabimento da impetração ou sobre a natureza da autoridade ou do ato por ela praticado, a decisão a respeito não se comporta no âmbito do conflito de competência, devendo ser tomada pelo Juiz Federal (Súmula 60/TFR).

4. No caso, o ato atacado foi praticado pelo Superintendente da Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU (sociedade de economia mista federal) e consistiu em declarar a empresa Prisma - Consultoria e Serviços Ltda. vencedora de processo licitatório. Tratando-se (a) de ato praticado em licitação (b) por autoridade federal, a competência é da Justiça Federal. Precedentes: CC 46035/AC, 1ª S., Min. José Delgado, DJ de 01.02.2006; CC 54140/PB; 1ª S., Min. Eliana Calmon, DJ de 02.05.2006; CC 46740/CE, 1ª S., Min. Luiz Fux, DJ de 17.04.2006; CC 54854/SP, 1ª S., Min. José Delgado, DJ de 13.03.2006. 5. Conflito conhecido para declarar competente a Justiça Federal. ..EMEN:

(CC - CONFLITO DE COMPETENCIA - 71843 2006.02.11031-3, ELIANA CALMON, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:17/11/2008 ..DTPB:.)

Portanto, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.

Passo à preliminar de nulidade da sentença.

A apelante sustenta que não há duvida sobre o critério de carga horária para cada dependência e que a sentença deve ser anulada, no ponto, por falta de fundamentação.

A preliminar deve ser rejeitada, pois restou expressamente consignado na sentença que a necessidade de retificação do edital decorre da possibilidade de interpretações ambíguas e da necessidade de se permitir aos interessados o adequado dimensionamento dos custos de suas propostas.

Ou seja, o Juiz a quo adotou fundamentação suficiente para a determinação de retificação do edital, sendo certo que "o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão" (STJ, AgRg. nos EDcl. No AREsp. 565449/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j. 18/12/2014, DJ 03/02/2015).

Não se pode confundir a falta de fundamentação com a motivação sucinta (REsp 763.983/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2005, DJ 28/11/2005, p. 288), que é o caso dos autos.

Passo ao mérito.

A r. sentença concedeu em parte a segurança para determinar que a autoridade impetrada “realize os ajustes no Edital da Licitação Eletrônica nº 2019/04240, bem como na minuta do contrato, a fim de regularizar os tópicos referentes à estipulação de índice de atualização monetária, compensações financeiras e penalizações aplicáveis na hipótese de atraso no pagamento pela contratante de suas obrigações mensais, bem como à composição do custo do serviço pelos candidatos, em especial no que concerne aos itens ‘despesas gerais’, método de cálculo da remuneração devida pela contratante por cada funcionário da contratada colocado à disposição, quantidades de uniformes a serem fornecidos pela contratada a cada empregado colocado à disposição da contratante, e, por fim, dimensionamento da jornada dos empregados a serem alocados em unidades administrativas da contratante”. Com as retificações, determinou que a autoridade impetrada publique novo edital, reabrindo o prazo para entrega das propostas pelos candidatos.

A impetrante alegou violação ao art. 40, “c” e “d”, da Lei nº 8.666/93, por falta de previsão editalícias de critérios de correção monetária e de compensação financeira e penalidades por atraso no pagamento das faturas.

Legalmente existe previsão de reajuste financeiro com periodicidade anual (Lei nº 10.192, de 2001, arts. 2º e 3º - art. 28 da Lei nº 9.069, de 29.06.1995); ou seja, desde o Plano Real está vedada a correção monetária por índice de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos, que sejam utilizados com periodicidade inferior a um ano.

Essa é a orientação já feita pelo TCU (Acordão 1828/2008), inclusive considerando como marco temporal para fins de repactuação a data em que surdiu o desequilíbrio da equação econômica financeira do contrato, e observada a anualidade exigida  pela legislação instituidora do Plano Real. Ou seja: o TCU não dispensa a periodicidade anual (Acórdãos TCU 1.563/2004-Plenário, 1.941/2006-Plenário).

É certo que posições do TCU podem ser contrastadas pelo Judiciário, mas, no caso, a posição do TCU está lastreada em leis (Lei  no 10.192, de 2001, arts. 2º e 3º - art. 28 da Lei nº 9.069, de 29.06.1995) e no Decreto Federal nº 9.507 de 21.9.2018, arts. 12 e 13, sendo certo que foi acolhida na Orientação Normativa nº 26/2011, da  Advocacia Geral da União/AGU.

Portanto, não há qualquer nulidade no edital, no ponto.

Prossigo.

No que diz respeito à divergência de valores dos salários decorrente da forma de cotação estabelecida pela planilha de preços, entendo que o Banco contratante deve oferecer a planilha de forma adequada, a fim de que não ocorra erro de cálculos para a oferta das propostas, já que os itens 6.9.1 do Edital e 2.2 de seu Anexo I, bem como a complexidade das informações sobre a forma correta de cálculo constante das razões de apelação e das informações prestadas revelam que a forma de cálculo merece esclarecimentos a serem feitos no edital.

Já em relação fornecimento de uniformes, analisando os termos do edital não verifico divergências quanto ao quantitativo, sendo o item 2.7 do Termo de Referência muito claro quanto aos itens que compõem “um uniforme”, que deve ser substituído a cada seis meses. Portanto, o item “b” – Despesas Gerais – da Minuta de Carta Proposta, ao indicar “mínimo de dois uniformes por ano/funcionário” claramente se refere ao conjunto completo previsto no item 2.7 do Termo de Referência.

A responsabilidade pelo fornecimento dos uniformes não foi questionada na petição inicial. Aliás, na inicial, a impetrante assume que se trata de “custo direto da empresa”. Portanto, a r. sentença é ultra petita ao determinar o esclarecimento do edital, no ponto.

Ressalto que o reconhecimento do vício, de ofício, não implica em violação ao art. 10 do CPC. Sim, pois não há decisão surpresa quando o magistrado reconhece que a sentença concedeu ao autor algo que não foi pedido em sua petição inicial porque ninguém melhor que o autor conhece os limites de seu pedido.

Com efeito, segundo o magistério de Nelson e Rosa Nery, o art. 10 do CPC veda a decisão surpresa "a qual se baseia em fatos ou circunstâncias que não eram do conhecimento da parte prejudicada pela mesma decisão" (Comentários ao CPC, 2ª tiragem, p. 211).

Deve-se ainda lembrar que “não há falar em decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado (iura novit curia) e independentemente de oitiva delas, até porque a lei deve ser do conhecimento de todos, não podendo ninguém se dizer surpreendido com a sua aplicação” (REsp 1755266/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 20/11/2018).

Ao reconhecer o vício ultra petita o Magistrado limita-se a aplicar a lei (art. 141 do CPC) ao caso sub judice, o que não impõe prévia manifestação das partes.

Nesse sentido, colhe-se do voto da Ministra Maria Isabel Galloti no AINTARESP nº 1.339.385 (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1339385 2018.02.01227-3, MARIA ISABEL GALLOTTI, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:12/04/2019) que não há ofensa ao princípio da não surpresa (art. 10 do CPC) quando o tribunal, de ofício, declara a nulidade do capítulo da sentença que exorbita os limites da lide, pois “ a aplicação do princípio da não surpresa não impõe ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa”, sendo que “o conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure”.

No que tange ao critério de carga horária, insurgiu-se a impetrante em relação à tipologia “Outras Dependências” prevista no item 2.2 do Termo de Referência, aduzindo divergência com o item 2.2.1.

Referida divergência existe porque na tabela do item 2.2 a carga horária mínima fica “a critério da CONTRATADA”, ao passo que o item 2.2.1 estabelece que “o proponente deverá dimensionar apenas postos de trabalho com cargas horárias de 30 horas”. Ao contrário do que defende a apelante, não está claro que “a critério da contratada” que dizer que “a contratada pode escolher a carga horária, de acordo com os critérios estabelecidos em Edital, critérios estes, descritos no item 2.2.1”. Além disso, a verificação do tipo de cada dependência nos três lotes não tem aptidão para sanar a incongruência, pois o edital contemplou a tipologia “Outras Dependências”.

Vale registrar que o fato de ser a impetrante/apelada detentora de um dos contratos a ser substituído não afasta o dever de clareza que tem o apelante ao elaborar o edital de licitação. O edital deve ser claro para que não suscite duvidas durante a licitação e execução do contrato.

Portanto, o edital é nulo (i) por falta de estipulação de critério de atualização monetária, compensações financeiras e penalizações aplicáveis na hipótese de atraso no pagamento das obrigações mensais da contratante; (ii) por falta de clareza no que diz respeito à forma de cálculo do valor da mão de obra para cotação das propostas; e (iii) por divergência quanto ao dimensionamento da jornada de trabalho das “Outras Dependências”.

Inexiste vício no que tange aos itens “despesas gerais” (item “b” da Minuta de Carta Proposta), já que a r. sentença foi anulada/reformada no que tange aos uniformes.

Por fim, é sem nenhum cabimento a imposição de nova publicação do edital.

O certame envolve a prestação de serviços essenciais à atividade bancária, isso por se tratar da atividade de limpeza de agências.

É correta a assertiva da apelante no sentido de que, em tese, “a determinação de publicação de novo edital fere o princípio da conveniência/discricionariedade de licitar da Administração Pública”. Na medida em que o Judiciário fulminou o edital do certame questionado, é de discutível validação a ordem de publicar um novo instrumento editalício, pois manter o certame para idêntico objeto será decisão do apelante.

Assiste plena razão à apelante quando argumenta que, à vista da pandemia de covid-19, “...é possível que o Banco do Brasil tenha que apresentar outros Editais de licitação, com cláusulas diversas, para o serviço de limpeza; contudo, nos termos como a sentença foi proferida, o Banco do Brasil deverá “proceder a publicação de novo instrumento editalício, reabrindo prazo para a entrega das propostas pelos candidatos”...”.

Aliás, recentemente foi sancionada legislação sanitária dispondo sobre múltiplas medidas a serem tomadas para proteção da população em lugares públicos – Lei nº 14.019/2020 – o que será de observância obrigatória (art. 504 CPC) e poderá conflitar com o objeto contratual cuja licitação foi objeto da sentença.

Portanto, a r. sentença também não pode subsistir, no ponto.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à apelação e ao reexame necessário.

É como voto.