APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0659766-61.1991.4.03.6100

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: OWENS CORNING FIBERGLAS A S LTDA, OWENS CORNING FIBERGLAS A S LTDA

Advogado do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A
Advogado do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0659766-61.1991.4.03.6100

RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. TORU YAMAMOTO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: OWENS CORNING FIBERGLAS A S LTDA, OWENS CORNING FIBERGLAS A S LTDA

Advogado do(a) APELADO: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A
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OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança destinada a viabilizar o afastamento do artigo 30 da Lei nº. 7.799/89, no ponto em que determina a utilização do BTN, na correção monetária das demonstrações financeiras apuradas no balanço do ano-base de 1990.

A sentença (ID - 89913212 - Pág. 53/63) julgou o pedido inicial procedente, em parte, para assegurar o cômputo de correção monetária, nas demonstrações financeiras de março e abril de 1990 pelo índice do IPC.

No julgamento realizado em 24 de setembro de 2009, a Sexta Turma deu provimento à apelação da União e à remessa oficial (ID - 89913212 - Pág. 203/216).

A ementa:

TRIBUTÁRIO - IR, CSSL E ILL - CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS - PERÍODO-BASE DE 1990 - ÍNDICE APLICÁVEL - LEI Nº 8.200/91 - BTNF/IRVF - RECURSO DE APELAÇÃO - INTEMPESTIVIDADE - PRELIMINARES.

1. Presentes o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido. O primeiro porque a sistemática de correção monetária das demonstrações financeiras do ano-base de 1990 foi alterada pela Lei nº 8.200/91 e projetou os seus efeitos quando da apuração das bases de cálculo dos tributos a recolher. O segundo porque o pedido não é vedado por lei.

2. Tratando-se de mandado de segurança de cunho preventivo, não há que se falar em ocorrência de decadência, conforme já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça no REsp 911255/SP - RECURSO ESPECIAL - 2006/0272486-5 - Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) - Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 16/09/2008 - Data da Publicação/Fonte: DJE 23/10/2008.

3. A intimação da sentença deu-se na data de 05/04/99, iniciando-se o prazo recursal no dia imediatamente posterior. Contado em dobro, expirou em 05/05/99. O recurso foi protocolizado na data de 07/05/99, a destempo, portanto, caso em que não merece ser conhecido.

4. O Pleno do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 201.465/MG, Rel. p/acórdão o E. Min. Nelson Jobim (DJ de 17/10/2003, p. 00014), decidiu que a Lei nº 8.200/91, "...(1) em nenhum momento, modificou a disciplina da base de cálculo do imposto de renda referente ao balanço de 1990, (2) nem determinou a aplicação, ao período-base de 1990, da variação do IPC; (3) tão-somente reconheceu os efeitos econômicos decorrentes da metodologia de cálculo da correção monetária. O art. 3º, I (L. 8.200/91), prevendo hipótese nova de dedução na determinação do lucro real, constituiu-se como favor fiscal ditado por opção política legislativa". Decidiu, também, pela "inocorrência, no caso, de empréstimo compulsório".

5. O entendimento jurisprudencial consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça não discrepa da orientação ditada pela Corte Maior. Ao examinar a matéria, assim se manifestou: "2. É consabido que a edição da Lei 8200/91 visou restabelecer a veracidade dos balanços das empresas, instituindo, para esse efeito, mecanismos que pudessem resgatar as diferenças verificadas no ano de 1990 entre a variação do IPC e do BTN Fiscal e, embora a Primeira Seção desta Corte entendesse ser perfeitamente válida e legal a aplicação do IPC, em vez do IRVF e dos demais índices utilizados na atualização do BTN Fiscal, para a correção monetária das demonstrações financeiras do ano-base de 1990, exercício de 1991, esta orientação mudou a partir do RE 201.465/MG, Relator Ministro Nélson Jobim, manifestando-se, a partir de então, no sentido de que a referida norma na verdade, não determinou que o IPC viesse a substituir o BTN Fiscal para a correção das demonstrações financeiras relativas ao ano-base de 1990". (AgRg nos EREsp 273281/DF - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL 2006/0117922-6 - Relator: Ministro JOSÉ DELGADO (1105) - Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO - Data do Julgamento: 13/12/2006 - Data da Publicação/Fonte: DJ 12/02/2007, p. 227).

6. A Corte Especial julgou constitucional a Taxa de Referência Diária - TRD, instituída pela Lei n° 8.177/89, nos termos de reiterados precedentes, assentando que "com o advento da Lei 8.177//91, é legítima a aplicação da TR como taxa de juros sobre débitos fiscais em atraso". (REsp 489159/SC RECURSO ESPECIAL 2002/0172039-3 - Relatora: Ministra ELIANA CALMON (1114) - Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 03/08/2004 - Data da Publicação/Fonte: DJ 04/10/2004 p. 235).

7. A constitucionalidade da Contribuição Social Sobre o Lucro prevista no artigo 1º da Lei 7.689/88 foi expressamente reconhecida pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 146.733-9/SP, Relator o e. Min. Carlos Velloso.

Os embargos de declaração da impetrante foram acolhidos, em parte, para correção de erro material, na sessão de julgamento de 11 de fevereiro de 2010 (ID - 89913212 - Pág. 235/242).

A ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ERRO MATERIAL - PRÉ-QUESTIONAMENTO

1. Erro material relativo à denominação social da empresa apelada. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para afastar o vício apontado.

2. Quanto às alegações remanescentes, ausentes os vícios do art. 535 do CPC, merecem ser rejeitados os embargos de declaração.

3. Inadmissível a modificação do julgado por meio de embargos de declaração, atribuindo-se-lhes, indevidamente, efeitos infringentes.

4. Não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos alegados, mas sim que a decisão esteja devida e suficientemente fundamentada, como no caso.

A impetrante interpôs Recursos Especial (ID – 89913212 - Pág. 247/ss) e Extraordinário (ID – 89913213 - Pág. 39/91).

Os recursos foram admitidos pela Vice-Presidência desta Corte (ID - 89913215 - Pág. 33/36 e 37/38).

O Superior Tribunal de Justiça determinou a devolução dos autos para eventual juízo de retratação (ID - 89913215 - Pág. 87/93).

É o relatório.

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no regime de que tratava o artigo 543-B, do Código de Processo Civil/1973 (artigo 1.036 do novo Código Processual):

IMPOSTO DE RENDA - BALANÇO PATRIMONIAL - ATUALIZAÇÃO - OTN - ARTIGOS 30 DA LEI Nº 7.730/89 E 30 DA LEI Nº 7.799/89. Mostra-se inconstitucional a atualização prevista no artigo 30 da Lei nº 7.799/89 no que, desconsiderada a inflação, resulta na incidência do Imposto de Renda sobre lucro fictício. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO - REPERCUSSÃO GERAL. Na dicção da ilustrada maioria, é possível observar o instituto da repercussão geral quanto a recurso cujo interesse em recorrer haja surgido antes da criação do instituto - vencido o relator.

(RE 221142, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014).

A matéria também foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, no regime de julgamentos repetitivos:

TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. ANO-BASE 1989. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A MATÉRIA EM REPERCUSSÃO GERAL. PROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

1. O Plenário do STF, na sessão do dia 20/11/2013, ao julgar os Recursos Extraordinários 208.526/RS, 256.304/RS, 215.811/SC e 221.142/RS (Relator Ministro Marco Aurélio, DJe de 30/10/2014), declarou a inconstitucionalidade dos arts. 30, § 1º, da Lei nº 7.730/89, e 30, caput, da Lei nº 7.799/89, que estabeleceram a Obrigação do Tesouro Nacional - OTN no valor de NCz$ 6,92, para o ano-base de 1989, como parâmetro balizador da correção monetária das demonstrações financeiras de pessoas jurídicas daquele ano.

2. No julgamento do RE 221.142/RS, o STF, por maioria de votos, resolveu questão de ordem, suscitada pelo Ministro Gilmar Mendes, em ordem a aplicar o resultado daquele julgamento ao regime da repercussão geral da matéria constitucional reconhecida no RE 242.689/PR, para incidência dos efeitos do art. 543-B do CPC.

3. Em juízo de retratação (art. 543-B, § 3º/CPC), a Primeira Seção procedeu à revisão da jurisprudência desta Corte, para adequá-la à orientação do STF (EREsp 1.030.597/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 30/04/2014), adotando, portanto, os índices do IPC: 42,72% em janeiro de 1989 e reflexo lógico de 10,14% em fevereiro de 1989.

4. Embargos de divergência providos, em juízo de retratação do art. 543-B, § 3º, do CPC.

(EREsp 773.236/MG, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2015, DJe 01/12/2015).

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. ANO-BASE DE 1989. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPC. REPERCUSSÃO GERAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 242.689/PR, submetido ao regime da repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 30 da Lei 7.730/1989 e do art. 30 da Lei n. 7.799/89, que estabeleciam a indexação da correção monetária das demonstrações financeiras no ano-base de 1989, para fins de apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica.

2. Nessa esteira, este Superior Tribunal de Justiça tem reajustado seu entendimento ao da Suprema Corte, para concluir que a correção monetária das movimentações financeiras no ano-base de 1989 deverá se pautar pela legislação revogada pelo Plano Verão, sendo aplicáveis, portanto, os índices de 42,72% em janeiro de 1989 com reflexo de 10,14% em fevereiro de 1989, percentuais consagrados na jurisprudência desta Casa.

(REsp 904.512/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 18/02/2015).

JUÍZO DE RETRATAÇÃO - ARTIGO 543-B, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - CORREÇÃO MONETÁRIA DE DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS - IPC DE JANEIRO DE 1989 - ACÓRDÃO REFORMADO PARA SE AMOLDAR AO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS NºS 215.811/SC e 221.142/RS.

1. O Supremo Tribunal Federal apreciando os Recursos Extraordinários nºs 215.811/SC e 221.142/RS proclamou ser inconstitucional a atualização prevista no artigo 30 da Lei nº 7.799/89 no que, desconsiderada a inflação, resulta na incidência do Imposto de Renda sobre lucro fictício.

2. O Superior Tribunal de Justiça decidiu, reconhecendo a repercussão geral da matéria, que o índice aplicável à correção monetária das demonstrações financeiras referentes ao ano base de 1989, seria o IPC, mas não na porcentagem de 70,28%, mas sim na de 42,72% e reflexo lógico de 10,14% em fevereiro de 1989.

3. Por conseguinte, deve-se exercer juízo de retratação para reconsiderar o v. acórdão de fls. 284 e verso a fim de dar provimento à apelação.

(TRF3, AMS 00348584719954036100, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 19/02/2016).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 543-B DO CPC. RE'S 215.811/SC E 221.142/RS COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS PERÍODO BASE 1989. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ART. 30 DA LEI Nº 7.730/89 E ART. 30 DA LEI Nº 7.799/89.

- Instado o incidente de retratação em face do v. acórdão recorrido, por encontrar-se em dissonância com o entendimento consolidado pelo C. Supremo Tribunal Federal nos julgamentos do mérito dos REs nºs 215.811/SC e 221.142/RS, com repercussão geral reconhecida.

- O C. Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE's nºs 215.811/SC e 221.142/RS, com repercussão geral reconhecida, firmou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da atualização prevista no artigo 30 da Lei nº 7.730/89 e no artigo 30 da Lei nº 7.799/89.

- O C. Superior Tribunal de Justiça, em juízo de retratação previsto no art. 543-B, §3º, do CPC, revisou a jurisprudência da Corte firmando entendimento de que a correção monetária das demonstrações financeiras no período-base de 1989 deverá tomar como parâmetro os termos da legislação revogada pelo Plano Verão, utilizando-se o IPC para o período. Os índices do IPC aplicáveis são aqueles consagrados pela jurisprudência do STJ, quais sejam: índice de 42,72% em janeiro de 1989 e reflexo lógico de 10,14% em fevereiro de 1989.

- Assim, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade pelo C. Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 30 da Lei 7.730/1989 e do art. 30 da Lei 7.799/1989, normas estas que veiculavam a indexação da correção monetária das demonstrações financeiras no período-base de 1989, para efeito da apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, resta claro que a correção monetária das demonstrações financeiras, feita com base no BTNF, desconsiderada a inflação do período, resulta na incidência do Imposto de Renda sobre lucro fictício.

- Desta forma, na esteira do entendimento sufragado nos C. STF e STJ, a correção monetária das demonstrações financeiras no período-base de 1989 deverá tomar como parâmetro os índices de variação do IPC (de 42,72% para janeiro/89 e 10,14% em fevereiro/89). - Encontrando-se o v. acórdão recorrido em dissonância com a orientação do C. Supremo Tribunal Federal impõe-se, em juízo de retratação, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil, a reforma do julgado para dar provimento à apelação da impetrante.

(TRF3, AMS 00264267319944036100, JUIZA CONVOCADA LEILA PAIVA, SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 17/12/2015).

A correção monetária das demonstrações financeiras deve ser realizada segundo o IPC, no percentual de 42,72%, para o mês de janeiro de 1989, e reflexo lógico de 10,14% no mês de fevereiro de 1989, índices que melhor refletem a inflação do período e permitem a real aferição da base de cálculo.

Deve-se, contudo, descontar o índice aplicado pela impetrante (BTN), com a apuração da diferença.

No caso concreto, a sentença determinou a incidência integral do IPC (84,32%).

No mandado de segurança não são devidos honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei Federal nº. 12.016/09.

Por estes fundamentos, em juízo de retratação, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial.