V O T O

Inicialmente, tempestivos os recursos e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

Alega o INSS que, em regular procedimento administrativo, instaurado em 14/04/2015, apurou-se irregularidade na manutenção do benefício previdenciário NB 21/129.583.082-2, Pensão por Morte, requerido por Netiza Campanatti perante a Agência da Previdência Social em Dois Córregos em 06/05/2003 (DER), com data de início (DIB) em 11/12/1996.

Conforme se infere dos autos, o benefício de pensão por morte fora requerido por Neuza Aparecida Campanatti em 06/05/2003, sendo deferido com DIB fixada em 11/12/1996 (id Num. 132940987 - Pág. 19).

Alega a autarquia, no processo administrativo, que a concessão do benefício se deu de forma indevida, tendo em vista que a requerida já se encontrava separada judicialmente do segurado à época do óbito deste, o que foi constatado somente após ter apresentado a certidão de casamento atualizada, em 10/06/2014. Assim, visto que a requerida não estava mais casada com o segurado, descaracterizou-se sua qualidade de dependente. 

A parte ré apresentou defesa, alegando, em síntese que: “embora conste na certidão de casamento a separação judicial do falecido em 28/08/1996, a beneficiária não havia se separado de fato do Sr. Álvaro Prestridge Filho, sendo que até a data do óbito a beneficiária mantinha união estável com o mesmo" (id Num. 132940987 - Pág. 38/39).

A defesa foi considerada improcedente, ante a ausência de prova suficiente ou novos elementos que pudessem caracterizar a regularidade da situação descrita (id Num. 132940987 - Pág. 41).

Da referida decisão a parte ré apresentou recurso, sendo então determinada a conversão do julgamento em diligência, para que a recorrente juntasse aos autos 03 (três) documentos elencados no artigo 22 do Decreto 3.048/99, ou quaisquer outros que possuir que comprovem que mantinha união estável com o segurado (id Num. 132940987 - Pág. 56/58).

Em cumprimento, a parte recorrente apresenta como prova documental: aviso de cobrança de mensalidade do Grêmio Recreativo dos Duzentos – Mineiros do Tietê, em nome do falecido, sem data, constando residência na Rua Edgar Ferraz, com o número rasurado (id Num. 132940987 - Pág. 62),  e comprovante de pagamento de mensalidades de 1991 (id Num. 132940987 - Pág. 65/66), aviso prévio de Vera Lúcia Ferreira de Almeida, emitido em 22/08/1984, com endereço da firma Campanatti & Cia Ltda na Rua 27 de agosto n.º 481 (id Num. 132940987 - Pág. 63), certidão de óbito da filha Cristhie Prestridge, ocorrido em 19/09/1997 (id Num. 132940987 - Pág. 64), CTPS de Maria Izabel Geske Guimarães, com registro de vínculo empregatício - empregada doméstica, na casa da ré (Rua 27 de agosto, 481 - id Num. 132940987 - Pág. 68/69).

Ato contínuo, em análise aos documentos apresentados, foi negado provimento ao recurso interposto pela ré (id Num. 132940987 - Pág. 70/74).

Em 22 de fevereiro de 2016, foi enviado ofício de cobrança à requerida, ante a constatação da irregularidade na concessão do benefício, referente ao período de 11/12/1996 a 30/04/2015, totalizando R$108.288,88, para 02/2016 (id Num. 132940987 - Pág. 87).

Passo à análise.

PRESCRIÇÃO.

Inaplicável in casu a regra do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, tendo em vista que o seu campo de aplicação se limita às ações decorrentes de atos de improbidade.

No caso dos autos, tendo sido a ação manejada contra o procurador do segurado, ou seja, não se tratando de demanda indenizatória ajuizada contra agentes públicos e pessoas equiparadas, no exercício da função pública, com a devida comprovação do ato de improbidade administrativa, não se trata de hipótese de imprescritibilidade, afastando-se assim a incidência do art. 37, § 5º, da CF (Apelação Cível nº 0002497-65.2010.4.03.6127/SP, Rel. Des. Fausto De Sanctis, J. em 26/06/2017).

Assentada a existência de prazo prescricional para as ações de reparação de danos da Fazenda Pública, remanesce a análise de qual o prazo prescricional para o INSS exercer sua pretensão.

Tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32, que preceitua o prazo prescricional de cinco anos para as pretensões ressarcitórias exercidas contra a Fazenda Pública, e, à míngua de previsão legal e em respeito aos princípios da isonomia e da simetria, deve o mesmo prazo ser aplicado nas hipóteses em que a Fazenda Pública é a autora da ação (STJ, REsp 1.519.386/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 26/05/2015).

Os documentos constantes dos autos revelam que o procedimento administrativo instaurado para a apuração das irregularidades tramitou em maio de 2015 e se findou no ano de 2016. Assim, ajuizada a ação em 13/03/2017, não há que se falar da incidência de prescrição.

 DO DIREITO DA ADMINISTRAÇÃO REVER SEUS ATOS

É assegurada à Administração Pública a possibilidade de revisão dos atos por ela praticados, com base no seu poder de autotutela, conforme se observa, respectivamente, das Súmulas n.º 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal:

"A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos".

"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Também é pacífico o entendimento de que a mera suspeita de irregularidade, sem o regular procedimento administrativo, não implica na suspensão ou cancelamento unilateral do benefício, por ser um ato perfeito e acabado. Aliás, é o que preceitua o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, ao consagrar como direito e garantia fundamental, o princípio do contraditório e da ampla defesa, in verbis:

"Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

Assim, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

No caso, pretendo o INSS o ressarcimento dos valores recebidos pela parte ré, a título de pensão por morte, ante a constatação de irregularidade em sua concessão.

Para tanto, quando do pedido de concessão do benefício fora apresentada certidão de casamento desatualizada, que não constava a averbação da separação judicial do casal. 

A fim de comprovar a manutenção do vínculo, tem se como prova documental apresentada pela requerida os documentos apresentados na seara administrativa, acima elencados (id Num. 132940987 – pág. 62/69).

Em audiência, foi colhido o depoimento da parte ré e ouvidas testemunhas, conforme trecho da r. sentença:

Neuza Aparecida Campanatti (parte ré): “que tinha ciúmes do falecido e ficou poucos dias dele separada; que não chegaram a ficar separados, que o falecido foi para a casa dos irmãos, mas depois voltaram; que a separação foi próxima a morte dele; que voltou depois que ele ficou doente; que nunca ficaram separados; que a ré internou a Sr. Álvaro no hospital da Santa Casa de Dois Córregos e lá veio a falecer; que pensou que nem tivesse saído a separação; que a ré contou para o advogado que ficou só uns dias separada do seu marido e lhe pediu para cancelar o pedido de separação que achou que não ia sair nada; que a separação judicial saiu quando o Sr. Álvaro já tinha falecido; que ficou surpresa com a averbação da separação judicial; que o Sr. Álvaro faleceu em 1996; que a declarante do óbito foi a irmã do Sr. Álvaro (Sra. Marta); que Pedro Alvares de Lima foi uma testemunha lá e Dr. Flores era irmão do falecido; que o Sr. Álvaro estava com tumor na cabeça; que a ré teve dois filhos com o Sr. Álvaro; que a sua filha Cristirie faleceu de câncer nos ossos, logo depois, com 19 anos de idade; que deu para o INSS a certidão atualizada de casamento, contendo a averbação da separação judicial; que lá não falaram nada e só analisaram depois; que a ré mora na Rua Edgar Ferraz e o número 481 era de seu salão comercial; que moravam na Rua Edgar Ferraz, n0 127; que o falecido trabalhavam em seu salão comercial, no número 481 da Rua Edgar Ferraz; que a ré aposentou-se como professora; que a ré foi sozinha ao INSS para pedir a pensão; que quando veio o comunicado de atualização do documento, procurou o advogado; que o pedido de separação partiu, inicialmente da ré, por causa de ciúmes, mas logo restabeleceram o convívio'

“Testemunha Renato Vendramini "que conhece a ré há mais de 60 anos da cidade de Mineiros do Tietê; que moravam próximos um do outro; que a ré é viúva; que a testemunha conhecia o marido da ré, Sr. Álvaro; que a ré sempre foi casada com o Sr. Álvaro e não sabe se em algum momento se separaram; que a esposa da testemunha era amiga da ré; que não tomou conhecimento de nenhuma separação envolvendo o casal; que o Sr. Álvaro faleceu em 1996; que a filha comum da ré e do Sr. Álvaro faleceu logo em seguida, no ano de 1997; que o Sr. Álvaro estava adoentado; que o falecido morava com a ré; que o Sr. Álvaro tinha um comércio na residência do casal; que o comércio ficava na Rua Edgar Ferraz e era anexo à casa do casal; que a casa do casal ficava na Rua 27 de Agosto; que não sabe dizer se a ré e o falecido chegaram a morar em casas separadas"

Testemunha Vera Lúcia da Silva "que a ré é viúva; que a testemunha conheceu o Sr. Álvaro; que nunca soube que o casal se separou; que a testemunha é vizinha da autora há 65 anos; que a testemunha frequentava a casa da autora; que o casal tinha um supermercado na Rua 27 de Agosto; que o casal morava na Rua Edgar Ferraz; que o comércio era anexo à casa do casal e ficava na esquina de outra rua; que não teve conhecimento de separação judicial; que não sabe qual o número da casa da ré; que no fundo do comércio havia uma porta que acessava a casa do casal"

A sentença que decretou a separação judicial foi publicada em 28/08/1996 e averbada na certidão de casamento em 16/10/1996, sendo que o óbito do segurado se deu em 11/12/1996 (id Num. 132940987 - Pág. 28). 

Efetivamente, da análise da prova documental corroborada pela prova testemunhal, não vislumbro a alegada má-fé por parte da pensionista, tendo em vista que o fato de ter apresentado certidão de casamento desatualizada para a concessão do benefício, por si só, não demonstra a conduta ilícita e dolosa com vistas à concessão da benesse, até mesmo porque a mesma defende a permanência do vínculo marital após a breve separação.

Ainda, se observa que apesar de constar domicílio diverso na certidão de óbito, consta que o de cujus era casado com a requerida, Neuza Aparecida Campanatti Prestidge (id Num. 132940987 - Pág. 30).

Sendo assim, ainda que o INSS não reconheça o direito à percepção do benefício, não se evidencia a ocorrência de dolo ou fraude por parte da ré, quando do requerimento do benefício.

DA DECADÊNCIA

No que tange ao decurso do prazo decadencial para o exercício da autotutela pelo Instituto Autárquico, atualmente a questão vem disposta no art. 103-A da Lei nº 8.213/91, in verbis:

"Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)

§1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)

§2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)."

 O caput do dispositivo em epígrafe dispõe sobre o prazo para que seja exercido este o de autotutela de 10 anos, para garantir segurança jurídica às relações previdenciárias, o qual não incidirá em caso de comprovada má-fé.

Note-se que a inovação legislativa que trouxe o art. 103-A (Lei n.º 10.839, publicada em 6 de fevereiro de 2004) não pode atuar retroativamente.

Assim, este prazo decadencial só pode ser aplicado após a publicação desta inovação.

Anteriormente à Lei nº 10.839/04, vigorava o disposto na Lei nº 9.784 (publicada em 1 de fevereiro de 1999 e retificada em 11 de março de 1999), a qual, ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Federal, impôs o prazo de 5 anos para a Administração Federal exercer seu poder-dever de autotutela, para anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo a comprovada má-fé.

Antes dessa data, não havia previsão de prazo decadencial para o exercício da autotutela. No entanto, já vinha a jurisprudência firmando o lapso de cinco anos para a anulação, utilizando, por semelhança, o prazo prescricional das ações pessoais contra a Fazenda Pública, prevista no Decreto nº 20.910/32. Precedente: STJ, Corte Especial, MS 9115/DF, Rel. Ministro César Asfor Rocha, j. 16.02.2005, DJ 07.08.2006, p. 195.

De outra parte, os atos praticados com comprovada má-fé sempre puderam ser anulados pela Administração, independentemente de prazo, em qualquer destas legislações.

Nesse sentido, já decidiu esta Egrégia Corte, confira-se:

"PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. PRINCÍPIO DE AUTOTUTELA DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. FRAUDE COMPROVADA.

- A Administração Pública tem o dever, não a faculdade, de restaurar a legalidade violada. Princípio da autotutela dos atos administrativos.

- É admissível a revisão de atos administrativos pela própria Administração Pública, ainda que de modo unilateral, desde que os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, consagrados no artigo 5°, inciso LV, da Constituição da República, sejam fielmente observados, o que significa dizer que a instauração de procedimento administrativo é imprescindível.

(...)

- Tratando-se de prestação previdenciária viabilizada por meio de fraude, exime-se qualquer aprofundamento quanto à questão da decadência para a prática de revisão do ato administrativo. Inteligência das Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.

(...)

- Agiu com acerto a Autarquia cessando o benefício manifestamente fraudulento, após lhe ter sido dada oportunidade de contraditório e ampla defesa, no decurso do procedimento administrativo regularmente instaurado. Havendo fraude, não há como se argüir decadência ao direito da Autarquia em rever o benefício.

- Apelação a que se nega provimento.

(TRF3, 8ª Turma, AC nº 2001.61.26.003188-9, Rel. Juíza Federal Conv. Márcia Hoffmann, DJF3 27/07/2010, p. 701).

Ressalto que o ato de concessão e da manutenção do benefício previdenciário se sujeita à revisão administrativa, nos termos do programa permanente estabelecido no art. 69 da Lei nº 8.212/91, o qual impõe à Administração Pública a verificação de eventuais irregularidades ou falhas existentes, assegurada a ampla defesa e o contraditório.

Por conseguinte, no caso, uma vez afastada a má-fé, tendo em vista a data da concessão do benefício em 11/12/1996 e o processo de revisão administrativa  somente em 14/04/2015, de rigor o reconhecimento da decadência do direito veiculado na inicial, dando ensejo à resolução do mérito com enfoque no art. 487, II, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15).

 Em razão da inversão dos ônus sucumbenciais, condeno a autarquia ao pagamento de honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento), a incidir sobre o valor da causa.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso da parte ré para decretar a decadência do direito de ação, julgando extinto o processo, com fulcro no artigo 487, II do CPC, ficando prejudicado o recurso do INSS, nos termos da fundamentação.

É como voto.