V O T O

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos."

(Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

O óbito de Orlando Scatena, ocorrido em 12 de janeiro de 2009, está comprovado pela respectiva Certidão (id 139832065 – p. 7).

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado, uma vez que o de cujus era titular do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (NB 32/060258787-5), desde 01 de fevereiro de 1983, cuja cessação decorreu de seu falecimento, conforme evidencia o extrato do Sistema Único de Benefícios – DATAPREV (id. 139832065 – p. 9).

A Certidão de Nascimento faz prova de que a autora, nascida em 17/11/1981, é neta do falecido segurado (id 139832065 – p. 90).

Depreende-se da Certidão expedida nos autos de processo nº 433/95, que, por sentença proferida em 10/07/1995, pelo Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Sorocaba – SP, havia sido deferida a guarda da menor Fernanda Zanetti a seu avô materno, Orlando Scatena (id. 139832065 – p. 13).

É válido ressaltar que, em razão do falecimento, o INSS instituiu administrativamente em favor do cônjuge supérstite (avó da autora), o benefício de pensão por morte (NB 21/146828363-1), o qual esteve em manutenção até a data do falecimento da titular, ocorrido em 08 de julho de 2017 (id. 13983206 – p. 158).

O laudo de pericia médica realizada na presente demanda, com data de 30 de abril de 2018, foi taxativo quanto à incapacidade total e permanente que acomete a parte autora. Transcrevo na sequência os itens discussão e conclusão:

“(...) 8-DISCUSSÃO: A mãe da autora informou que a mesma é uma pessoa incapaz e que seu avô, Sr. Orlando Scatena dela detinha guarda, conforme comprova Ação de Guarda de Menor em Autos nº 433/95 distribuída em 20/03/1995, sentença proferida em 10 de julho de 1995. Refere que os avós sempre pagaram plano de saúde para ela e que agora a família não tem mais condição de subsidiar. Conforme Atestado Médico apresentado a autora é portadora de patologia de CID G40.9 (Epilepsia, não especificada). As queixas apresentadas podem e devem ter o seu tratamento continuado, com medidas farmacológicas e psicológicas de suporte. A autora pleiteia a concessão do beneficio previdenciário - Pensão por morte que como visto, de acordo com a legislaçõa previdenciaria pertinente é um benefício pago à família do trabalhador quando ele morre e que para concessão de pensão por morte, é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado; A cota individual do benefício pode ser paga pela morte do pensionista, para o filho ou irmão maior de 21 anos de idade, se inválido, sendo a incapacidade para o trabalho total e permanente.

9-CONCLUSÃO:  A autora apresenta uma incapacidade total e permanente para o trabalho”.

Contudo, ressentem-se os autos de qualquer prova documental a indicar que o falecido avô ministrasse recursos para prover-lhe o sustento.

Consta dos autos a Certidão de Interdição, decretada nos autos de processo nº 2005/0424902, pelo Juiz de Direito da 2ª vara da Família e Sucessões da Comarca de Sorocaba – SP, através da qual os próprios genitores foram nomeados seus curadores (id. 139832065-p.3).

Infere-se da Certidão de Interdição que a autora sempre residiu com os genitores, em endereço situado na Rua João Gabriel Mendes, nº 992, em Sorocaba – SP, enquanto o segurado, ao tempo do óbito, estava a residir na Rua Frei Galvão, nº 323, na Vila Santana, em Sorocaba – SP.

Ao assumir novamente o poder familiar sobre a filha, cabia aos genitores o dever de prover-lhe o sustento.

Conforme preconizado pelo art. 1634 do Código Civil, do poder familiar deflui a guarda e o dever de criação dos filhos.

Dos extratos do CNIS, carreados aos autos pelo INSS, depreende-se que os genitores da postulante sempre exerceram atividade laborativa remunerada até se aposentarem, em 1999 (o genitor) e, a partir de julho de 2015, a genitora.

Acerca da dependência econômica do menor sob guarda, assim já se pronunciou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.411.258/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, sob a sistemática de recurso repetitivo, referente ao TEMA 732, publicado no Diário da Justiça Eletrônico do dia 21/02/2018, restou firmada a seguinte tese:

"O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à Legislação Previdenciária".

Conforme se verifica do referido julgado, não basta que o menor esteja sob a guarda, devendo necessariamente ser comprovada sua dependência econômica em relação ao segurado falecido.

Na situação vertente, o acervo probatório converge no sentido de que a parte autora sempre foi dependente dos próprios genitores.

A dependência econômica deve ser aferida ao tempo do falecimento do segurado instituidor, o que, in casu, não restou comprovada.

Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pedido inicial, sendo de rigor a manutenção do decreto de improcedência do pleito.

Em razão da sucumbência recursal, majoro em 100 % os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015, ficando suspensa sua execução, em razão de ser beneficiário da Justiça Gratuita, enquanto persistir sua condição de miserabilidade.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e, em razão da sucumbência recursal, majoro em 100% os honorários fixados em sentença, observando-se o limite máximo de 20% sobre o valor da causa, a teor dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC/2015.

É o voto.