V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Extrai-se dos autos que no dia 9 de setembro de 2020 o paciente e outras três pessoas foram flagradas transportando 5.650 kg (cinco mil e seiscentos e cinquenta quilos) de substância entorpecente, consistente em maconha, importada do Paraguai, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, sendo denunciados como incursos nas penas dos crimes do artigo 33, caput, c/c artigos 40, inciso I, e 35, todos da Lei nº 11.343/2006.

A audiência de custódia deixou de ser realizada com respaldo nas diretrizes adotadas pelo Conselho Nacional de Justiça e por este E. Tribunal Regional Federal, objetivando resguardar a saúde dos próprios réus, bem como de magistrados, servidores e advogados, a fim de evitar a propagação da pandemia de Covid-19.

A prisão em flagrante foi homologada e convertida em preventiva, nos seguintes termos:

“Assim, nos termos do art. 8º da Resolução nº 213/2015 do CNJ, verifico que permanecem inalteradas todas as circunstâncias pessoais, fáticas e probatórias que ensejaram a prisão em flagrante.

Constato, outrossim, que restaram preenchidos os pressupostos para a decretação da prisão preventiva. Vejamos.

A Constituição Federal de 1988 no rol dos direitos e garantias fundamentais traz a prisão cautelar como exceção, havendo o preenchimento dos requisitos legais autorizadores, deve, com absoluta preferência, o denunciado responder o processo em liberdade. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, prevê que “(...) prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral (...)” (art. 9º, 3).

Com efeito, toda interpretação sobre o cabimento da prisão cautelar de natureza preventiva deve ter como eixo norteador os direitos fundamentais e a sua natureza excepcional, de ultima ratio.

Lado outro, os direitos fundamentais não têm natureza absoluta e ilimitada, havendo tensão entre o interesse do indivíduo per se considerado e o interesse da coletividade de cunho supraindividual, como, por exemplo, a apuração de crimes graves como o delineado no flagrante tratado na presente audiência de custódia; o direito individual abre espaço aos interesses coletivos, não podendo servir o primeiro de escudo para prática de condutas supostamente ilícitas.

Todavia, não se pode perder de vista que a prisão preventiva não busca ter efeito expiatório ou de punição antecipada, com o advento da Lei nº 12.403/2011, a prisão cautelar se tornou ainda mais excepcional em nosso sistema processual penal.

[...]

Conforme os dispositivos legais supratranscritos, a lei processual penal brasileira traz os requisitos quanto aos fatos (art. 312), bem como os requisitos quanto ao direito (art. 313), que devem ser cotejados em suas diversas hipóteses e devidamente preenchidos, exige-se, simultaneamente, a configuração de requisitos e pressupostos determinados.

Como se depreende do texto legal, em qualquer caso faz-se sempre necessária a prova de existência do crime e indício suficiente de autoria. Além disso, também é preciso que o objetivo da medida seja a garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal concretamente consideras.

O artigo 313 do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei nº 12.403/2011, exige, ainda, que, presentes os requisitos e pressupostos do artigo 312, o crime que justifica a prisão seja cometido de forma dolosa e seja punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (inciso I), que se trate de réu reincidente em crime doloso (inciso III) ou, ainda, que tenha sido cometido cm violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (inciso III). 

Além disso, nesse novo paradigma processual penal, mesmo que presentes os requisitos e pressupostos necessários à decretação da prisão preventiva, deve o magistrado averiguar a possibilidade de impor outras medidas cautelares típicas como substitutivas à restrição de liberdade. Ou seja, a prisão preventiva somente ‘será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada’ (CPP, artigo 282, § 6º).

 No caso em tela, os custodiados foram presos em flagrante na prática, em tese, de crime doloso, de natureza hedionda, punido com pena privativa de liberdade máxima que supera 4 (quatro) anos, o que atende ao art. 311, I, do CPP.

Há fortes indícios de autoria do crime dos artigos 33, caput, c/c 40, inciso I, e art. 35 da Lei nº 11.343/06 (tráfico Internacional de drogas), pois foram localizados 5.650 kg (cinco mil, seiscentos e cinquenta quilos) de maconha em caminhão carregado de entorpecente, sendo que no interior deste veículo foram encontrados documentos em nome de AILTON FERREIRA DONASCIMENTO FILHO, além de um rádio comunicador, conforme Termo de Apreensão e Laudo Preliminar.

Conforme exordial, a Polícia Federal recebeu informações sobre um caminhão escondido. Ao chegarem ao local da denúncia e após algum tempo de vigilância foi feita a abordagem de um outro caminhão ocupado por AILTON FERREIRA DO NASCIMENTO e NÉDIO MARQUES BRITO FILHO, sendo que este carregava  dois documentos de veículos, sendo um referente ao FORD/CARGO. Por sua vez, FELIPE SILVA FERREIRA, que estava na chácara onde o caminhão FORD/CARGO foi encontrado, apresentou versões contraditórias sobre o motivo de estar naquele local. Diante dos indícios de envolvimento de AILTON e NÉDIO com o caminhão carregado de entorpecente, estes foram levados até a chácara onde o FORD CARGO estava, ocasião em que JOÃO PAULO SANCHES PERALTA também foi abordado e afirmou que estava indo na mencionada chácara.

 No caso concreto, a significativa quantidade de entorpecente apreendida inclusive em termos das quantidades apreendidas diariamente nesta subseção de fronteira (5.650 kg - cinco mil, seiscentos e cinquenta quilos de MACONHA), é um indicativo concreto da periculosidade dos custodiados e do seu suposto envolvimento com uma organização criminosa dedicada a esse crime.

Ademais, conforme Informação sobre os antecedentes criminais dos investigados, acostado sob ID 38311053, pg 62/89, todos os custodiados possuem passagem pela polícia. Conforme destacado pelo MPF (ID 38374517), consta que JOÃO PAULO SANCHES PERALTA e FILIPE SILVA FERREIRA encontravam-se em regime semi-aberto, o que denota que as medidas cautelares diversas da prisão não são suficientes, no caso concreto, para conter uma possível atividade criminosa dos custodiados. Já NÉDIO MARQUES BRITO FILHO foi condenado por roubo e possui passagens por homicídio qualificado e uma tentativa de homicídio. Quanto a AILTON FERREIRA DO NASCIMENTO FILHO, este possui diversas passagens, inclusive, envolvimento com o tráfico de drogas (fl. 5, ID 38374517).

Desse modo, os fatos  demonstram a reiteração delitiva e a inutilidade de medidas cautelares diversas da prisão aos denunciados.

Importa consignar, ainda, que a  soltura precoce dos denunciados comprometeria de fato a instrução processual penal dado o fundado risco de evasão. Isso porque não há nos autos comprovante de endereço, tampouco prova de trabalho formal e estável,  circunstâncias que permitem concluir, neste dado momento processual, que os custodiados não têm vínculo com o distrito da culpa e que a soltura comprometeria de a ordem pública concretamente considerada.

 Portanto, o fato de os custodiados terem sido presos transportando grande quantidade de entorpecente, de não haver comprovação suficiente de atividade lícita, não possuírem bons antecedentes, tampouco comprovação de endereço, são circunstâncias que permitem concluir, neste dado momento processual, que a soltura precoce de todos comprometeria de fato a instrução processual penal com a devida aplicação da lei penal, bem como a ordem pública concretamente considerada.

No âmbito jurisprudencial, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é o de que “A custódia preventiva visando a garantia da ordem pública legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa” (STF, HC 101248, Rel.  Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julg. 21.06.2011, DJe 09.08.2011, grifei).

No caso em exame, há mais do que uma concreta “possibilidade” de reiteração criminosa, há uma concreta “probabilidade” de reiteração criminosa, bem como nítida possibilidade de fuga, em vista da fronteira seca entre o Brasil e o Paraguai. Para aqueles que conhecem esta região, sabem que basta atravessar uma rua para que se adentre no país vizinho, sendo expediente amplamente utilizado por traficantes de todo país que buscam uma espécie de refúgio no país vizinho.

A liberdade provisória dos custodiados traria risco concreto à aplicação da lei penal e à instrução, ante a evidente dificuldade de localização dos custodiados para a participação nos demais atos processuais e indícios que integram organização criminosa voltada para o tráfico internacional de drogas.

 Portanto, há elementos concretos que justificam, efetivamente, a necessidade da decretação da prisão preventiva neste atual Juízo delibativo e não definitivo, nos termos do art. 316 do Código de Processo Penal. 

Todavia, antes de decretar a prisão preventiva, deve-se examinar se não há outra medida cautelar capaz de obter os mesmos objetivos da privação de liberdade de forma menos dramática.

 A cuidadosa análise dos autos demonstra, neste dado momento processual, que  os custodiados não se enquadram nas condições previstas no artigo 318 do CPP. As medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal não são suficientes, no caso concreto, para conter uma possível atividade criminosa dos custodiados.

Com efeito, o comparecimento periódico em juízo (inciso I) não impedirá a reiteração da conduta criminosa, já que poderá fazê-lo em todo o restante período. A proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (inciso II),  não é medida apta a impedir que a conduta volte a ser perpetrada, porquanto, como acima exposto, a prática pode ser realizada em qualquer lugar  a qualquer tempo. A proibição de manter contato com pessoa determinada (inciso III) somente deve ser aplicada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante. Também a proibição de ausentar-se da Comarca (inciso IV) em nada adiantaria em vista da impossibilidade de concreta fiscalização. O recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (inciso V), do mesmo modo, não o impedirá de atuar criminosamente ou não ter contato com a organização criminosa. Não há que se falar em suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira (inciso VI), pois o dispositivo se refere a atividades lícitas – e não ilícita, como no caso concreto. Não há, por outro lado, indícios de que os custodiados sejam inimputáveis ou semi-imputáveis, a fim de permitir a sua internação provisória (inciso VII). Tampouco a fiança deve ser aplicada, pois não se trata de assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou de caso de resistência injustificada à ordem judicial; (inciso VIII). Por fim, face a periculosidade concreta da conduta que deve ser devidamente apurada e melhor individualizada na fase inquisitorial a  monitoração eletrônica (inciso IX) não é indicada neste dado momento processual, além do mais, ao atravessarem a linha de fronteira com o Paraguai, que pode acontecer a qualquer hora do dia e da noite, pois basta atravessar a rua, a monitoração eletrônica somente informaria da fuga dos custodiados.

Vale frisar, que este Juízo não é insensível ao alto grau de encarceramento no Brasil, todavia, neste dado momento processual conforme detalhadamente exposto acima não se vislumbra a adequação de nenhuma das medidas alternativas a prisão previstas no CPP.

Em conclusão: existe prova da materialidade e indícios veementes da autoria; resta configuradaa necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal, em razão da existência de elementos concretos que indicam que os custodiados poderão continuar a atuar de forma criminosa em todo território nacional e permanecer em contato com organização criminosa voltada para o tráfico internacional de drogas, apesar da constante atuação repressiva do Estado; e não há outra medida cautelar eficaz, além da prisão cautelar, que possa ser utilizada com a finalidade de constranger os denunciados a deixar de praticar as condutas delituosas neste dado momento processual.

Na esteira dos ensinamentos de Mendes & Coelho & Branco , tem-se, assim, a adequação – enquanto medida interventiva apta a atingir o fim pretendido – e a necessidade – enquanto único meio apto a consecução do escopo pretendido neste dado momento processual – da decretação da prisão cautelar de natureza preventiva.

Ante o exposto, com amparo nos dizeres do § 1º do art. 5º da Constituição da República e art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, HOMOLOGO A PRISÃO EM FLAGRANTE DE FILIPE SILVA FERREIRA, NEDIO MARQUES BRITO FILHO, AILTON FERREIRA DO NASCIMENTO FILHO e JOAO PAULO SANCHES PERALTA e  CONVERTO-A EM PRISÃO PREVENTIVA nos termos do art. 312 do CPP.

Expeça-se Mandado de Prisão no BNMP.”

O pedido de liberdade provisória, por sua vez, restou indeferido (ID 146869320):

“No caso em tela, na senda do pensamento do Ministério Público Federal, observo que as razões de fato e de direito que motivaram a medida cautelar de prisão permanecem inalteradas, porquanto subsistem seus pressupostos legais e constitucionais.

O Requerente, em conjunto com os demais corréus, foram presos em flagrante diante dos indícios de envolvimento de AILTON e NÉDIO com o caminhão carregado de entorpecente.

Quanto à alegação de alegação de ilegalidades na prisão verifica-se que a autoridade polícia lavrou oauto de prisão em flagrante com a oitiva do condutor, de testemunha e dos flagrados, sendo encaminhado ao Juízo no prazo legal à efetivação da prisão. Portanto, o flagrante foi realizado com estrito respeito às determinações legais, preservados os direitos dos envolvidos (arts. 301 a 309, do Código de Processo Penal), tanto que homologado por este Juízo em decisão ID 38455115, Autos 5001305-38.2020.4.03.6005.

Ademais, há fortes indícios de autoria de crimes graves, cuja pena cominada é superior a 05 (cinco) anos de pena privativa de liberdade, bem como prova da materialidade delitiva.

A significativa quantidade de drogas apreendida (5.650 kg - cinco mil, seiscentos e cinquenta quilos de MACONHA) inclusive quando comparada à quantidade rotineiramente apreendida nesta região, é um indicativo concreto da periculosidade do acusado e do seu suposto envolvimento com uma organização criminosa dedicada a esse crime.

Além disso, conforme destacado pelo MPF, o acusado já foi processado anteriormente.

Com efeito, o requerente foi condenado por roubo e possui passagens por homicídio qualificado e uma tentativa de homicídio (ID 39892176, fls 87), o que demonstra, com a reiteração delitiva, o descaso com a aplicação da lei penal e com o cumprimento das obrigações assumidas para com a Justiça.

Desse modo, os fatos demonstram a reiteração delitiva e a inutilidade de medidas cautelares diversas da prisão ao denunciado.

Assim, em que pese a alegação de endereço fixo e ocupação lícita, a quantidade de drogas apreendida, bem como a reiteração delitiva é fator que pode ser considerado como caracterizador de dedicação a atividades criminosas, conforme se depreende de precedente do STF (RHC 94.806, Rel. Min. Carmén Lúcia).

Dessa forma, por ora, há de se concluir que não houve alteração da situação fática ou mesmo jurídica do acusado a ponto de justificar a revogação da medida cautelar, devidamente ancorada em dados concretos.

Assim, sob esse ponto de vista, temerária, por ora, a revogação da prisão preventiva.

Pelas mesmas razões, também não se mostra cabível, por enquanto, a adoção de qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, a teor do que dispõe o artigo 282, inciso II, do mesmo diploma, eis que verifico que a prisão preventiva permanece adequada e necessária ao caso em tela, especialmente, considerando o momento processual dos presentes autos e os crimes, em tese, perpetrados.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de revogação da prisão preventiva formulado por NEDIO MARQUES BRITO FILHO.”

Não vislumbro, no caso em tela, a presença dos requisitos indispensáveis à concessão da ordem.

De início, verifico que as informações amealhadas na fase inquisitiva - mormente a prova oral produzida - atestam que houve fundada suspeita para a realização da busca pessoal no caminhão ocupado pelo paciente.

Convém, nesse sentido, transcrever o artigo 244 do Código de Processo Penal:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Notório que a busca pessoal pode ocorrer sem ordem judicial no caso de prisão ou de existir fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Assim, a abordagem desenvolvida pela polícia no caso em comento é inerente as suas atividades, carecendo de qualquer irregularidade, sendo lícitas as respectivas provas obtidas.

As testemunhas policiais, em apertada síntese, receberam informações de que havia um caminhão escondido debaixo de uma ponte e, durante a vigilância, o caminhão ocupado pelo paciente e dirigido por Ailton Ferreira do Nascimento Filho se aproximou desse local, sendo encontrado em poder de Nédio documentos e peças de outros veículos. Em seguida, em uma chácara existente nas imediações, foram localizados no interior de outro caminhão os tabletes de maconha apreendidos e documentos em nome de Ailton. Após, apurou-se que as peças encontradas com Nédio se destinavam ao conserto do caminhão estacionado debaixo da ponte, vinculando-o à prática do crime de tráfico internacional de drogas em associação com os demais denunciados.

Destarte, incontroversa a existência de fundada suspeita para a efetuação da busca pessoal - atendendo-se ao prescrito no artigo 244 do Código de Processo Penal - tanto que culminou na prisão em flagrante do paciente.

Nesse diapasão, o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. CARTEL. INVESTIGAÇÃO POLICIAL. MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO. AUTO CIRCUNSTANCIADO. LAVRATURA. ART. 245, § 7º, DO CPC. ENCERRAMENTO DA DILIGÊNCIA. REABERTURA DA BUSCA E APREENSÃO. NOVA ORDEM JUDICIAL AUTORIZADORA. NECESSIDADE. FUNDADA SUSPEITA DE POSSE DE OBJETOS OU PAPÉIS QUE CONSTITUAM CORPO DE DELITO. OCORRÊNCIA. BUSCA EM VEÍCULO. EQUIPARAÇÃO À BUSCA PESSOAL. MANDADO JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE.

1. Nos termos do art. 245, § 7º, do Código de Processo Penal, finda a busca domiciliar, os executores da medida lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, momento em que se considerará encerrada a diligência.

2. Após o encerramento da busca domiciliar, as autoridades responsáveis por sua execução não podem, horas depois, reabri-la e realizar novas buscas e apreensões sem nova ordem judicial autorizadora.

3. Havendo fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, como no caso, a busca em veículo, a qual é equiparada à busca pessoal, independerá da existência de mandado judicial para a sua realização.

4. Ordem denegada.

(HC 216.437/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 08/03/2013) (grifo nosso)

Dispõe, ainda, a jurisprudência deste C. Tribunal Regional Federal:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESCAMINHO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. LEGALIDADE DA BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. MATERIALIDADE. DESNECESSIDADE DO LAUDO MERCEOLÓGICO. NÃO INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. A busca pessoal realizada foi baseada na existência de fundada suspeita, conforme exige o art. 244 do Código de Processo Penal, tanto que os acusados foram presos em flagrante transportando 273 (duzentos e setenta e três) equipamentos eletrônicos/acessórios, de marcas diversas, de origem estrangeira, desacompanhadas de qualquer documento comprobatório que atestasse o regular ingresso no território nacional. Portanto, não há que se falar em ilicitude da prova. Precedentes.

2. Ante a existência de outros meios que demonstram a materialidade delitiva, o laudo pericial torna-se dispensável para o oferecimento da denúncia, uma vez que a perícia das mercadorias apreendidas pode ser realizada durante a instrução criminal.

3. O crime de descaminho pune apenas a sonegação do imposto devido pela entrada clandestina da mercadoria de procedência estrangeira, não sendo admitida qualquer interpretação extensiva em prejuízo do réu. Desse modo, tendo em vista que PIS e Cofins não constituem impostos, mas espécies de contribuição, devem ser excluídos do cálculo efetuado pela Receita Federal.

4. Em que pese o pequeno valor dos impostos suprimidos, não é possível a aplicação ao caso do princípio da insignificância. Isso porque também é consagrado no STF que a reiteração de comportamentos antinormativos por parte do agente impede a aplicação do princípio em questão, já que não se pode considerar irrelevantes repetidas lesões a bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal.

5. Recurso provido.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, RSE - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 8150 - 0009511-78.2015.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 06/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/2018) (grifo nosso)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. MOEDA FALSA. PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA PESSOAL. GUARDA MUNICIPAL. LEGALIDADE. PRISÃO. MEDIDAS CAUTELARES. IMPOSIÇÃO

1. Não há ilegalidade na prisão em flagrante. O recorrido encontrava-se em estado de flagrância quando foi abordado pela guarda municipal. O art. 302, inc. IV, do Código de Processo Penal, considera em flagrante delito quem "é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração". Por outro lado, o art. 244 do Código de Processo Penal admite a busca pessoal, independente de mandado, "no caso de prisão ou quando houve fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Nesse sentido, os precedentes jurisprudenciais (STJ, HC n. 129.932, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15.12.09; HC n. 286.546, (TRF da 3ª Região, ACr n. 2008.61.05.009993-0, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, j. 11.05.15).

2. O laudo pericial do Instituto de Criminalística concluiu serem falsas as cédulas apreendidas.

3. A aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão é suficiente para a garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, considerando-se que o recorrido não tem antecedentes criminais de qualquer natureza e o delito a ele atribuído foi cometido sem violência.

4. Medidas cautelares alternativas à prisão fixadas nos termos requeridos pelo Ministério Público Federal, a saber: a) comparecimento mensal em Juízo para informar sua atividade e endereço (CPP, art. 319, I); b) proibição de ausentar-se de Itapeva (SP), local de sua residência, sem prévia autorização judicial (CPP, art. 319, II); c) pagamento de 2 (dois) salários mínimos, a título de fiança (CPP, art. 319, VIII).

5. Recurso em sentido estrito provido.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, RSE - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 8077 - 0000263-30.2017.4.03.6139, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 23/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2017) (grifo nosso)

Não há se falar, portanto, em nulidade do flagrante.

Ademais, estão presentes os pressupostos da prisão preventiva, consistentes na prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, obtidos através do auto de prisão em flagrante, depoimento de testemunhas e do paciente, e auto de apresentação e apreensão, segundo o qual foram apreendidos 5.650 kg (cinco mil e seiscentos e cinquenta quilos) de maconha.

Consigno, ainda, que a decisão ora impugnada está suficientemente fundamentada e amparada em dados concretos, evidenciando-se a necessidade de manutenção da prisão preventiva diante do risco à ordem pública que, segundo a autoridade impetrada, está certificado pela expressiva quantidade de droga apreendida e pelos registros criminais pretéritos do paciente, indicativos da reiteração delitiva.

A quantidade e a natureza dos entorpecentes realçam a gravidade concreta da conduta e permitem a decretação da prisão preventiva como forma de resguardar a ordem pública, conforme precedente do C. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE E NATUREZA DELETÉRIA DA DROGA APREENDIDA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciada pela quantidade e natureza deletéria da droga apreendida - 52 pedras de crack, as quais seriam destinadas à mercancia -, circunstâncias que demonstram risco ao meio social, recomendando a sua custódia cautelar especialmente para garantia da ordem pública. 3. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. Recurso ordinário desprovido.

(STJ. RHC 201702691510. QUINTA TURMA. RELATOR JOEL ILAN PACIORNIK. DJE DATA:21/02/2018) (grifo nosso)

Não bastasse, o paciente ostenta registros criminais e existem elementos seguros que sinalizam a propensão à atividade ilícita e o risco concreto de que, em liberdade, volte a praticar delitos da mesma espécie.

A manifesta probabilidade de que, caso solto, o paciente torne a delinquir, desassossegando a ordem social, também é fundamento idôneo para a decretação e manutenção da prisão preventiva.

Nesse diapasão:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. RECORRENTE QUE OSTENTA OUTRA CONDENAÇÃO AINDA SEM TRÂNSITO EM JULGADO PELA MESMA PRÁTICA DELITUOSA E QUE HAVIA SIDO BENEFICIADO RECENTEMENTE COM ALVARÁ DE SOLTURA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do Código de Processo Penal - CPP. No caso dos autos, presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, entenderam demonstrada a periculosidade do recorrente, evidenciada pela reiteração criminosa, tendo em vista que ostenta outra condenação ainda sem trânsito em julgado pela mesma prática delitiva, tendo sido recentemente agraciado com alvará de soltura, sendo novamente preso pela prática da traficância, o que demonstra a necessidade de garantir a ordem pública. Ademais, consoante orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.

(STJ. RHC 201600612539. Relator JOEL ILAN PACIORNIK. Quinta Turma. DJe 18/05/2016) (grifo nosso)

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. 1. A gravidade abstrata do delito é elemento incapaz de justificar a prisão preventiva, mas o histórico criminal do agente, a revelar fundado receio de reiteração delitiva, autoriza, por si só, o decreto de prisão preventiva como forma de garantir a ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena (Súmula n.º 444/STJ), são elementos aptos a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação/manutenção da prisão antecipada (HC n. 293.389/PR, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 22/8/2014). [...] 4. Ordem denegada.

(HC 302.029/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 5/2/2015)

Assim, mesmo que cabalmente demonstrados o exercício de atividade lícita e residência fixa, entendo que a gravidade concreta da conduta reclama a decretação da custódia cautelar para que seja assegurada a ordem pública.

Outrossim, está preenchido o requisito do artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal, porquanto o delito em tese perpetrado possui pena máxima superior a 4 (quatro) anos, justificando a manutenção da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal.

Não se sustenta também a arguida desproporcionalidade da prisão cautelar, sob o argumento de que, em caso de condenação, poderá ocorrer a imposição de regime prisional diverso do fechado.

Cumpre esclarecer que a prisão processual não se confunde com a pena decorrente de sentença penal condenatória, que visa à prevenção, retribuição e ressocialização do apenado. Na verdade, a prisão preventiva constitui providência acautelatória, destinada a assegurar o resultado final do processo-crime.

Destarte, estando presentes os requisitos autorizadores previstos no diploma processual penal, a prisão cautelar poderá ser decretada, ainda que, em caso de condenação, venha a ser fixado regime de cumprimento menos gravoso, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS PREVENTIVO. INDICIAMENTO PELO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (ART. 297 DO CPB). CONTINUIDADE DAS ATIVIDADES CRIMINOSAS APÓS O INÍCIO DAS INVESTIGAÇÕES. FUGA DO PACIENTE, QUE AINDA NÃO FOI CAPTURADO. LEGALIDADE DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. ESCUTA TELEFÔNICA. IRREGULARIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRORROGAÇÃO DEFERIDA PELO MAGISTRADO SINGULAR PROCESSANTE. CUSTÓDIA CAUTELAR. REQUISITOS ESPECÍFICOS QUE, NOS AUTOS, ENCONTRAM-SE CONCRETAMENTE DEMONSTRADOS. ORDEM DENEGADA. 1. No tocante à afirmada ilegalidade da escuta telefônica realizada, já destacava o Tribunal a quo a existência de decisão judicial prorrogando o prazo inicialmente estabelecido. 2. Inexiste incompatibilidade entre a custódia decretada do paciente e a possibilidade de substituição de eventual pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, máxime porque detém a custódia cautelar fundamentos próprios para sua efetivação (art. 312 do CPP), como o risco de que a lei penal não venha a ser aplicada, diante da fuga do acusado, tal qual se dá na espécie em exame. 3. O acórdão proferido na instância anterior, ao denegar a ordem, registrava a continuidade da atividade delitiva, mesmo após o início das investigações, e a intenção do paciente de se furtar à aplicação da lei penal, fato que veio a se confirmar, pois, até o momento, não foi o paciente capturado. 4. Esta Corte apresenta tranquila jurisprudência quanto à manutenção da custódia cautelar, em casos em que verificada a fuga do acusado. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada.

(STJ. HC 200701431374. Relator Napoleão Nunes Maia Filho. Quinta Turma. DJE DATA:19/05/2008) (grifo nosso)

Em relação à autoria delitiva, conforme se nota do recebimento da denúncia pela autoridade impetrada, há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva, estando a peça inaugural baseada em elementos probatórios mínimos.

As alegações ora fomentadas acerca da inexistência de indícios da autoria delitiva não foram constatadas de plano, através da prova pré-constituída, ressaltando-se que o exame aprofundado de provas é inviável em sede de habeas corpus, segundo jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores:

E M E N T A: RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – ALEGADA NULIDADE DO ATO DECISÓRIO QUE SUPOSTAMENTE TERIA DETERMINADO A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM APOIO EXCLUSIVO EM DELAÇÃO ANÔNIMA – INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FARTA DOCUMENTAÇÃO REVELADORA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIMES – INSTAURAÇÃO PRÉVIA DE INQUÉRITO POLICIAL PARA EFEITO DA VÁLIDA DECRETAÇÃO DE QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO – DESNECESSIDADE – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRETENDIDO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES AO PROCESSO PENAL – CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO PROCESSO DE “HABEAS CORPUS” – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(STF, RHC 126420 AgR, Segunda Turma , Rel. Min. Celso de Mello, DJe-049 15-03-2017)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. ESTELIONATO MAJORADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE. ANÁLISE APROFUNDADA DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE NA VIA ESTREITA DO RECURSO EM HABEAS CORPUS. AGRAVO DESPROVIDO.

I - O reconhecimento da ausência de justa causa para a ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade, ou a ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade.

II - A liquidez dos fatos, cumpre ressaltar, constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o exame aprofundado de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus ou de seu recurso ordinário, uma vez que seu manejo pressupõe ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante a ponto de ser demonstrada de plano.

III - No caso, o eg. Tribunal de origem assentou que estariam presentes os indícios mínimos necessários para a persecução penal, fazendo análise do acervo probatório até então coligido. Modificar o entendimento do eg. Tribunal demandaria aprofundado exame do acervo probatório da ação penal, o que é inviável em sede de recurso ordinário em habeas corpus.

[...]

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgInt no RHC 93.950/PI, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018) (grifo nosso)

No que concerne às medidas cautelares diversas da prisão, no caso em tela a decretação não se torna possível, uma vez que a preventiva é o único meio capaz de afastar eventual risco provocado pela liberdade do agente, como corroborado pelas razões acima exprimidas.

Dessa forma, observando-se o binômio proporcionalidade e adequação, nenhuma das medidas cautelares arroladas no artigo 319 do Código de Processo Penal seriam suficientes para resguardar a ordem pública e a instrução criminal.

Por fim, não se contempla ilegalidade na manutenção da custódia cautelar, considerando que o impetrante não comprovou qualquer alteração das circunstâncias fáticas que a determinaram.

Entendo, portanto, demonstrada a indispensabilidade da prisão preventiva.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

É o voto.