V O T O

Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de a impetrante ter seu recurso apreciado em instância administrativa superior, a despeito de a antecedente impugnação ter sido considerada intempestiva nos termos do artigo 27 do Decreto-Lei nº 1.455/76 - ensejando assim a aplicação da pena de perdimento das mercadorias importadas, oriundas da China, por suposta interposição fraudulenta.

Com efeito, o Decreto-Lei n° 1.455/76 estabelece, entre outras matérias, normas sobre mercadorias estrangeiras apreendidas. Nas hipóteses de dano ao erário, sujeitam-se à pena de perdimento as mercadorias conforme descreve o art. 23, incluído pela Lei n° 10.637/02, verbis:

"Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

(...)

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.(Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002)

§1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei n° 10.637. de 30.12.2002)

§ 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei n° 10.637, de 30.12.2002)

Por sua vez, o artigo 27 estabelece o procedimento a ser adotado na apuração das infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 do mesmo diploma legal, in verbis:

"Art. 27 As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda.

§1º Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação de impugnação no prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.

§ 2º Apresentada a impugnação, a autoridade preparadora terá o prazo de 15 (quinze) dias para remessa do processo a julgamento.

§ 3º O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado quando houver necessidade de diligências ou perícias, devendo a autoridade preparadora fazer comunicação justificada do fato ao Secretário da Receita Federal.

§4º Após o preparo, o processo será encaminhado ao Secretário da Receita Federal que o submeterá a decisão do Ministro da Fazenda, em instância única. (...)"

In casu, constam das informações trazidas pela autoridade impetrada que a autuada, ora apelante, foi cientificada do auto de infração em 16 de outubro de 2009 e apresentou impugnação em 10 de novembro de 2009, ou seja, foi apresentada de forma intempestiva, aplicando-se o disposto no §1° do art. 27, do Decreto-Lei n° 1.455/76, em razão da intempestividade da impugnação apresentada.

Ora, a aplicação ao contencioso administrativo em uma única instância, conforme dispõe o artigo 27, § 4°, do Decreto-Lei n° 1.455/76, encontra-se em claro descompasso com a Constituição Federal, na medida em que não respeita as garantias que foram estendidas ao processo administrativo - devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa:

Art. 5°. 

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos

Ressalte-se que o c. STF, no RE n° 389.383 -SP, cujo tema central era a exigência do depósito de 30% para interposição de recurso voluntário perante o INSS, reviu seu posicionamento quanto ao direito ao duplo grau de jurisdição em processos administrativos e declarou inconstitucional a aludida exigência, precisamente por reconhecer o direito de defesa, do duplo grau de jurisdição e devido processo legal naquela instância.

A propósito, em  caso idêntico, destaco precedente desta corte:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ADMINISTRATIVO. ART. 27 DO DECRETO-LEI 1.455/76. JULGAMENTO EM ÚNICA INSTÂNCIA. OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.

Não conheço do agravo retido interposto, visto que a impetrada não reiterou o pedido de sua apreciação, a teor do § 1º do artigo 523, do CPC.

Em face do conteúdo das razões expendidas pela apelante, cuja insatisfação deveria ter sido especificada, para que o Tribunal pudesse apreciar os seus motivos e delimitar o âmbito de devolutividade recursal, em atendimento ao princípio do tantum devolutum quantum apelatum, restou inviabilizado o conhecimento do recurso interposto, em razão da dissociação entre a matéria enfrentada no recurso e o conteúdo da sentença atacada, ocorrendo, in casu, a falta de um dos requisitos essenciais para o juízo de admissibilidade recursal, ou seja, não houve contrariedade ao conteúdo decisório do ato jurisdicional impugnado, aliás, sequer houve compatibilidade entre eles, procedimento que equivale à falta de razões, conforme ditado pelo artigo 514 do Código de Processo Civil.

Discute-se o direito ao julgamento de recurso administrativo em segunda instância, atinente ao Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias, lavrado em razão da emissão de duas faturas de exportação, de idêntica numeração, nas quais constavam mercadorias diversas entre si.

O Decreto-lei nº 1.455/76, norma infra-constitucional, cuja vigência data de período anterior à Constituição Federal, traz uma restrição ao direito à interposição de recurso administrativo, assegurado pela Lei Maior.

Referido dispositivo não foi recepcionado pela atual ordem constitucional, por trazer limitação a direito fundamental, ainda que implícito. Não se está aqui defendendo a impossibilidade de lei infraconstitucional regular direitos e garantias constitucionais, ainda que mediante a criação de limitações, mas que referida norma seja razoável e proporcional, e se harmonize com os interesses resguardados na constituição de modo conglobante.

De fato, ao prever a norma julgamento de recurso administrativo em única instância, está a ofender os princípios do devido processo legal no âmbito administrativo, recentemente reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 389383/SP, RE390513/SP e RE 504.288/BA, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.

Agravo retido e apelação não conhecidos e remessa oficial a que se nega provimento.

(AMS 200861050040741; Rei. JUIZA ELIANA MARCELO; 3° Turma do TRF3; DJF3 JI DATA:27/09/2010 PÁGINA: 816)

Desta feita, conclui-se que o § 4º do artigo 27 do Decreto-Lei 1455/71, ao prever instância única para apreciação de recurso do contribuinte, não foi recepcionado pela Constituição Federal, uma vez que colide com os princípios nela contidos, especialmente o direito ao contraditório e à ampla defesa, devendo ser garantido à impetrante o duplo grau de jurisdição administrativa.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo, a fim de conceder a ordem para que a autoridade coatora dê seguimento ao recurso da impetrante, a ser encaminhado à Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. 

Sem condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.