V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

A matéria devolvida ao exame desta Corte será examinada com base na fundamentação que passo a analisar topicamente.

Admissibilidade da apelação

O recurso é próprio e tempestivo, razão pela qual dele conheço.

Da nulidade por cerceamento de defesa

Alega o autor a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, diante do julgamento antecipado e não produção de prova testemunhal.

A parte autora requereu a produção da prova testemunhal, justificando que “a prova testemunhal se revela sobremaneira importante uma vez que elas elucidarão quais eram as atividades desenvolvidas pelo autor no setor de UTI Neonatal, bem como informarão quais são as funções desempenhadas por um auxiliar de enfermagem e quais são as responsabilidades de um técnico de enfermagem” (id 139113918).

O juiz ponderou pela desnecessidade de produção de provas, pois as diferenças entre as atividades do auxiliar de enfermagem para o técnico de enfermagem constam de legislação especifica, tratando de questão apenas de direito, e por não haver divergência das partes quanto às atividades exercidas ou local laborado pelo autor:

Desnecessidade de produção de prova

O autor requereu a produção de prova testemunhal para demonstrar quais era as atividades exercidas por ele na época em que teria ocorrido o desvio de função, bem como quais são as diferenças entre as atividades do auxiliar de enfermagem para o técnico de enfermagem.

Contudo, as diferenças entre as atividades do auxiliar de enfermagem para o técnico de enfermagem constam da legislação específica de enfermagem, bem como da Lei da carreira dos servidores da das Instituições Federais de Ensino vinculadas ao Ministério da Educação.

As questões controvertidas no processo referem-se à interpretação de legislação e não diretamente ao trabalho exercido pelo autor.

A ré não alegou que o autor não trabalhou na UTI neonatal, o que ela alegou que é que o autor recebeu adicional por ter diploma de técnico de enfermagem e que ele não era obrigado a trabalhar na UTI pediátrica.

 A prova oral se justificaria se as partes divergissem quanto às atividades exercidas ou local laborado pelo autor, mas além de não haver controvérsia quanto a essa questão, essas informações já constam dos documentos juntados no processo.

Assim, desnecessária a produção de provas.

Em razões de apelação, a parte autora alega que a oitiva das testemunhas informariam as atividades próprias de um auxiliar de enfermagem e as típicas do técnico de enfermagem; comprovariam que o autor trabalhava em setor de alta complexidade (UTI Pediátrica) onde não comporta as atividades de um auxiliar e que as horas excedentes não são caracterizadas por jornada de trabalho realizada em APH - adicional por plantão hospitalar.

A determinação ou não acerca da realização das provas é faculdade do Juiz, porquanto, sendo ele o destinatário da prova, pode, em busca da apuração da verdade e da elucidação dos fatos, determinar a produção de todos os tipos de prova em direito permitidas, bem como indeferir aquelas que julgar impertinentes, inúteis ou protelatórias, a teor do artigo 370, parágrafo único, do CPC.

Em outras palavras, pode-se dizer que o Juiz possui ampla liberdade de apreciação quanto à necessidade de produção de provas, devendo deferir aquelas tidas como necessárias e indeferir as inócuas à apuração dos fatos, mormente porque é ele o verdadeiro destinatário delas.

Nesse sentido já decidiram o Superior Tribunal de Justiça e a Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 7/STJ. AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL. MATÉRIA SUJEITA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DO STF.

(...)

2. O magistrado é destinatário da prova, assim, cabe a ele avaliar quanto à sua necessidade e relevância, de modo que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de prova considerada inútil ou protelatória.

3. Não é possível aferir a recepção dos arts. 11, § 2º, e 12 da Lei n. 1.060/50, tendo em vista que pertence ao STF a atribuição de analisar decisão que julga válida lei em face da Constituição em recurso extraordinário.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 850.151/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 31/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUERIMENTO DE NOVA PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA . REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo assentou que não houve cerceamento de defesa, pois as provas apresentadas foram suficientes para formar a convicção do juiz. 2. A pretensão de revisão do entendimento proferido na origem implica, no caso, reexame da matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AGARESP 201400191072, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 22/04/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA AUSENTE. ENTENDIMENTO DO ARTIGO 130, DO CPC.

1. O artigo 130, do Código de Processo Civil dispõe que, "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

2. Neste caso, não cabe a interferência no entendimento do MM. Juízo a quo sobre a necessidade de produção de provas.

3. Ademais, a questão fiscal relativa à prova do recolhimento das contribuições discutidas pode ser provada documentalmente.

4. Ressalte-se, que o MM. Juízo a quo facultou ao contribuinte a juntada de laudo técnico, o que afasta o cerceamento de defesa.

5. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI 0012147-48.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 14/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/04/2015)

Portanto, se o conjunto probatório coligido aos autos permitiu à MMª Juíza a quo formar o seu livre convencimento, não traduz em cerceamento de defesa o entendimento da magistrada que verificando a existência de prova documental contrária ao quanto alegado, entendeu que a dilação probatória não teria pertinência e aproveitamento, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Malgrado sustente o apelante a necessidade de produção de prova testemunhal, de fato, verifica-se no presente feito que os documentos acostados são suficientes para o deslinde da causa.

Destarte, conforme mencionado acima, a parte autora justifica a necessidade da oitiva das testemunhas que trabalharam com o autor, afirmando que elas “informariam ao Juízo quais são as atividades próprias de um auxiliar de enfermagem e quais aquelas típicas do técnico de enfermagem, afora a comprovação de que o autor trabalhava em setor de alta complexidade (UTI Pediátrica) onde não comporta as atividades de um auxiliar. Ademais, narrariam sobre as horas excedentes não serem caracterizadas por jornada de trabalho realizada em APH".

Conforme bem fundamentado na r. sentença apelada, as atribuições de cada cargo estão previstas na legislação regente, tratando de matéria de direito. Ademais, o réu apresentou em sua contestação as lotações do servidor constantes de seu assentamento funcional, sendo inconteste que o apelante esteve lotado na UTI-Pediatria no período de 22.05.2014 a 23.05.2018.

Por fim, a caracterização ou não das horas excedentes como jornada de trabalho realizada em Adicional de Plantão Hospital também constitui matéria de direito, não atribuível ao depoimento das testemunhas.

Deste modo, rejeito a preliminar.

Da prescrição

Conforme dispõe o artigo 1º Decreto nº 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos.

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o artigo 3º daquele ato normativo:

Artigo 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de n. 85, de seguinte teor:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.

Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, o seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito Administrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90). 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição , seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não Superior Tribunal de Justiça altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1251993/PR, 1ª Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 12/12/2012, DJE 19/12/2012)

Dessa forma, o prazo prescricional é quinquenal.

Tendo a presente ação sido ajuizada em 31.12.2018 encontram-se prescritas eventuais prestações anteriores a 31.12.2013.

Do pedido de reenquadramento

Cumpre registrar que os cargos públicos no Brasil estão submetidos à rígida disciplina constitucional, segundo a qual a investidura "depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei" (art. 37, II, da CRFB).

Nesse passo, se a lei contemplasse a previsão de reenquadramento funcional certamente o texto normativo não passaria pelo crivo da constitucionalidade, pois estaria criando hipótese de ascensão funcional, forma de provimento que não é compatível com a Constituição da República, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 231-7.

A Constituição vedou praticamente toda forma de transposição de cargos, exceção feita àquelas excepcionais hipóteses em que determinada carreira tenha sido extinta, devendo ser promovida a reclassificação dos servidores que a ocupavam. Repito que sequer o art. 19, do ADCT da CF/88, teve o condão de promover dita equiparação para todos os fins jurídicos.

A respeito do tema, atente-se para os seguintes julgados do STF:

A exigência de concurso público para a investidura em cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia.

O constituinte, todavia, inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da CF, contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público.

A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT Federal. Precedentes: ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 9-8-1996) e ADI 208, Rel. Min. Moreira Alves (DJ de 19-12-2002), entre outros.

(ADI 100, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, julgamento em 09/09/2004, Plenário, DJ de 01/10/2004).

Constitucional. Servidor público: provimento derivado: inconstitucionalidade: efeito ex nunc. Princípios da boa-fé e da segurança jurídica. I - A Constituição de 1988 instituiu o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos. CF, art. 37, II. Pedido de desconstituição de ato administrativo que deferiu, mediante concurso interno, a progressão de servidores públicos. Acontece que, à época dos fatos - 1987 a 1992 -, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, certo que, apenas em 17-2-1993, o Supremo Tribunal Federal suspendeu, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, III; do art. 10, parágrafo único; do art. 13, § 4º; do art. 17 e do art. 33, IV, da Lei 8.112, de 1990, dispositivos esses que foram declarados inconstitucionais em 27-8-1998: ADI 837/DF, Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 25-6-1999. II - Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos. III - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV - RE conhecido, mas não provido.

(RE 442.683, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, j. 13/12/2005).

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA A PORTARIA 286/2007, DO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE APOIO ESPECIALIZADO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES DE SEGURANÇA. DIREITO À PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃ O INSTITUÍDA PELO ART. 15 DA LEI 11.415/2006. 1. Os cargos públicos, que consistem num 'conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor' (art. 3º da Lei 8.112/90), são criados por lei e providos, se em caráter efetivo, após a indispensável realização de concurso público específico. 2. A Portaria PGR/MPU nº 286/2007 operou verdadeira transposição inconstitucional de cargos. Inconstitucional porque: a) a portaria é 'meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público' (MS 26.955, Rel. Min. Cármen Lúcia); b) houve alteração substancial das atribuições dos cargos titularizados pelos impetrantes. 3. Têm os autores direito à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei 11.415/2006, pois exercem funções de segurança. 4. Segurança concedida.

(MS 26740, Rel. Min. AYRES BRITTO).

Tanto por isso, as Cortes têm enfatizado que a ascensão funcional não teria sido recepcionada pela Constituição de 1988:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS. PROVIMENTO DERIVADO DE CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL. CORPO DE BOMBEIROS. PROMOÇÃO DE OFICIAL AO POSTO DE MAJOR. ATRIBUIÇÃO DO CHEFE DO EXECUTIVO. DISCRICIONARIEDADE. PRECEDENTES. 1. A Constituição Federal de 1988, mais especificamente no seu art. 37, inciso II, dispõe que a investidura em cargo público exige a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. 2. A transposição de cargos públicos requerida pelo impetrante, modalidade de provimento derivado, é vedada pela Constituição da República, motivo pelo qual não merece reforma o acórdão recorrido que reconheceu a inconstitucionalidade dos Decretos Estaduais que previam tal modalidade de investidura em cargo público. 3. Recurso ordinário improvido.

(STJ, ROMS 200501910983, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ª Turma, DJE 23/11/2009).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROGRESSÃO FUNCIONAL DE CARREIRA DE NÍVEL MÉDIO PARA OUTRA DE NÍVEL SUPERIOR. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. ASCENSÃO FUNCIONAL. FORMA DE PROVIMENTO NÃO RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL VIGENTE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O autor, ocupante do cargo de nível médio, pretende ser enquadrado no cargo de Assistente Técnico-Administrativo III, de nível superior, sob o argumento de que seu posicionamento se deu com respaldo em parecer emitido pela Administração Pública, o qual possui força normativa e não poderia ser desconstituído ante a garantia constitucional do direito adquirido. 2. É pacífico o entendimento de que, com o advento da Constituição Federal de 1988, o ingresso em cargos públicos deverá ser precedido de concurso público, ressalvadas as hipóteses previstas no próprio texto constitucional. 3. O autor ocupa cargo de nível médio e almeja ser investido em cargo de nível superior para o qual não foi habilitado em concurso público, não possuindo sequer formação universitária. Logo, excluída a hipótese de promoção funcional - a qual se processa na mesma carreira - o pleito autoral não merece acolhimento, pois a ascensão funcional é modalidade de provimento não recepcionada pela Constituição Federal de 1988, conforme pacífica jurisprudência do STF. 4. Emerge cristalina a nulidade do ato de transposição do autor para o cargo de Assistente Técnico-Administrativo III, de nível superior, sem a realização de concurso público e sem a habilitação específica para o exercício do aludido cargo. Por isso que a Administração Pública, no exercício do poder-dever que lhe é inerente, efetuou o posterior reenquadramento do demandante, adequando sua situação funcional ao que dispõe a legislação pertinente. 5. Apelação desprovida.

(TRF1, AMS 00373076219964010000, Relatora Juíza Convocada ADVERCI RATES MENDES DE ABREU, e-DJF1 21/09/2012, p. 1287).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ANALISTA TRIBUTÁRIO. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL. PROMOÇÃO E ASCENSÃO FUNCIONAL. CARGO DE AUDITOR QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA DE ANALISTA. CONSTITUIÇÂO FEDERAL. O Analista Tributário não pode ser promovido para o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, que não é desdobramento da carreira. Trata-se de cargos com atribuições diversas e providos por acesso através de diferentes concursos público. Inviabilidade de concurso interno ou provimento derivado, bloqueada pela sólida e correta interpretação do art. 37, II, da Lei Maior. Apelo desprovido.

(TRF2, AC 201351010076844, Rel. Des. Fed. GUILHERME COUTO, E-DJF2R 13/06/2014).

ADMINISTRATIVO. ANALISTA-TRIBUTÁRIO. PROMOÇÃO. CARGO DE AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. INVIABILIDADE. 1. A MP 1.915/99, convertida na Lei 10.593/02, reestruturou a Carreira da Auditoria do Tesouro Nacional, criando a Carreira de Auditoria da Receita Federal (redação original), composta pelos cargos de nível superior de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil (Redação dada pela Lei nº 11.457, de 2007). 2. Trata-se de cargos distintos, com formas de provimento também diferenciadas, uma vez que o servidor presta concurso para um ou outro cargo, dado que não há coincidência de atribuições entre ambas. Não sendo as funções efetivamente desempenhadas pelos postulantes iguais àquelas ínsitas ao cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, não é possível alcançar-se a ascensão objetivada, uma vez que o acesso para este último somente pode se dar por intermédio de concurso público específico, na forma do inciso II do artigo 37 da CF/88. 3. Não se estando diante de carreiras escalonadas, não consistindo a carreira de Analista-Tributário o degrau antecessor da carreira de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, não há falar em viabilidade de outorga de progressão funcional, eis que eis que não se está diante de um mesmo cargo público, ainda que dentro da mesma carreira, sendo diverso o vínculo para com a Administração, não sendo possível albergar-se o pleito de transposição.

(TRF4, AC 0026279-36.2008.404.7100, Rel. Des. Fed. LUIS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, D.E. 13/12/2013).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ANALISTA TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL. PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO NO CARGO DE AUDITOR FISCAL. CARREIRAS DISTINTAS. ASCENSÃO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, os cargos públicos, com exceção dos cargos em comissão, passaram a ser providos por concurso público de provas ou provas e títulos, restando abolida qualquer forma indireta de ingresso no serviço público. 2. O art. 4º do Decreto-lei nº 2.225/85, que previa a ascensão funcional dos Técnicos do Tesouro Nacional (atualmente Analistas-Tributários) para o cargo de Auditor Fiscal, não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, pois os referidos cargos pertencem a carreiras distintas, com atribuições e atividades diversas, bem como diferentes requisitos de investidura. 3. Apelação desprovida.

(TRF5, AC 00029218920124058000, Rel. Des. Fed. LUIZ ALBERTO GURGEL DE FARIA, DJE 7/12/2012, p. 68).

Daí o relevo da Súmula Vinculante nº 43 da Suprema Corte, assim concebida:

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

A Lei n. 11.091/2005, que “dispõe sobre a estruturação do Plano de Carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, no âmbito das Instituições Federais de Ensino vinculadas ao Ministério da Educação, e dá outras providências”, definiu em seus artigos 9º e 10 a forma de ingresso e a progressão funcional nas carreiras tratadas pelo referida lei, in verbis:

Art. 9º O ingresso nos cargos do Plano de Carreira far-se-á no padrão inicial do 1º (primeiro) nível de capacitação do respectivo nível de classificação, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, observadas a escolaridade e experiência estabelecidas no Anexo II desta Lei.

§ 1º O concurso referido no caput deste artigo poderá ser realizado por áreas de especialização, organizado em 1 (uma) ou mais fases, bem como incluir curso de formação, conforme dispuser o plano de desenvolvimento dos integrantes do Plano de Carreira.

§ 2º O edital definirá as características de cada fase do concurso público, os requisitos de escolaridade, a formação especializada e a experiência profissional, os critérios eliminatórios e classificatórios, bem como eventuais restrições e condicionantes decorrentes do ambiente organizacional ao qual serão destinadas as vagas.

Art. 10. O desenvolvimento do servidor na carreira dar-se-á, exclusivamente, pela mudança de nível de capacitação e de padrão de vencimento mediante, respectivamente, Progressão por Capacitação Profissional ou Progressão por Mérito Profissional.

§ 1º Progressão por Capacitação Profissional é a mudança de nível de capacitação, no mesmo cargo e nível de classificação, decorrente da obtenção pelo servidor de certificação em Programa de capacitação, compatível com o cargo ocupado, o ambiente organizacional e a carga horária mínima exigida, respeitado o interstício de 18 (dezoito) meses, nos termos da tabela constante do Anexo III desta Lei.

§ 2º Progressão por Mérito Profissional é a mudança para o padrão de vencimento imediatamente subseqüente, a cada 2 (dois) anos de efetivo exercício, desde que o servidor apresente resultado fixado em programa de avaliação de desempenho, observado o respectivo nível de capacitação.

§ 3º O servidor que fizer jus à Progressão por Capacitação Profissional será posicionado no nível de capacitação subseqüente, no mesmo nível de classificação, em padrão de vencimento na mesma posição relativa a que ocupava anteriormente, mantida a distância entre o padrão que ocupava e o padrão inicial do novo nível de capacitação.

§ 4º No cumprimento dos critérios estabelecidos no Anexo III, é permitido o somatório de cargas horárias de cursos realizados pelo servidor durante a permanência no nível de capacitação em que se encontra e da carga horária que excedeu à exigência para progressão no interstício do nível anterior, vedado o aproveitamento de cursos com carga horária inferior a 20 (vinte) horas-aula. (Redação dada pela Lei nº 12.772, de 2012)

§ 5º A mudança de nível de capacitação e de padrão de vencimento não acarretará mudança de nível de classificação.

§ 6º Para fins de aplicação do disposto no § 1º deste artigo aos servidores titulares de cargos de Nível de Classificação E, a conclusão, com aproveitamento, na condição de aluno regular, de disciplinas isoladas, que tenham relação direta com as atividades inerentes ao cargo do servidor, em cursos de Mestrado e Doutorado reconhecidos pelo Ministério da Educação - MEC, desde que devidamente comprovada, poderá ser considerada como certificação em Programa de Capacitação para fins de Progressão por Capacitação Profissional, conforme disciplinado em ato do Ministro de Estado da Educação. (Incluído pela Lei nº 11,784, de 2008)

§ 7º A liberação do servidor para a realização de cursos de Mestrado e Doutorado está condicionada ao resultado favorável na avaliação de desempenho. (Incluído pela Lei nº 11,784, de 2008)

§ 8º Os critérios básicos para a liberação a que se refere o § 7º deste artigo serão estabelecidos em Portaria conjunta dos Ministros de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e da Educação. (Incluído pela Lei nº 11,784, de 2008)

O Anexo II da Lei 11.091/2005 prevê a distribuição dos cargos por nível e requisitos para ingresso, estabelecendo que para o cargo de Auxiliar de Enfermagem nível de classificação "C", os requisitos são ensino médio completo e ensino profissionalizante (COREN).

Já para o cargo de Técnico de Enfermagem, nível de classificação "D", os requisitos de ingresso são ensino médio profissionalizante ou ensino médio completo e curso técnico.

Destarte, a Lei n. 7.498/1986, que dispõe sobre a regulamentação do exercício da enfermagem, assim distingue a habilitação dos cargos:

Art. 7º São Técnicos de Enfermagem:

I - o titular do diploma ou do certificado de Técnico de Enfermagem, expedido de acordo com a legislação e registrado pelo órgão competente;

II - o titular do diploma ou do certificado legalmente conferido por escola ou curso estrangeiro, registrado em virtude de acordo de intercâmbio cultural ou revalidado no Brasil como diploma de Técnico de Enfermagem.

Art. 8º São Auxiliares de Enfermagem:

I - o titular de certificado de Auxiliar de Enfermagem conferido por instituição de ensino, nos termos da lei e registrado no órgão competente;

II - o titular de diploma a que se refere a Lei nº 2.822, de 14 de junho de 1956;

III - o titular do diploma ou certificado a que se refere o inciso III do art. 2º da Lei nº 2.604, de 17 de setembro de 1955, expedido até a publicação da Lei nº 4.024, de 20 de dezembro de 1961;

IV - o titular de certificado de Enfermeiro Prático ou Prático de Enfermagem, expedido até 1964 pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde, ou por órgão congênere da Secretaria de Saúde nas Unidades da Federação, nos termos do Decreto-lei nº 23.774, de 22 de janeiro de 1934, do Decreto-lei nº 8.778, de 22 de janeiro de 1946, e da Lei nº 3.640, de 10 de outubro de 1959;

V - o pessoal enquadrado como Auxiliar de Enfermagem, nos termos do Decreto-lei nº 299, de 28 de fevereiro de 1967;

VI - o titular do diploma ou certificado conferido por escola ou curso estrangeiro, segundo as leis do país, registrado em virtude de acordo de intercâmbio cultural ou revalidado no Brasil como certificado de Auxiliar de Enfermagem.

O artigo 15 da Lei n. 11.091/2005, dispõe que “o enquadramento previsto nesta Lei será efetuado de acordo com a Tabela de Correlação, constante do Anexo VII desta Lei”. Dessa forma, o cargo de Auxiliar de Enfermagem, nível intermediário, subgrupo 3, foi transformado em cargo de Auxiliar de Enfermagem, nível de classificação "C". Já o cargo de Técnico em Enfermagem nível intermediário, subgrupo 4, foi transformado em cargo de Técnico em Enfermagem, nível intermediário, subgrupo de classificação "D".

Bem se vê que o ingresso no cargo de Técnico de Enfermagem exige requisitos distintos dos exigidos para o ingresso no cargo de Auxiliar de Enfermagem, da qual a autora é titular, sendo que a Lei n. 11.091/2005, não previu a possibilidade de alteração do cargo de Auxiliar de Enfermagem para o cargo de Técnico em Enfermagem.

Assim, irrelevante o fato de que o autor, por ocasião da edição da Lei 11.091/2005, já possuísse  educação formal superior ao exigido para o cargo de que é titular, na forma do Decreto n. 5.824/2006, pois a exigência é inerente e intrínseca ao cargo, e não à pessoa natural que eventualmente o ocupa. Conforme mencionado na r. sentença apelada, eventual título adquiridos pelo funcionário, resulta num adicional à sua remuneração (art. 11 da Lei n. 11.091/2005).

Do pedido de indenização/desvio de função

O pedido de indenização tem por pressuposto o reconhecimento de desvio de função administrativa para o exercício de atividades típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, em descompasso com o cargo ostentado pelo autor, de Auxiliar de Enfermagem.

Por outro lado, no âmbito da dinâmica ligada à estruturação ou reestruturação de carreiras e cargos públicos, as atividades e os vencimentos decorrem da necessidade de adequação conforme os atributos peculiares a cada cargo ou atividade.

O desvio de função se caracteriza pela realização de atividades diversas daquelas que são inerentes ao cargo no qual o servidor foi empossado, realizando trabalho devido a cargo diferente do que ocupa.

No caso concreto, o autor ostenta o cargo de Auxiliar de Enfermagem nos quadros da Unifesp e alega ter exercido funções típicas de Técnico em Enfermagem.

O conjunto probatório é inapto a demonstrar o alegado desvio de função e consequente necessidade de indenização.

A Lei n. 7.498/1986 assim elevou as atribuições de cada cargo:

Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:

a) participar da programação da assistência de enfermagem;

b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei;

c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar;

d) participar da equipe de saúde.

Art. 13. O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente:

a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;

b) executar ações de tratamento simples;

c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;

d)  participar da equipe de saúde.

O Decreto n. 94.406/87, que regulamenta a Lei nº 7.498/86 quanto às atribuições dos cargos, assim prevê:

Art. 10 – O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:

I – assistir ao Enfermeiro:

a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de Enfermagem;

b) na prestação de cuidados diretos de Enfermagem a pacientes em estado grave;

c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;

d) na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar;

e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;

f) na execução dos programas referidos nas letras “”i”” e “”o”” do item II do Art. 8º.

II – executar atividades de assistência de Enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º deste Decreto:

III – integrar a equipe de saúde.

Art. 11 – O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:

I – preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;

II – observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;

III – executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de Enfermagem, tais como:

a) ministrar medicamentos por via oral e parenteral;

b) realizar controle hídrico;

c) fazer curativos;

d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;

f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;

h) colher material para exames laboratoriais;

i) prestar cuidados de Enfermagem pré e pós-operatórios;

j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

l) executar atividades de desinfecção e esterilização;

IV – prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:

a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;

b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependência de unidades de saúde;

V – integrar a equipe de saúde;

VI – participar de atividades de educação em saúde, inclusive:

a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de Enfermagem e médicas;

b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;

VII – executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes:

VIII – participar dos procedimentos pós-morte.

Como se observa, o decreto distinguiu as atribuições dos Técnicos em Enfermagem e dos Auxiliares de Enfermagem em atividades de nível médio técnico e de nível médio.

Da análise dos autos e da descrição de atividades na Lei 7.498/86 e do Decreto n. 94.406/87, não se depreende, inequivocamente, o distanciamento das “atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de Enfermagem", e relacionadas ao cargo de Auxiliar de Enfermagem.

Para justificar o desvio de função, o autor alega que laborou em setor de alta complexidade (UTI pediátrica) que não comporta as atividades próprias de um auxiliar de enfermagem, tendo trabalhado como técnico de enfermagem.

Compulsando os autos, verifico que a parte autora não fez prova das atividades por ela exercidas na Unifesp.

O autor alega que “as funções desempenhadas pelo autor nunca foram aquelas mencionadas no artigo 13 da Lei 7.498/86 e artigo 11 do Decreto 94.406/87, mas aquelas informadas no artigo 12 da Lei 7.498/86 e artigo 10 do Decreto 94.406/87, uma vez que sempre trabalhou em local de grande complexidade, qual seja, UTI Neonatal”.

Narra que “a situação foi detectada pelo Ministério Público Federal que acabou por instaurar o inquérito civil nº 1.34.001.000589/2014-14 e no Termo de Ajustamento de Conduta assinado entre ele e a Unifesp, este último comprometeu-se a realocar esses servidores vez que estavam trabalhando em desvio de função”.

Aduz que, embora tenha sido realocado em outro departamento, não foi remunerado pelo período em que desempenhou suas atividades com desvio de função, ou seja, que exerceu trabalhos com maior grau de complexidade e diferente do qual foi contratado.

Como se observa, a parte autora sequer descreveu as atividades que exercia para justificar a alegação de que executava atribuições atividades próprias do técnico de enfermagem, limitando-se a afirmar que laborou em setor de alta complexidade (UTI pediátrica).

Consoante informado pela Assessoria Técnica de Legislação e Normas da Unifesp, consta do assentamento funcional do autor que esteve lotado na Diretoria e Secretaria de Enfermagem no período de 28.04.2014 a 21.05.2014, na UTI Pediatria de 22.05.2014 a 23.05.2018 e no Laboratório Central de 24.05.2018 em diante. Consta ainda que o servidor atua como auxiliar de enfermagem, não havendo obrigatoriedade do mesmo exercer a função de técnico de enfermagem, e que, no inquérito civil n. 1.34.001.000589/2014-14, foi firmado Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público Federal, no qual ficou acordado que os servidores públicos que possuíssem curso complementar de técnico de enfermagem ou graduação em enfermagem poderiam exercer suas funções em setores de alta complexidade.

Por todas as considerações, verifico a correspondência entre as atividades funcionais desenvolvidas pelo autor e o cargo ostentado.

O conjunto probatório mostra que as atribuições exercidas pelo autor encontram compatibilidade com o cargo auxiliar no HU.

Dessa forma, descabido o pedido de indenização, dada a não caracterização do desvio de função.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF:

DESVIO DE FUNÇÃO - ENQUADRAMENTO. O fato de ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente investido, mormente quando não estão compreendidos em uma mesma carreira. O deferimento do pedido formulado, passando o servidor de Motorista Diarista a Detetive de Terceira Classe sem o concurso público, vulnera o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

(RE 165128/RJ, Relator Ministro MARCO AURÉLIO).

Ilustram esse entendimento, os julgados proferidos pelas Turmas desta Corte Regional:

APELAÇÃO CÍVEL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR - PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA - REDISTRIBUIÇÃO - ENQUADRAMENTO COMO POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL - DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Rejeitada a preliminar de nulidade do 'decisum' porquanto o julgador 'a quo' enfrentou todas as questões levantadas pelo apelante, tanto na inicial como em embargos de declaração, proferindo sentença que aborda toda a matéria colocada 'sub judice'. 2. A prova dos autos é no sentido de que o apelante era médico no INSS e como tal foi cadastrado no Departamento de Polícia Rodoviária Federal, subordinado ao Ministério da Justiça, onde, segundo os documentos colacionados ao feito, continuou a exercer a função de médico. Não há, no processo, uma única prova de que ele efetivamente exerceu atividades de patrulheiro ou de policial rodoviário, a caracterizar o desvio de função. 3. A legislação invocada pelo demandante tampouco lhe socorre no pleito de enquadramento como policial rodoviário federal, à luz do que dispõem o art. 37, II, da Lei Maior e o art. 37 da Lei nº 8.112/90. 4. Preliminar rejeitada. Recurso improvido. Sentença mantida.

(AC 200503990228455, 5ª Turma, Relatora Desembargadora Federal RAMZA TARTUCE, D.E. 09/03/2010).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. AGENTE DE PORTARIA. PEDIDO DE ENQUADRAMENTO NO CARGO DE POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. I - Pedido de reenquadramento funcional decorrente de aduzida redistribuição que não encontra fundamento no ordenamento jurídico e que não se confunde com a hipótese tratada no artigo 37 da Lei nº 8.212/90. II - Ausência de provas do alegado desvio de função, uma vez que o pedido do autor veio acompanhado de escalas de trabalho, relatório de ronda e boletins administrativos em que sequer consta o seu nome. III - Agravo legal desprovido.

(AC 200403990400041, 2ª Turma, Relator Des. Fed. COTRIM GUIMARÃES, j. 23/08/2011, D.E. 02/09/2011).

Logo, de rigor a manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido inicial de desvio de função.

Da hora extra

Alega o autor que os demonstrativos de horas de trabalho mencionam no campo “TOTAL DE EXCEDENTES” as horas trabalhadas como extraordinárias. Contudo, o réu nunca fez o pagamento da hora extra.

A União contestou alegando que o autor não demonstrou a realização de horas extras.

Consoante manifestação da Unifesp, as fichas financeiras de 2014 a 2019 do servidor demonstram que houve pagamentos referente ao Adicional de Plantão Hospitalar -APH (plantão de no mínimo 12 horas acordado e aprovado anteriormente com a chefia).

O Juiz sentenciante entendeu por bem rejeitar o pedido de pagamento do adicional de hora extra ao fundamento que o autor recebe APH e, assim, não faz jus ao recebimento de adicional de horas extras:

Horas extras

O autor indicou ao num. 13394317 – Págs. 4-8 as horas extras que não teria recebido.

No entanto, os contracheques do autor indicam que ele recebeu o adicional de plantão hospitalar (num. 13394320 – Págs. 2-11).

A ré informou que esse pagamento ocorreu por plantão de no mínimo 12 horas acordado e aprovado anteriormente com a chefia (num. 19325570 – Pág. 1).

O pagamento de adicional de plantão hospitalar foi estabelecido pela Lei n. 11.907/2009, sendo expressamente previsto por seu artigo 305 que:

“Art. 305. O APH não será devido no caso de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho.”

De acordo com o texto, o autor recebe APH e, assim, não faz jus ao recebimento de adicional de horas extras.

Em razões de apelação, o autor sustenta que o autor que o adicional por plantão hospitalar - APH corresponde ao pagamento de um complemento para o trabalhador que desempenhar suas atividades profissionais em horário diferente da sua jornada de trabalho e consoante art. 305 da Lei n. 11.907/98, esse benefício não incidirá em hora extraordinária; que as  horas excedentes constantes nos demonstrativos das horas de trabalho não correspondem a APH; e que as fichas financeiras juntadas aos autos demonstram que o apelante não realizou APH nos meses de maio, junho, julho e agosto de 2014; janeiro, fevereiro, março e abril e 2015; janeiro de 2017; janeiro, fevereiro, abril, maio, junho e outubro de 2018, e tem horas excedentes nesses meses, devendo receber como horas extraordinárias.

Assiste razão ao apelante.

A Constituição Federal assegura o direito ao adicional por serviço extraordinário, inclusive ao servidor público, com remuneração com acréscimo de 50% sobre o valor da hora normal (art. 7º, caput, XIII e XVI c/c art. 39, § 3º, da CF).

A Lei n. 8.112/90 também assegura ao servidor o pagamento de adicional por serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho (artigo 73), em respeito à vedação do enriquecimento sem causa por parte da Administração e da proibição da prestação de serviços gratuitos (artigo 4º).

Por sua vez, o Adicional de Plantão Hospitalar – APH, instituído pela Lei 11.907, de 02 de fevereiro de 2009, será devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação e demais hospitais listados no artigo 298, caput, da referida lei.

Além da jornada de trabalho semanal de seu cargo efetivo, os servidores que desenvolverem plantões de, no mínimo, 12 (doze) horas ininterruptas, perceberão o Adicional por Plantão Hospitalar (APH) (artigo 300 da Lei n. 11.907/2009).

O Adicional por Plantão Hospitalar – APH não será devido no caso de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho, conforme disposto no artigo 305 da Lei n. 11.907/2009.

Depreende-se das fichas financeiras apresentadas pela parte ré que o autor recebeu APH nos meses de setembro a dezembro/2014; maio a dezembro/2015; janeiro a dezembro/2016; fevereiro a agosto/2017; outubro e novembro/2017; março/2018; outubro a dezembro/2018.

Em outras palavras, o autor não recebeu o Adicional por Plantão Hospitalar – APH nos meses de maio, junho, julho e agosto de 2014; janeiro, fevereiro, março e abril de 2015; janeiro e setembro de 2017; janeiro, fevereiro, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro de 2018.

E verifica-se do demonstrativo das horas de trabalho a existência de horas extraordinárias nos meses em que o servidor não recebeu o Adicional por Plantão Hospitalar.

Dessa forma, nos meses em que o autor não recebeu o Adicional por Plantão Hospitalar – APH, deve ser remunerado pelas horas extraordinariamente trabalhadas.

Registro ainda que não deve ser considerado o número de horas constante do tópico “total de excedentes” do demonstrativo das horas de trabalho (id 139113897, 139113898, 139113899, 139113900), uma vez que retrata o período de 2 meses abrangência do crédito (BH), relativo ao mês anterior e o mês em vigência, incorrendo contagem em duplicidade de algumas horas.

Assim, o número de horas extras deve ser apurado sobre as horas efetivamente trabalhadas além da hora normal de trabalho (diferença entre entrada e saída), nos meses em que não houve pagamento do Adicional por Plantão Hospitalar – APH, quais sejam, maio, junho, julho e agosto de 2014; janeiro, fevereiro, março e abril de 2015; janeiro e setembro de 2017; janeiro, fevereiro, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro de 2018.

Da atualização judicial do débito

No julgamento do RE nº 870.947, o Supremo Tribunal Federal rejeitou todos os embargos de declaração opostos contra a decisão proferida em 20/09/2017, mantendo-a integralmente:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.”

“Decisão: (ED) O Tribunal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que votaram em assentada anterior. Plenário, 03.10.2019.”

E, com relação à aplicação das diversas redações do art. 1º-F da Lei 9.494/97, perfilho o entendimento de que sobrevindo nova lei que altere os critérios da atualização monetária a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso.

Desse modo, as condenações da Fazenda oriundas de relações jurídicas não-tributárias devem ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, quando houver, da seguinte forma:

a) até a MP n. 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei n. 9.494/97, deve incidir correção monetária pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e, se houver, juros de mora à razão de 1% ao mês;

b) a partir da MP n. 2.180-35/2001 e até a edição da Lei n. 11.960/2009 deve incidir correção monetária pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e, se houver, juros de mora à razão de 0,5% ao mês;

c) a partir de 01/07/2009, nos termos definidos no julgamento do RE 870.947, é constitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (TR), porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, é inconstitucional por ser inadequado a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

A aplicação das diretrizes traçadas no RE 870.947/SE para a atualização do débito decorre do reconhecimento de sua repercussão geral. Aliás, a não observância ao posicionamento nele expresso levaria ao desrespeito da decisão da Suprema Corte.

Dos honorários advocatícios

Em relação à verba de sucumbência, o art. 85 do Código de Processo Civil/2015 é claro ao estabelecer que a sentença deverá condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

A fixação da verba honorária deve observar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual deve se responsabilizar pelas despesas dele decorrente.

Ademais, a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais é consequência da sucumbência. Com efeito, cabe ao Juiz a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil/73 (art. 85 do CPC/2015). Esse é o entendimento jurisprudencial, conforme anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Ed.Saraiva, 38a ed., nota 27 ao citado artigo 20 do CPC/73:

O arbitramento da honorária, em razão do sucumbimento processual, está sujeito a critérios de valoração, perfeitamente delineados na lei processual (art.20, 3°, do CPC); e sua fixação é ato do juiz e não pode ser objeto de convenção das partes (RT 509/169). No mesmo sentido, quanto à impossibilidade de fixação do valor dos honorários advocatícios pelas partes: RT 828/254.

O Código de Processo Civil/2015 ainda estabelece que os honorários advocatícios devem ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou ainda, sobre o valor atualizado da causa, observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (§ 2º do artigo 85).

Nos casos em que a Fazenda Pública for parte, a fixação de honorários deverá obedecer às regras previstas no art. 85, §3º e incisos do CPC/15, os quais estabelecem limites percentuais que variam de acordo com o valor da condenação, do proveito econômico, ou ainda, o valor atualizado da causa (§4º, III).

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Conforme disposto no §6º do artigo 85, "os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito".

E o caput do artigo 86 do CPC dispõe que “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.

No caso, a parte autora sucumbiu de parte do pedido - não obteve o reconhecimento do desvio de função.

A União também sucumbiu em parte, pois foi acolhido o reconhecimento do pagamento da hora extra.

Assim, sendo ambas as partes vencedoras e vencidas, cada parte deve ser responsabilizada pelo pagamento verbas honorárias na parte que sucumbiu, nos termos do artigo 86, caput, do CPC.

Destarte, em atenção ao disposto no artigo 86 do CPC/2015, bem como aos critérios estipulados nos incisos I a IV do § 2º e no inciso I do § 3º do mesmo dispositivo legal, e aos princípios da causalidade e proporcionalidade, considerando, ainda, o tempo decorrido desde o ajuizamento, bem como que a solução da lide não envolveu grande complexidade e sopesados no caso em tela o zelo do patrono de cada parte, o valor original da ação e a natureza da demanda, entendo adequado o arbitramento da verba honorária advocatícia nos seguintes patamares:

a) condeno a parte autora o pagamento de verba honorária que ora fixo em 10% sobre o proveito econômico pretendido, relativo ao desvio da função;

b) condeno a parte ré ao pagamento de verba honorária que ora fixo em 10% sobre o valor da condenação, a ser apurado na fase da liquidação.

Do dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da autora para julgar parcialmente procedente o pedido e condenar a União ao pagamento da horas extra, devidamente corrigido, e condenar as partes ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.