V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Desde logo, necessário consignar que a apelação interposta pela autora atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

Como relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Kimiko Yokoyama e outros, visando a suspensão de exigência de comparecimento junto ao Conselho Regional de Enfermagem para depoimento em processo ético, bem como suspensão de pena aplicada.

Apurou o COREN/SP no bojo do Processo Ético nº 25/96, após denúncia apresentada por ex-funcionários do Hospital Monte Ararat, que os impetrantes infringiram diversos artigos do Código de Ética, razão pela qual aplicou-lhes a pena de censura, acrescida da multa de 10 anuidades para a recorrente Kimiko Yokoyama e para os demais recorrentes Vanderlei Maziero, Maria Braz da Silva e Maria Antonia Sanches, além da censura, representação criminal por exercício ilegal da profissão.

O mandado de segurança é o remédio cabível para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça, nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/2009.

O direito líquido e certo, por sua vez, é aquele que pode ser comprovado de plano, desafiando prova pré-constituída, porquanto o mandado de segurança não comporta dilação probatória.

Alegaram, em síntese, os recorrentes a ocorrência de cerceamento de defesa, a qual foi rechaçada pela r. sentença monocrática, cujas razões agrego como razões de decidir:

“(...)

O Mandado de Segurança é via apropriada para assegurar direito líquido e certo, não cabendo, em caso de discussão sobre procedimento administrativo, adentrar ao mérito da decisão. Ao Juiz, no presente caso, é dado somente verificar ocorrência de abuso ou ilegalidade.

Nesse sentido é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DA COMISSAO DE VALORES MOBILIÁRIOS. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. LEIS 8.112/90 E 8.429/92. APLICABILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÉNCIA.

(...)

4. Mandado de Segurança. Revolvimento de matéria fático-probatória coligida no processo administrativo. Impossibilidade. Precedentes do Tribunal. Segurança indeferida, ressalvadas as vias ordinárias. (STF, MS - Processo n. 23490 -DF, ReI. Mm. Maurício Corrêa, Plenário, decisão unânime, DJ 01-08-2003, p. 00105)

A princípio, verifica-se que o princípio constitucional da ampla defesa não foi desrespeitado.

Os impetrantes afirmam que foram citados para apresentar defesa prévia no procedimento administrativo. A alegação de que a sessão de julgamento do procedimento administrativo perante o Conselho Regional ter sido realizada em outra unidade da federação não é suficiente para ofensa àquele princípio constitucional. A reunião em que se dá o julgamento, sendo ou não pública, não é o momento para promoção da defesa.

A defesa é ato realizado formalmente mediante prévia citação do interessado e, após prolação de decisão, com abertura de oportunidade de interposição de recurso.

Quanto à prática de ato abusivo ou ilegal na aplicação das penas, inicialmente verifica-se ausência de ilegalidade.

As penas aplicadas aos impetrantes estão previstas nos incisos II e III do artigo 18 da Lei n. 5.905/73 e, como disciplinado no § 1° do mesmo artigo, foram empregadas pelo Conselho Regional de Enfermagem:

Art 18. Aos infratores do Código de Deontologia de Enfermagem poderão ser aplicadas as seguintes penas:

I - advertência verbal;

II - multa;

III - censura;

IV - suspensão do exercício profissional;

V - cassação do direito ao exercício profissional.

§ 1° As penas referidas nos incisos 1, II, III e IV deste artigo são da alçada dos Conselhos Regionais e a referida no inciso V, do Conselho Federal, ouvido o Conselho Regional interessado.

Havendo previsão legal para as penas aplicadas, e tendo aplicação sido efetivada por quem de direito, não há ilegalidade.

A abusividade também não se verifica. Ato abusivo é o que extrapola os limites da lei.da lei.

O §2° do supramencionado artigo 18 determina que a correlação entre infrações e penalidades seja estabelecida pelos Conselhos Federal e Regional:

§2° O valor das multas, bem como as infrações que implicam nas diferentes penalidades, serão disciplinados no Regimento do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais.

No caso do presente processo, as penalidades aplicadas estão previstas na Lei e no Código de Ética editado pelo Conselho Federal de Enfermagem.

Quanto a eventual descompasso entre graduação das infrações e das penas efetivamente aplicadas, resta prejudicada a apreciação, uma vez que os impetrantes não juntaram cópia do procedimento administrativo em que constasse a conclusão sobre o nível de gravidade das condutas a eles atribuídas.

Assim, não se verifica ocorrência de prática de ato abusivo ou ilegal por parte da autoridade impetrada.

Decisão

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido e denego a ordem.

A resolução do mérito dá-se nos termos do artigo 269, inciso 1 do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários advocatícios. Custas pelos impetrantes.

Comunique-se ao DD. Desembargador Federal da 4° Turma, Relator do agravo de instrumento n. 98.03.042728-8, o teor desta sentença.

Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo.

(...)”

Pelo exame da prova documental acostada ao processo, conclui-se, como o magistrado sentenciante, que não se pode afirmar que os apelantes detêm direito líquido e certo de verem afastadas as penalidades aplicadas, posto que tal direito deve ser comprovado de plano.

Ademais, além da ausência de comprovação dos vícios apontados, foram superados pela ausência de comprovação de prejuízo à defesa.

A propósito:

“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. DOLO ESPECÍFICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA INADEQUADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOBSERVÂNCIA DOS LIMITES DO TERMO DE INDICIAMENTO. INDEFERIMENTO DE PROVAS. INVERSÃO DA ORDEM DE OUVIDA DAS TESTEMUNHAS. NULIDADES. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OBSERVÂNCIA. GRAVIDADE DA INFRAÇÃO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ART. 128 LEI N. 8.112/1990 NÃO VIOLADO.

I - Mandado de segurança contra ato praticado pelo Sr. Ministro de Estado dos Transportes, consubstanciado na imposição de penalidade de demissão do cargo de agente administrativo do quadro do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT, por inobservância dos comandos inscritos nos artigos 116, III e IX, e 117, IX, da Lei n. 8.112/1990, conforme apurado no Processo Disciplinar n. 50600.009940/2010-53.

II - É pacífica a jurisprudência desta Corte segundo a qual o mandado de segurança não constitui a via adequada para o exame da suficiência do conjunto fático-probatório constante do Processo Administrativo Disciplinar - PAD, a fim de verificar se o Impetrante praticou ou não os atos que foram a ele imputados e que serviram de base para a imposição de penalidade administrativa. O controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar.

III - A portaria de instauração do processo administrativo disciplinar prescinde da exposição detalhada dos fatos a serem apurados. Súmula n. 641/STJ.

IV - Nulidade por cerceamento de defesa e inversão na ordem da ouvida das testemunhas não demonstrado. Entendimento pacífico desta Corte no sentido de que, em processo administrativo disciplinar, somente se reconhece e declara a nulidade em face da efetiva demonstração do prejuízo suportado, sendo aplicável o princípio pas de nullité sans grief em caso de falhas procedimentais sem consequências ao exercício do direito de defesa.

V - Compreendida a conduta do Impetrante nas disposições dos artigos 116, III e IX, e 117, IX, da Lei n. 8.112/1990 - violação ao dever de observância das normas e regulamentos, e manter conduta incompatível com a moralidade administrativa, ao valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública -, não existe para o administrador discricionariedade na aplicação de pena diversa da demissão.

VI - Ausência de afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da penalidade de demissão, não havendo que se falar em violação do art. 128 da Lei n. 8.112/1990, dada a gravidade dos ilícitos praticados pelo Impetrante.

VII - Ordem denegada.”

(MS 18.572/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 18/08/2020)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PAD. PORTARIA DEMISSÓRIA. ERRO MATERIAL. ANULAÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. POSTERIOR RETIFICAÇÃO. ORDEM DENEGADA.

1. Busca-se, com o presente writ, ver reconhecida a nulidade de portaria demissória, sob o argumento de existência de erro material decorrente de nítida omissão do dispositivo legal que embasaria a penalidade aplicada.

2. O próprio impetrante afirma estar-se diante de erro material, de natureza nitidamente formal, cometido por ocasião da edição da Portaria referida.

3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que, em processo administrativo disciplinar, somente é declarada a nulidade do procedimento em face da efetiva demonstração de prejuízo, sendo aplicável o princípio do pas de nullité sans grief.

4. Em suas razões, o impetrante não demonstrou qualquer prejuízo em decorrência do erro material constante da Portaria n. 2.962/2018. A omissão da legislação não revela, por si só, vício capaz de ensejar a anulação do ato demissório, porque não repercutiu no deslinde da controvérsia.

5. Note-se que o impetrante sequer juntou aos autos cópia do Processo Administrativo Disciplinar que culminou com sua demissão do cargo público, não havendo indicação, nas razões da presente impetração, que demonstre o não atendimento das exigências constitucionais e legais referentes ao exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.

6. A própria administração entendeu por bem sanar o erro material cometido e republicar a mencionada Portaria, o que ocorreu no DOU de 28 de janeiro de 2019, procedendo-se às retificações devidas.

7. Ordem denegada.”

(MS 24.806/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 14/08/2020)

Quanto às atenuantes para a dosimetria da pena, não cabe ao Poder Judiciário adentrar na análise do mérito do ato administrativo sancionatório, exceto para afastar ilegalidade ou desproporcionalidade, inocorrente na hipótese. As penalidades impostas estão previstas no Código de Ética e guarda pertinência lógico-jurídica com as condutas que lhes são imputadas.

Ante o exposto, nego provimento à apelação para o fim de manter a r. sentença monocrática.

É como voto.