V O T O

Trata-se de ação rescisória ajuizada por Valtenor Augusto da Silva contra o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, com fulcro no art. 966, inciso VIII (erro de fato), do Código de Processo Civil,  visando desconstituir a decisão monocrática da lavra do Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira, prolatada nos autos do Mandado de Segurança nº 0009015-57.2012.4.03.6109, que tramitou perante a 2ª Vara Federal de Piracicaba-SP.

Alega a parte autora que o autor trabalhou em ambiente perigoso, sendo que a decisão rescindenda, com o intuito de se verificar o direito ao enquadramento especial da atividade do autor, apenas se fixou na questão da exposição ao agente de risco ruído, sendo que a exposição do autor ao elemento perigoso de sua atividade laboral foi completamente ignorada no caso em tela.

O INSS contestou o feito e arguiu preliminares de decurso do prazo decadencial para o ajuizamento da ação rescisória e carência de ação por falta de interesse precessual e, no mérito, pugnou pela improcedência da demanda, em razão da inexistência da ocorrência de erro de fato no julgado rescindendo.

INTERESSE DE AGIR. 

O INSS requereu a extinção do feito sem julgamento do mérito por ausência de interesse de agir, dada a inadmissibilidade da ação rescisória para rediscussão do quadro fático-probatório produzido na ação originária. Todavia, a questão confunde-se com o mérito e com ele será analisada.

INÍCIO DO PRAZO PARA DECADÊNCIA 

Sobre o prazo decadencial, releva salientar que, conforme atual entendimento do C. STJ, sedimentado no enunciado da Súmula 401, o prazo decadencial de dois anos para o ajuizamento da ação rescisória é contado do último pronunciamento judicial, ainda que este reconheça a intempestividade do recurso interposto (EDcl no AgRg no REsp nº 1.311.177/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 15/4/2013).

No caso em tela não decorreu o prazo decadencial para o ajuizamento da presente ação rescisória.

A certidão de trânsito em julgado, exarada no processo nº. 2012.61.09.009015-1/SP, certifica que a decisão judicial transitou em julgado em 03/11/2015 (ID-1321049) sendo que a presente ação foi proposta em 01/11/2017, estando dentro do prazo previsto pelo artigo 975 do Código de Processo Civil, como bem elucidado pela parte autora, in verbis:

CONTAGEM PRAZO DE TRANSITO EM JULGADO
Decisão que não admitiu recurso especial e extraordinário - Certidão de publicação (17/08/2015)
– fls. 226
Interposição de recurso Agravo Interno – Data: 21/08/2015 – fls. 227
Fluência de 4 dias entre a publicação e a interposição do AGRAVO INTERNO - 18/08/2015 A 21/08/2015.
Julgamento agravo interno – Certidão de Publicação (21/10/2015) - fls. 245
Prazo para interposição do AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO (correto) – 15 dias
Contagem – início: 18/08/2015, suspenso em 21/08/2015 (interposição agravo interno), voltando a fluir em 22/10/2015, término em 01/11/2015 (domingo, prorrogado para 1º dia útil 03/11/2015 (02/11/2015 feriado finados).
Trânsito – 03/11/2015, certidão confeccionada em 12/11/2015 - fls. 246.

Distribuição da ação rescisória em 01/11/2015 - (domingo)

Ademais, a certidão de trânsito em julgado goza de presunção de veracidade, que o INSS não logrou afastar.

Assim, rejeito as preliminares arguidas pelo INSS e passo ao exame do mérito.

HIPÓTESES DE RESCINDIBILIDADE

O artigo 485 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época do trânsito em julgado e do ajuizamento da presente ação, elencava, de modo taxativo, as hipóteses de cabimento da ação rescisória, nos seguintes termos:

“Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: 
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; 
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; 
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; 
IV - ofender a coisa julgada; 
V - violar literal disposição de lei; 
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória; 
Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável; 
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; 
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa; 
§ 1 o Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. 
§ 2 o É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.”

Atualmente, o artigo 966 do Código de Processo Civil de 2015 prevê, de modo taxativo, as hipóteses de cabimento da ação rescisória, conforme abaixo transcrito, in verbis:

“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: 
I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; 
II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; 
III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; 
IV - ofender a coisa julgada; 
V - violar manifestamente norma jurídica; 
VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; 
VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; 
VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. 
§ 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado. 
§ 2º Nas hipóteses previstas nos incisos do caput , será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça: 
I - nova propositura da demanda; ou 
II - admissibilidade do recurso correspondente. 
§ 3º A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão. 
§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei. 
§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) 
§ 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.”

As hipóteses acima listadas têm por escopo a correção de defeitos processuais e decisões desarrazoadas.

De se ressaltar que cada fundamento previsto no art. 485 do CPC/73 e no art. 966 do CPC/15 corresponde a uma causa de pedir para o juízo rescindente, ao qual fica adstrito o Tribunal (arts. 141 e 492, do CPC), sendo certo que para o juízo rescisório, a causa de pedir deverá ser a mesma da ação originária.

JUÍZO RESCINDENTE E RESCISÓRIO

Para julgamento da ação rescisória, mister proceder o tribunal inicialmente ao juízo de admissibilidade da ação.

Ao depois, compete à Corte o juízo de mérito quanto ao pedido de rescisão do julgado, chamado de juízo rescindente ou iudicium rescindens.

Sendo o caso e havendo pedido de novo julgamento e desde que acolhido o pedido de rescisão do julgado, o tribunal procederá ao rejulgamento do feito por meio do juízo rescisório ou iudicium rescissorium.

Sobre o tema, confira-se o ensinamento de Fredie Didier Jr.:

 "O exercício do juízo 'rescissorium', como se percebe, depende do prévio acolhimento do juízo 'rescindens'. O iudicium rescindens é preliminar ao iudicium rescissorium. Mas nem sempre há juízo rescisório, conforme visto. Por isso, o art. 968, I, CPC, prescreve que o autor cumulará o pedido de rejulgamento 'se for o caso'; Por isso, também, o art. 974 determina apenas se for o caso o tribunal procederá a novo julgamento, caso rescinda a decisão.
(...)
Desconstituída a decisão, com o acolhimento do pedido de rescisão, passa, se for o caso, o tribunal ao exame do juízo rescissorium, procedendo a um novo julgamento da causa, para julgar procedente ou improcedente o pedido formulado na causa originária e renovado na petição inicial da ação rescisória. "Percebe-se, então, que a vitória no juízo rescindente não é, em regra, garantia de vitória no juízo rescisório - e é por isso que o primeiro é preliminar ao segundo." (in: Curso de Direito Processual Civil, v.3, 13ª ed., 2016, p. 520).

ERRO DE FATO

A teor do §1º, do inciso VIII, do art. 966, do CPC, "há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado". (g.n.)

Para a rescisão do julgado em razão do erro de fato, mister que o erro tenha sido a causa da conclusão da sentença, seja verificável pelo simples exame dos documentos e peças dos autos e não haja controvérsia sobre o fato.

A inexistência de controvérsia dá-se em casos em que o fato, que poderia ser conhecido de ofício, não é alegado; e quando admitido; não é impugnado.

Confira-se a doutrina sobre o tema:

"IX:28. Erro de fato. 'Para que o erro de fato legitime a propositura da ação rescisória, é preciso que tenha influído decisivamente no julgamento rescindendo. Em outras palavras: é preciso que a sentença seja efeito do erro de fato; que haja entre aquela e este um nexo de causalidade ' (Sydney Sanches, RT 501/25). Devem estar presentes os seguintes requisitos para que se possa rescindir sentença por erro de fato: a) a sentença deve estar baseada no erro de fato; b) sobre ele não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre ele não pode ter havido pronunciamento judicial; d) que seja aferível pelo exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória, de nova provas para demonstrá-lo."
(Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado: leg. extravagante, 8ª ed., 2004, p. 912)

O erro de fato, portanto, é o erro de apreciação da prova trazida aos autos, com a falsa percepção dos fatos, dele decorrendo o reconhecimento pelo julgador de um fato inexistente ou da inexistência de um fato existente, não se confundindo com a interpretação dada pelo juiz à prova coligida nos autos subjacentes.

Corolário lógico, inviável o manejo da ação rescisória para o reexame das provas com base nas quais o juízo formou sua convicção em relação aos fatos relevantes e controvertidos do processo.
A propósito, de se trazer à colação julgado representativo de controvérsia sobre o erro de fato em ação rescisória:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. ART. 485, IX, DO CPC. INOCORRÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PARCELAMENTO. TRIBUTO PAGO A DESTEMPO. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DE RECURSOS REPETITIVOS. ART.543-C, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. A rescindibilidade advinda do erro de fato decorre da má percepção da situação fática resultante de atos ou documentos da causa dos quais o magistrado não se valeu para o julgamento, a despeito de existentes nos autos.
2. Assim, há erro de fato quando o juiz, desconhecendo a novação acostado aos autos, condena o réu no quantum originário. "O erro de fato supõe fato suscitado e não resolvido", porque o fato "não alegado" fica superado pela eficácia preclusiva do julgado - tantum iudicatum quantum disputatum debeat (artigo 474, do CPC). Em conseqüência, "o erro que justifica a rescisória é aquele decorrente da desatenção do julgador quanto à prova, não o decorrente do acerto ou desacerto do julgado em decorrência da apreciação dela" porquanto a má valoração da prova encerra injustiça, irreparável pela via rescisória.
3. A interpretação autêntica inserta nos §§ 1º e 2º dissipa qualquer dúvida, ao preceituar que há erro quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.
4. Doutrina abalizada elucida que: "Devem estar presentes os seguintes requisitos para que se possa rescindir sentença por erro de fato: a) a sentença deve estar baseada no erro de fato; b) sobre ele não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre ele não pode ter havido pronunciamento judicial; d) que seja aferível pelo exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória, de novas provas para demonstrá-lo." (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 9ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2006, pág. 681); e "Quatro pressupostos hão de concorrer para que o erro de fato dê causa à rescindibilidade: a) que a sentença nele seja fundada, isto é, que sem ele a conclusão do juiz houvesse de ser diferente; b) que o erro seja apurável mediante o simples exame dos documentos e mais peças dos autos, não se admitindo de modo algum, na rescisória, a produção de quaisquer outras provas tendentes a demonstrar que não existia o fato admitido pelo juiz, ou que ocorrera o fato por ele considerado inexistente; c) que 'não tenha havido controvérsia' sobre o fato (§ 2º); d) que sobre ele tampouco tenha havido 'pronunciamento judicial' (§ 2º)." (José Carlos Barbosa Moreira, in Comentários ao Código de Processo Civil, Volume V - Arts. 476 a 565, 11ª ed., Ed. Forense, págs. 148/149).
5. A insurgência especial funda-se na assertiva de que violado o artigo 485, IX, do CPC, haja vista que o v. acórdão rescindendo fundou-se em equivocada captação de elementos da causa, na medida em que pressupôs que a lide versava apenas sobre denúncia espontânea através de parcelamento, quando na realidade versava também sobre pagamentos efetuados em atraso e de forma integral.
6. O esgotamento do debate realizado no curso da ação ordinária acerca de suposto erro de fato na abordagem da causa de pedir inviabiliza o manuseio da ação rescisória fundada no inciso IX do artigo 485 do CPC.
7. A aferição acerca da conjuração do erro de fato pela instância a quo é interditada pela Súmula n.º 07/STJ.
8. É pressuposto para o cabimento da ação rescisória por erro de fato que sobre ele não tenha havido controvérsia ou pronunciamento judicial no processo anterior. Precedentes da Corte: AR 834/RN, DJ 18/10/2004; AR 464/RJ, DJ 19/12/2003; AR 679/DF, DJ 22/04/2002.
9. Não se presta a ação rescisória, ajuizada com base em erro de fato (art. 485, IX, do CPC), à reavaliação das provas dos autos.                                                                                                                       10. O tribunal originário se manifestou nos termos que vem sendo decidido nesta Corte Superior, no sentido de não configurar denúncia espontânea o tributo declarado, mas pago a destempo, bem como os tributos pagos parceladamente. Precedentes: REsp 962379/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008; REsp 1102577/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 18/05/2009, recursos submetidos ao regime de repetitivos, art. 543-C, do CPC.
11. Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC, sendo certo que o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.12. A matéria foi devidamente tratada e esgotada em todos os fundamentos no âmbito do recurso de apelação. Não obstante, a recorrente opôs seguidamente dois embargos de declaração, com fundamentos idênticos que os caracterizaram como manifestamente protelatórios, passível de ensejar a multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 538, § único, do CPC.13. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." (g.n.)(REsp 1065913/CE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 10/09/2009)

Pois bem, no caso dos autos, na inicial da ação mandamental constou:

2.5 - AMBIENTE PERIGOSO

M. Juiz, conforme declaração da empresa, transcrita no PPP do impetrante, o ambiente laborado pelo impetrante era também perigoso, pois por todo o período laborado na empresa BAERLOCHER DO BRASIL S/A, o fez próximo ao tanque de querosene de 18 mil litros, com distância variável de 12 a 40 metros, conforme dispõe a NR 16 em seus  ANEXOS 1 e 2, recebendo o respectivo adicional de periculosidade.
16.1 – São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos números 1 e 2 desta Norma Regulamentadora-NR.
....
O ambiente perigoso enseja igualmente a concessão da aposentadoria especial em questão, conforme dispõe o artigo 57 da Lei 8.213/91, o qual passo a transcrever:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
Assim o extinto Tribunal Federal de Recursos analisou a presente questão:
TFR Súmula nº 198 - 20-11-1985 - DJ 02-12-85
Requisitos - Aposentadoria Especial - Perícia Judicial - Atividade Perigosa, Insalubre ou Penosa - Inscrição em Regulamento.
Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento.
Desta forma a autarquia impetrada deveria ter analisado o local da prestação de serviço pelo impetrante, pois este laborava em recinto fechado, onde havia um tanque de 18 mil litros de querosene (inflamável), com distância variável de 12 a 40 metros.

Asseverou a parte autora que a periculosidade foi ignorada na r. decisão rescindenda, nos seguintes termos:

"PERICULOSIDADE IGNORADA

Frisa-se que todos os argumentos se concentraram no agente de risco ruído, ignorando completamente o fato de que o autor trabalhava próximo a um tanque de querosene de 18 mil litros, inclusive recebendo adicional de periculosidade por todo o período trabalhado."

Alegou, ainda:

"DA NÃO OBSERVÂNCIA DE FATO CONTIDO NOS FORMULÁRIOS PREVIDENCIÁRIOS JUNTADOS AOS AUTOS NAS FLS. 98/99-verso – PERICULOSIDADE
DOUTOS JULGADORES, o autor juntou ao processo, formulários previdenciários
(fls. 98/99-verso), com informação crucial para o enquadramento do período não considerado especial pelo acórdão, qual seja, de 06/03/1997 a 18/11/2003, em que constava informação de que o autor SEMPRE TRABALHOU EM AMBIENTE PERIGOSO ESTANDO SUJEITO A NR 16, ANEXO I, LETRA A, ESTANDO PRÓXIMO AO TANQUE DE QUEROSENE DE 18 MIL LITROS COM DISTÂNCIA VARIÁVEL DE 12 A 40 METROS. Cabe frisar também, como mais uma prova do trabalho do autor em condições especiais, que este recebia adicional de periculosidade."

O erro que justifica a rescisória é aquele decorrente da desatenção do julgador quanto à prova, não o decorrente do acerto ou desacerto do julgado em decorrência da apreciação, porquanto a má valoração da prova encerra injustiça, irreparável pela via rescisória.

Há erro de fato quando a decisão rescindenda considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável  que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

De fato, constou no campo observações do PPP: "O SEGURADO SEMPRE TRABALHOU EM AMBIENTE PERIGOSO ESTANDO SUJEITO A NR 16 ANEXO I LETRA A TRABALHANDO PRÓXIMO AO TANQUE DE QUEROSENE DE 18 MIL LITROS COM DISTÂNCIA VARIÁVEL DE 12 A 40 METROS. O SEGURADO RECEBEU DURANTE TODO CONTRATO DE TRABALHO O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE" (ID-1320876, págs. 28 e 29), referentes aos períodos de 01/09/1991 a 31/05/2007 e 01/06/2007 a 07/05/2012, respectivamente.

Em primeiro grau fora concedida a segurança determinando que o INSS considerasse insalubre o período de 06/03/1997 a 07/05/2012 e implantasse o benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo, ocorrido em 19/07/2012 (ID-1320880).

 Contudo, referida decisão foi reformada por esta Corte,  como se vê dos excertos da decisão monocrática proferida pelo E.  Juiz Federal Convocado, Leonel Ferreira:

“A r. sentença de fls. 109/112 julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu parcialmente a segurança para reconhecer e converter para tempo de serviço comum a atividade especial de 06/03/1997 a 07/05/2012, com a implantação do benefício de aposentadoria especial, e pagamento das parcelas desde a data do requerimento administrativo, acrescidas de juros mora e correção monetária. Determinou a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

...

No caso dos autos, é preciso examinar se a atividade exercida pelo autor, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.
Período requerido: 06/03/1997 a 07/05/2012.
Empresa: Baerlorcher do Brasil S/A.
Para comprovar a alegada atividade especial a parte autora juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 54/57), trazendo a conclusão que de 06/03/1997 a 07/05/2012 o apelando ficou exposto ao agente físico ruído de 85.26 decibéis.
A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.
Sendo assim, deve ser considerada especial a atividade exercida pela parte autora, de 19/11/2003 a 07/05/2012, porque apurada a sujeição a ruído superior ao limite legal, conforme classificação no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e código 2.0.1, do Anexo IV Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/2003.
O fornecimento de equipamento de proteção individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente e retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.
No caso dos autos, contudo, o uso de equipamento de proteção individual, por si só, não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que não restou comprovada a eliminação da insalubridade do ambiente de trabalho do segurado, eis que a prova pericial não trouxe essa informação, qual seja, a eliminação completa do agente insalubre do ambiente de trabalho.
Desta forma, deve ser considerado comum o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, pois apurada a sujeição a ruído inferior ao limite legal. Observo, ainda, que o período especial reconhecido não necessita a sua conversão em comum, eis que o pedido é de aposentadoria especial.
De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91 pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.
Contudo, a parte autora não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, pois computando-se a atividade especial reconhecida em juízo, de 19/11/2003 a 07/05/2012, somada ao período já reconhecido na via administrativa, de 02/02/1987 a 05/03/1997, o apelado soma até a data do requerimento administrativo (19/07/2012), 18 anos, 6 meses e 24 dias, insuficientes à aposentadoria especial 46/160.116.034-5.
Nesses termos, resta mantida a r. sentença recorrida apenas na parte que reconheceu a atividade especial de 19/11/2003 a 07/05/2012.

Ou seja, nesta Corte, a r. sentença foi parcialmente reformada para considerar como comum o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, pois apurada a sujeição a ruído inferior ao limite legal.

É o que se vê do trecho a seguir transcrito:

Desta forma, deve ser considerado comum o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, pois apurada a sujeição a ruído inferior ao limite legal. Observo, ainda, que o período especial reconhecido não necessita a sua conversão em comum, eis que o pedido é de aposentadoria especial.
De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91 pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.
Contudo, a parte autora não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, pois computando-se a atividade especial reconhecida em juízo, de 19/11/2003 a 07/05/2012, somada ao período já reconhecido na via administrativa, de 02/02/1987 a 05/03/1997, o apelado soma até a data do requerimento administrativo (19/07/2012), 18 anos, 6 meses e 24 dias, insuficientes à aposentadoria especial 46/160.116.034-5.
Nesses termos, resta mantida a r. sentença recorrida apenas na parte que reconheceu a atividade especial de 19/11/2003 a 07/05/2012.
 

Referida decisão monocrática foi confirmada pela decisão, prolatada pela E. Desembargadora Federal Lúcia Ursaia, em sede de agravos interpostos pelas partes (ID-1321049).

Na presente ação rescisória a parte autora formulou os seguintes pedidos:

"2. Seja a presente ação julgada PROCEDENTE para desconstituir a decisão rescindenda, para que nova decisão seja proferida, enquadrando o período de 06/03/1997 a 18/11/2003 como especial, o que somado aos demais períodos enquadrados, administrativamente e judicialmente, de 02/02/1987 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 07/05/2012, autoriza a concessão do benefício pleiteado em 19/07/2012 de APOSENTADORIA ESPECIAL, pois o autor contava com mais de 25 anos de atividade especial na ocasião; e

3 – CONDENE o réu-INSS a CONCEDER O BENEFÍCIO Nº 46/160.116.034-5, desde a DER em 19/07/2012."

Assim, o período controverso nesta ação rescisória é de 06/03/1997 a 18/11/2003, sendo que a lide é saber se neste período a parte esteve exposta a outro agente insalubre que não o ruído, pois, segundo a parte autora, não foi apreciada a exposição do autor ao agente periculosidade como alegado na inicial e comprovado documentalmente nos autos.

A r. sentença entendeu que o período controverso era insalubre em razão da exposição do autor a ruído de 85,2 dB,  como se vê da transcrição abaixo:

Infere-se dos documentos trazidos aos autos, consistentes em copia de CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social e Perfis Profissiográficos Previdenciários – PPPs, que o impetrante trabalhou em ambiente insalubre durante o período compreendido entre 06.03.1997 a 07.05.2012, eis que estava exposto a ruído de 85,26 dBs (fls. 34/51, 56 e verso, 57 e verso).

Assim, a omissão da r. sentença de primeiro grau na apreciação da insalubridade decorrente da exposição à periculosidade em nada refletiu no direito da parte autora.

Todavia, a r. decisão deste E. Tribunal excluiu parte do período reconhecido na r. sentença e deixou de apreciar a alegação de exposição ao agente periculosidade, como alegado na peça inaugural da ação mandamental, bem como diante da prova produzida nos autos.

Dessa forma, como se vê da decisão monocrática, fora afastado o reconhecimento da exposição ao agente ruído e negado o direito da parte autora, com o que incorreu em erro de fato, pois reconheceu como inexistente o que é existente nos autos, ou seja,  a alegação de exposição a agente agressivo – periculosidade devidamente comprovada nos autos.

Daí porque acolho a alegação de erro de fato e julgo procedente a presente ação rescisória.

Passo ao novo julgamento da causa.

1. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO

O primeiro diploma legal brasileiro a dispor sobre a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves, Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Referido benefício era concedido apenas aos ferroviários, possuindo como requisito a idade mínima de 50 (cinquenta) anos, tendo sido suspensa no ano de 1940.

Somente em 1948 tal aposentadoria foi restabelecida, tendo sido mantida pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS), que preconizava como requisito para a concessão do benefício o limite de idade de 55 (cinquenta e cinco) anos, abolido, posteriormente, pela Lei nº 4.130, de 28 de agosto de 1962, passando a adotar apenas o requisito tempo de serviço.

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/69, também disciplinaram tal benefício com salário integral, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna manteve o benefício, disciplinando-o em seu art. 202 (redação original) da seguinte forma:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:
(...) 
II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei: 
(...)
§1º: É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e, após vinte e cinco, à mulher."

Antes da Emenda Constitucional n. 20/98, de 15 de dezembro de 1998, preceituava a Lei nº 8.213/91, nos arts. 52 e seguintes, que o benefício de aposentadoria por tempo de serviço era devido ao segurado que, após cumprir o período de carência constante da tabela progressiva estabelecida pelo art. 142 do referido texto legal, completar 30 anos de serviço, se homem, ou 25, se mulher, iniciando no percentual de 70% do salário-de-benefício até o máximo de 100% para o tempo integral aos que completarem 30 anos de trabalho se mulher, e 35 anos de trabalho se homem.

Na redação original do art. 29, caput, §1º, da Lei de Benefícios, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36, apurados no período não superior a 48 meses. Ao segurado que contava com menos de 24 contribuições no período máximo estabelecido, o referido salário corresponde a 1/24 da soma dos salários-de-contribuição.

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço foi convertida em aposentadoria por tempo de contribuição, tendo sido excluída do ordenamento jurídico a aposentadoria proporcional, passando a estabelecer, nos arts. 201 e 202 da Constituição Federal:

"Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:
(...)
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidos as seguintes condições:
I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher;

Art. 202 O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.
(...)"
 

Entretanto, o art. 3º da referida Emenda garantiu o direito adquirido à concessão da aposentadoria por tempo de serviço a todos aqueles que até a data da sua publicação, em 16 de dezembro de 1998, tivessem cumprido todos os requisitos legais, com base nos critérios da legislação então vigente.

Foram contempladas, portanto, três hipóteses distintas à concessão da benesse: segurados que cumpriram os requisitos necessários à concessão do benefício até a data da publicação da EC n. 20/98 (16/12/1998); segurados que, embora filiados, não preencheram os requisitos até o mesmo prazo e, por fim, segurados filiados após a vigência daquelas novas disposições legais.

2. DA CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM

2.1 DO DIREITO À CONVERSÃO ANTES DA LEI 6.887/80 E APÓS A LEI 9.711/98

 A teor do julgamento do REsp 1.310.034 e do REsp 1.151.363, ambos submetidos ao regime do art. 543-C do CPC/1973, inexiste óbice para se proceder à conversão de tempo de serviço especial em comum, seja antes da Lei 6.887/80 seja após Lei n. 9.711/1998.

2.2.  DO RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE EXERCIDA EM ATIVIDADE ESPECIAL

Para o reconhecimento da natureza especial da atividade exercida e a conversão desse intervalo especial em comum, cabe ao segurado demonstrar o trabalho em exposição a agentes agressivos, nos termos da lei vigente à época da prestação do trabalho, observando-se o princípio tempus regit actum (Pet 9.194/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

2.2.1 PERÍODO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 9.032/95

No período anterior à edição da Lei nº 9.032/95, o direito à aposentadoria especial e à conversão do tempo trabalhado em atividades especiais é reconhecido em razão da categoria profissional exercida pelo segurado ou pela sua exposição aos agentes nocivos descritos nos Anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, a ser comprovada por meio da apresentação de SB 40, sem a necessidade de apresentação de laudo técnico, exceção feita à exposição ao ruído.

2.2.2 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95 ATÉ A EDIÇÃO DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997

A comprovação da atividade especial exercida após a edição da Lei nº 9.032, de 29 de abril de 1995 - que promoveu a alteração do art. 57 da Lei n. 8213/91 - se dá com a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, mediante a apresentação do formulário DSS-8030 (antigo SB 40), o qual se reveste da presunção de que as circunstâncias de trabalho ali descritas se deram em condições especiais, não sendo, portanto, imposto que tal documento se baseie em laudo pericial, com exceção ao limite de tolerância para nível de pressão sonora (ruído).

Anote-se que a relação dos agentes nocivos constante do Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e dos Anexos I e II do Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, em vigor até o advento do Decreto Regulamentar nº 2.172/97, de 5 de março de 1997, fora substituído pelo Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999.

Relevante consignar que, a partir da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial, unicamente, com fulcro no mero enquadramento da categoria profissional.

2.2.3 PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172, DE 5 DE MARÇO DE 1997 E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

Com a edição do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, que regulamentou a Medida Provisória nº 1523/96, convertida na Lei nº 9.528/97, é indispensável a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade especial.

Cabe esclarecer que a circunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira absolutamente a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral (AC 0022396-76.2005.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Candido Moraes, 2ª Turma, e-DJF1 p.198 de 18/11/2014). Súmula 68 TNU.

Além disso, é de se apontar que o rol de agentes insalubres, como também das atividades penosas e perigosas não se esgotam no regulamento, tal como cristalizado no entendimento jurisprudencial na Súmula/TFR n. 198:

"Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento."

Nesse sentido, julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 6ª Turma, REsp nº 395988, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.11.2003, DJ 19.12.2003, p. 630; 5ª Turma, REsp nº 651516, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004, p. 291.

2.3 USO DO EPI

No tocante à utilização de Equipamentos de Proteção Individual - EPI, em recente decisão, com repercussão geral, no ARE 664.335/SC, assentou a Suprema Corte que:

"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial" (grifo nosso). No caso, porém, de dúvida em relação à efetiva neutralização da nocividade, decidiu que "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete".

No mais, especificamente quanto à eficácia do equipamento de proteção individual - EPI ao agente agressivo ruído, o Pretório Excelso definiu que:

"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque, "ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores".

AGENTES NOCIVOS

RUÍDO

O reconhecimento da insalubridade em decorrência da pressão sonora observa o regulamento vigente na ocasião do exercício da atividade laboral.Assim, a atividade é considerada insalubre caso constatada a sujeição do trabalhador ao nível de pressão sonora da seguinte forma: até 05 de março de 1997, superior ou equivalente a 80 (oitenta) decibéis (Decreto nº 53.831/64); entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97) e, a partir dessa data (edição do Decreto nº 4.882/03), superior ou equivalente a 85 (oitenta e cinco) decibéis, não havendo que se falar em aplicação retroativa deste último diploma legal, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

PERICULOSIDADE - INFLAMÁVEL

O trabalho que expõe o trabalhador em contato com hidrocarbonetos (combustíveis, óleos lubrificantes, graxas e vapores químicos) e ao agente periculosidade , por permanecer em área de risco, sujeito à ocorrência de incêndios e explosões, devido à existência de substâncias inflamáveis, enquadra-se no código 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64, em virtude do contato com vapores de derivados de petróleo e matéria prima dos combustíveis.

A atividade exercida em posto de gasolina é considerada perigosa, nos termos da Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra "m" e item 3, letra "q" e "s" "s", inclusive o Supremo Tribunal Federal reconhece a periculosidade no posto de revenda de combustível líquido, conforme Súmula 212 do STF, abaixo transcrita:

Súmula 212
Tem direito ao adicional de serviço perigoso o empregado de posto de revenda de combustível líquido. (Data de Aprovação Sessão Plenária de 13/12/1963).

Por fim, ressalto que o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte já tiveram oportunidade de se manifestarem em casos semelhantes, conforme se verifica nos arestos abaixo colacionados:

"PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA EXTRA PETITA. ANULAÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA PROPORCIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. ATIVIDADE PERIGOSA. GASES INFLAMÁVEIS.
(...)
- aposentadoria especial é devida aos segurados que trabalhem sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas.
- Para o trabalho exercido até o advento da Lei nº 9.032/95 bastava o enquadramento da atividade especial de acordo com a categoria profissional a que pertencia o trabalhador, segundo os agentes nocivos constantes nos róis dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, cuja relação é considerada como meramente exemplificativa.
- Com a promulgação da Lei nº 9.032/95 passou-se a exigir a efetiva exposição aos agentes nocivos, para fins de reconhecimento da agressividade da função, através de formulário específico, nos termos da lei que a regulamentasse. - Somente após a edição da MP 1.523, de 11.10.1996, tornou-se legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários SB 40 ou DSS 8030.
- Legislação aplicável à época em que foram prestadas as atividades, e não a do momento em que requerida a aposentadoria ou implementadas as condições legais necessárias.
- O formulário DISE.BE-5235 e o laudo pericial comprovam a efetiva exposição do autor a agentes perigosos, em razão do potencial explosivo (oxigênio, hidrogênio e acetileno liquefeitos, inflamáveis, armazenados em cilindros), de modo permanente e habitual, no período de 20.06.1969 a 19.03.1979.
- A atividade exercida pelo autor encontra-se enquadrada na Portaria nº 3.214/78 - NR 16, a qual arrola as atividades e operações perigosas.
- O direito à percepção de adicional de periculosidade constitui somente um indício do caráter especial da atividade. Aliado ao formulário emitido pela empresa e ao laudo pericial, comprovam a insalubridade a que estava exposto o autor.
- Possível a conversão do tempo especial em comum. Lei nº 6.887/80, mantida pela Lei nº 8.213/91 (art. 57, §5º), regulamentada pela Lei nº 9.711/98 e pelo Decreto nº 2.782/98.
- Adicionando-se o período de atividade especial, já convertido (14 anos e 15 dias), ao período de tempo comum (18 anos, 11 dias e 6 meses), perfaz-se um total de 32 anos, 11 meses e 21 dias, como efetivamente trabalhados pelo autor até 06.10.1995, data do requerimento administrativo.
- Demonstrado labor por tempo superior a 30 (trinta) anos, em data anterior ao advento da EC n° 20/98, e cumprido o período de carência necessário, vertido o número mínimo de contribuições exigido, é reconhecido o direito às regras vigentes antes da alteração significativa produzida pela emenda.
(...)
- Remessa oficial não conhecida. Matéria preliminar parcialmente acolhida para anular o capítulo da sentença que determina a expedição de certidão de tempo de serviço, porquanto extra petita. No mérito, apelação do INSS a que se dá parcial provimento para reduzir os honorários periciais a R$ 234,80 (duzentos e trinta e quatro reais e oitenta centavos), nos termos da Resolução nº 558, de 22.05.2007, do Conselho da Justiça Federal. Apelação do autor a que se dá parcial provimento para conceder a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com renda mensal inicial nos termos do artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91, a partir da data do requerimento administrativo (06.10.1995), compensando-se os valores pagos a partir de 19.03.1997, e fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, consoante o disposto no artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença. De ofício, concedida a tutela específica".
(8ª Turma, APELREEX nº 00197978419984039999, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, j. 23.03.2009, e-DJF3 12.05.2009, p. 459).

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557, §1º, DO C.P.C. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LAVADOR DE VEÍCULOS. POSTO DE GASOLINA. ATIVIDADE ESPECIAL.
I - Os argumentos levantados pelo réu quanto ao subscritor do formulário de atividade especial (antigo SB-40) não infirmam a convicção do magistrado sobre o trabalho realizado em local insalubre/perigoso, quer seja pela exposição à umidade, na função de lavador de veículos (código 1.1.3 do Decreto 53.831/64) quer seja por exercer atividade em local em que a guarda de líquidos inflamáveis (posto de gasolina) oferece risco à vida do obreiro. Súmula 212 do STF.
II - Recurso do INSS improvido".
(10ª Turma, AC nº 00009969720014036125, Rel. Juiz Convocado David Diniz, j. 19.02.2008, DJU 05.03.2008, p. 729).

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL (ART. 557, § 1º, DO CPC). ATIVIDADE ESPECIAL (FRENTISTA EM POSTO DE GASOLINA). DECRETO 53.831/64. INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE . JUROS DE MORA. 1. A atividade de frentista é considerada especial, com previsão no item 1.2.11 do Anexo III, Decreto nº 53.831 de 25 de março de 1964, devido à exposição a gases tóxicos a que todos trabalhadores em postos de gasolina estão sujeitos, independentemente da função desenvolvida, além da periculosidade do estabelecimento (Súmula 212 do Supremo Tribunal Federal). 2. Os juros de mora incidem a partir da citação, de forma global para as parcelas anteriores a tal ato processual e de forma decrescente para as posteriores até a data da conta de liquidação que der origem ao precatório ou a requisição de pequeno valor - RPV, bem como devem ser fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, por força dos artigos 1062 do Código Civil de 1916 e 219 do Código de Processo Civil, até a vigência do novo Código Civil (11/01/2003), quando tal percentual é elevado para 1% (um por cento) ao mês, por força dos artigos 406 do novo Código Civil e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, devendo, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30/06/2009), refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, por força do seu artigo 5º, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97. 3. Agravo legal parcialmente provido.
(TRF-3 - AC: 724 SP 0000724-89.2003.4.03.6107, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, Data de Julgamento: 13/08/2013, DÉCIMA TURMA)

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PERFIL PROFISSIOGRAFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. COMPROVAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. LEI Nº 11.960/2009. INAPLICABILIDADE. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO C. STJ E DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. - A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. - Consoante assinalado na decisão ora agravada, a atividade de frentista de posto de gasolina, comporta, enquadramento como especial, porquanto o autor exercia de forma perigosa, ante o manuseio constantemente material inflamável . - Igualmente, quadra-se como especial, o período laborado como auxiliar de mecânico, haja vista a exposição, de forma permanente e habitual, a agentes químicos, enquadrando-se a atividade no item 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64. - (...)- Assim, a decisão recorrida apreciou o conjunto probatório dos autos, sopesando as provas segundo o princípio do livre convencimento motivado, tendo concluído que a parte autora faz jus ao reconhecimento dos períodos laborados em atividades especiais. - (...)- Agravo desprovido.
(TRF-3 - APELREE: 39 SP 2007.61.22.000039-2, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, Data de Julgamento: 14/06/2011, DÉCIMA TURMA)

Assim, é possível o reconhecimento da atividade de empregado em posto de gasolina (frentista) como insalubre até 28/04/1995, pois é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

DO CASO DOS AUTOS

Pleiteia o requerente o reconhecimento como especial dos períodos em que teria trabalhado sujeito a agentes agressivos, ruído e inflamável (periculosidade).

A r. sentença de primeiro grau reconheceu a especialidade e julgou parcialmente procedente o pedido concedendo parcialmente a segurança para reconhecer e converter para tempo de serviço comum a atividade especial de 06/03/1997 a 07/05/2012, com a implantação do benefício de aposentadoria especial e pagamento das parcelas desde a data do requerimento administrativo, acrescidas de juros mora e correção monetária, bem como determinou a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

O acórdão, entretanto, afastou o reconhecimento de labor especial no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, relativa à exposição ao agente nocivo ruído de 85,2dB, no que está correto, pois  entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, a insalubridade para o agente ruído teria que ser superior ou equivalente a 90 (noventa) decibéis (Decreto n. 2.172/97), o que não é o caso dos autos.

Todavia, ao afastar o nupercitado agente agressor, o r. acórdão não apreciou a alegação de insalubridade veiculada na peça inaugural da ação de mandado de segurança e devidamente comprovada nos autos, decorrente do agente agressivo periculosidade.

Conforme declaração da empresa Baerlorcher do Brasil S/A,  transcrita no PPP, o autor recebia o respectivo adicional de periculosidade pois o ambiente em que laborava também era perigoso,  pois era próximo ao tanque de querosene de 18 mil litros, com distância variável de 12 a 40 metros, conforme dispõe a NR 16 em seus ANEXOS 1 e 2:

16.1. São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos números 1 e 2 desta Norma Regulamentadora-NR. ao agente periculosidade, por permanecer em área de risco, sujeito à ocorrência de incêndios e explosões, devido à existência de substâncias inflamáveis.- Este trabalho enquadra-se no código 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64, em virtude de que é considerada perigosa a exposição a inflamáveis, nos termos da Portaria nº 3.214/78, NR-16, Anexo 2, item 1, letra m e item 3, letra q e s.

O exame da atividade exercida pela parte autora, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, como já reconhecida na r. sentença de primeiro grau, bem como no período aqui controvertido, é classificada como danosa à saúde ou à integridade física, também no período de  06/03/1997 a 18/11/2003, trabalhado para a empresa Baerlorcher do Brasil S/A.

Para comprovar a alegada atividade especial a parte autora juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 54/57), constando no campo das observações que a parte autora laborava em recinto fechado, onde havia um tanque de 18 mil litros de querosene (inflamável), com distância variável de 12 a 40 metros, sendo este ambiente perigoso na forma da lei, o que ensejou durante todo o contrato de trabalho a percepção do adicional de periculosidade.

É o que se constata dos documentos juntados através dos ID's-1320877, pág. 40 e 1320876, págs. 28 e 29, referentes aos períodos de 01/09/1991 a 31/05/2007 e 01/06/2007 a 07/05/2012, respectivamente.  em parte reproduzido abaixo:

"O SEGURADO SEMPRE TRABALHOU EM AMBIENTE PERIGOSO ESTANDO SUJEITO A NR 16 ANEXO I LETRA A TRABALHANDO PRÓXIMO AO TANQUE DE QUEROSENE DE 18 MIL LITROS COM DISTÂNCIA VARIÁVEL DE 12 A 40 METROS. O SEGURADO RECEBEU DURANTE TODO CONTRATO DE TRABALHO O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE" 

Como se vê, restou demonstrado que o autor esteve exposto à periculosidade nos interregnos em epígrafe, pelo labor em ambiente perigoso, próximo a estoque de querosene, sujeito à explosão, assim como é reconhecido o labor especial em postos de gasolina.

Somados os períodos ora reconhecidos àqueles incontroversos, reconhecidos anteriormente, contava o autor, na data do requerimento administrativo em (19/07/2012), com 25 anos, 3 meses e 6 dias de tempo de serviço especial, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial, na forma requerida pela parte autora.

Também restou amplamente comprovada pelo conjunto probatório acostado aos autos, a carência prevista na tabela do art. 142 da Lei de Benefícios.

FATOR PREVIDENCIÁRIO    

Cumpre ressaltar que, no cálculo do salário de benefício da aposentadoria especial , não há a incidência do fator previdenciário , tendo em vista o disposto no inc. II do art. 29 da Lei nº 8.213/91.

TERMO INICIAL

Este relator vinha se posicionando no sentido de que nos casos em que a comprovação da atividade especial tenha ocorrido apenas no processo judicial, o termo inicial deveria ser fixado na citação.

Todavia, ante a nova orientação do e. STJ sobre o tema, altero meu posicionamento e passo a fixá-lo a partir da data do requerimento administrativo, em (19/07/2012).

A propósito transcrevo a jurisprudência do e. STJ:

“PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. COMPROVAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. IRRELEVÂNCIA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - In casu, conforme asseverado pelo tribunal de origem, na data do requerimento administrativo o segurado já havia adquirido direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que parte do tempo especial necessário para a concessão do benefício somente tenha sido reconhecido durante a instrução processual. III - A comprovação extemporânea do tempo de serviço especial não afasta o direito do segurado à concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão do benefício previdenciário. IV - Recurso Especial do segurado provido. (REsp 1610554/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "conquanto o autor tenha formulado requerimento administrativo, o termo inicial deve ser fixado na data da citação (29/03/2010 - fl. 264), haja vista que apenas com a elaboração em juízo do laudo pericial de fls. 495/502 é que foi possível o reconhecimento dos períodos especiais requeridos e a concessão da aposentadoria especial" (fl. 625, e-STJ). 2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, havendo requerimento administrativo, como no caso, este é o marco inicial do benefício previdenciário. Incidência da Súmula 83 do STJ.3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento da Pet 9.582/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16.9.2015, consolidou o entendimento de que "a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria. 4. Recurso Especial provido.”(REsp 1656156/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 02/05/2017)

DISPOSIÇÕES RELATIVAS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA

Na liquidação da obrigação de fazer a que o INSS foi condenado nestes autos serão observadas as seguintes determinações:

Caberá ao INSS calcular o tempo de serviço para a concessão do benefício de acordo com os períodos reconhecidos nos autos, vinculado aos termos da coisa julgada, somando-se ao tempo de contribuição incontroverso.

Deixo consignado, também, que não cabe ao Poder Judiciário, através de sua contadoria, elaborar cálculos para a identificação de qual benefício é o mais vantajoso para o segurado, cabendo ao INSS orientar quanto ao exercício deste direito de opção.

Fica o INSS autorizado a compensar valores pagos administrativamente ao autor no período abrangido pela presente condenação, efetivados a título de benefício previdenciário que não pode ser cumulado com o presente.

OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n° 630.501/RS-RG, firmou o entendimento de que o segurado, quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, tem direito de optar pelo benefício mais vantajoso. Assim, dentre aquelas três hipóteses citadas, ou ainda se existente outra hipótese não aventada, mas factível e lícita, pode o segurado optar por qualquer uma delas que entender ser a mais vantajosa.

Confira-se no mesmo sentido:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Previdenciário. Desconstituição da aposentadoria integral. Opção pela aposentadoria proporcional. Direito adquirido ao benefício mais vantajoso após a reunião dos requisitos. Possibilidade. Precedentes.
1. O segurado tem direito adquirido ao benefício mais vantajoso, consideradas as datas a partir das quais a aposentadoria proporcional poderia ter sido requerida e desde que preenchidos os requisitos  pertinentes.
2. Agravo regimental não provido.”
(STF, AG.REG. NO RE 705.456/RJ, Primeira Turma, Min. Dias Toffoli, 28/10/2014).

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar que, em observância ao disposto no art. 27 do Código de Processo Civil, o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

A isenção referida não abrange as despesas processuais, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) do valor atualizado atribuído à causa de R$ 39.790,08 (trinta e nove mil reais e setecentos e noventa reais e oito centavos), a teor do disposto no art. 85, §3º, do CPC/2015.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo procedente o pedido rescisório para desconstituir a decisão rescindenda e, em novo julgamento, julgo procedente o pedido para reconhecer como tempo especial o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, bem como para determinar que, somado aos demais períodos enquadrados, administrativamente e judicialmente incontroversos, ou seja, de 02/02/1987 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 07/05/2012, CONCEDER O BENEFÍCIO de APOSENTADORIA ESPECIAL (NB-46/160.116.034-5), desde a DER em 19/07/2012, pois o autor contava com mais de 25 anos de atividade especial na ocasião do requerimento administrativo, tudo na forma acima fundamentada.

O depósito prévio deverá ser restituído ao autor, nos termos do art.  974 , § único, do CPC, sendo assegurado ao autor, após o trânsito em julgado, o levantamento do depósito efetuado.

Tendo em vista que o Mandado de Segurança nº 0009015-57.2012.4.03.6109 tramitou perante a 2ª Vara Federal de Piracicaba-SP, oficie-se àquele Juízo, após o trânsito em julgado da presente decisão, dando-lhe ciência do inteiro teor do acórdão.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. 

É o voto.