AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005734-89.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

AGRAVANTE: ANTONIO CARLOS RODRIGUES

Advogados do(a) AGRAVANTE: GUSTAVO DE CARVALHO GIROTTI - SP363553-A, RONNY HOSSE GATTO - SP171639-A, CARLOS EDUARDO MARTINUSSI - SP190163-A

AGRAVADO: UNIAO - FAZENDA NACIONAL, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão assim ementado:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REDIRECIONAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL – ART. 135, CTN – SÚMULA 435 – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – POSSIBILIDADE – CITAÇÃO POR EDITAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – PRESCRIÇÃO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – ART. 174, CPC  - PARCELAMENTO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – RECURSO IMPROVIDO.

1.A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano , mediante prova pré-constituída.

2.A nulidade formal e material da certidão de dívida ativa é matéria que o juiz pode conhecer de plano, sem necessidade de garantia da execução ou interposição dos embargos, sendo à exceção de pré-executividade via apropriada para tanto. Nesse sentido a Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.".

3.Segundo entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, para o redirecionamento da execução é necessário demonstrar indícios de que os sócios diretores ou administradores agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135, CTN.

4.Exemplo de infração ao artigo 135 do CTN é a dissolução irregular da empresa, caracterizando-se a presunção relativa, salientando-se que é imprescindível que a constatação seja realizada por Oficial de Justiça, uma vez que os correios não são órgãos da Justiça e não possuem fé pública.

5.No caso, a empresa executada não foi localizada em seu domicílio fiscal pelo Oficial de Justiça , permitindo a conclusão pela sua dissolução irregular. Neste sentido, a Súmula 435/STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

6.Conforme consta dos autos, o agravante fazia parte do quadro, como sócio gerente,  à época dos fatos geradores do tributo em cobro, bem como à época da dissolução irregular, sendo hipótese, portanto, de aplicação do art. 135, III, CTN.

7.Quanto à nulidade de citação por edital, compulsando os autos, mormente a certidão de fl. 84 (Id 1922819), verifica-que o recorrente não foi citado pelo Oficial de Justiça, uma vez que não localizado em seu domicílio nem mesmo no final de semana.

8.A citação editalícia é uma das modalidades aceitas de chamamento do réu ao processo, conforme estabelece o art. 256, CPC, realizável quando ignorado ou incerto o lugar onde se encontra o sujeito passivo da relação processual; quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando ou ainda quando prevista em lei, devendo seguir todos os requisitos de validade previstos no art. 257 da mesma norma processual. Tem-se, assim, a citação ficta ou presumida.

9.A Lei de Execução Fiscal - Lei n.º 6.830/80 - no art. 8.º, inciso III, estabelece que a citação será feita pelo correio, todavia, concede à Fazenda Pública a faculdade de eleger o instrumento de citação por edital .

10.Conforme precedentes orientadores do Superior Tribunal de Justiça, a exigência de exaurimento de diligências tendentes a localizar outros endereços do executado não se encontra prevista no art. 8º, Lei nº 8.630/80, bastando para o deferimento da medida, as infrutíferas citações postais e por mandado. Ainda no REsp 1.103.050/BA, sob a relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki e de acordo com o procedimento previsto no art. 543-C do CPC, restou consignado que: a jurisprudência do  STJ é no sentido de que essa norma estabelece, não simples enunciação alternativa de formas de citação, mas sim indicação de modalidades de citação a serem adotadas em ordem  sucessiva.”

11.Vislumbra-se que, não obstante a citação postal não tenha efetivada (em relação ao sócio incluído no polo passivo do executivo fiscal), é certo que a citação por mandado  restou negativa, fato que, segundo precedentes supra colacionados, viabilizada o pedido de citação editalícia.

12.Trata-se de tributo sujeito à lançamento por homologação, cuja constituição do crédito se dá com a entrega da DCTF.  Constituído o crédito tributário, e não pago, torna-se perfeitamente exigível a partir da data do vencimento . Aplica-se, então, o previsto no art. 174, caput, CTN, ou seja, inicia-se a contagem do prazo prescricional.

            13.Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição deve ser contada a partir do momento que o crédito torna exigível, seja pela data do vencimento , seja pela data da entrega da declaração , o que ocorrer posteriormente.

            14. O termo final, por sua vez, será a data do despacho citatório (23/6/2005), conforme disposto no art. 174, parágrafo único, I, CTN, consoante disposto no Resp 999.901 – RS, julgado pela sistemática dos recursos repetitivos. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação, consoante REsp nº 1.120.295 , também julgado pela sistemática dos recursos repetitivos.

           15.A teor do disposto no art. 174, parágrafo único, IV, Código Tributário Nacional, a prescrição se interrompe por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. O parcelamento constitui um ato inequívoco do devedor, que reconhece o débito. Uma vez interrompido, o prazo prescricional se reinicia com a exclusão do parcelamento.

           16.Inocorreu a prescrição, nos termos do art. 174, CTN,  posto que não decorrido prazo superior a cinco anos entre a constituição do crédito (1998 – mais antiga )  e a adesão ao parcelamento (2001) e, tampouco entre sua exclusão  (21/12/2001) e a propositura da execução fiscal (ou mesmo do despacho citatório – 23/6/2005).

           17. Agravo de instrumento improvido.

 

Alega o embargante ANTONIO CARLOS RODRIGUES que o acórdão embargado foi omisso.

Destaca que do documento usado como prova do parcelamento do débito não é possível identificar qual a inscrição de dívida ativa que foi (supostamente) incluída em algum programa de parcelamento.

Sustenta que “é bem possível que a Embargada por erro tenha apresentado outro (suposto) andamento de parcelamento que não condiz com os débito sem discussão”.

Pugna pelo acolhimento dos presentes embargos, “para demonstrar onde se encontra o real comprovante de adesão do parcelamento e quais as inscrições em dívida ativa parceladas ou ao menos, que os embargos sejam recebidos para intimar a Embargada a apresentar tais documentos, uma vez que os apresentados nos autos até o momento não vinculam com os débitos executados na execução fiscal agravada”.

Em resposta, a embargada UNIÃO FEDERAL afirma que se trata de mera insatisfação da embargante e pugna pela rejeição dos aclaratórios.

É o relatório.