V O T O

O cerne da controvérsia diz respeito às seguintes questões: a) se há nulidade da sentença em virtude da ausência de citação da União para integrar o polo passivo desta ação, na qualidade de litisconsorte passivo necessário; b) a configuração da responsabilidade civil do INSS pelos prejuízos de ordem extrapatrimonial oriundos do uso da Talidomida pela genitora da parte autora, no período gestacional; c) d) prova do dano moral.

Passo à apreciação da preliminar de nulidade da sentença por falta de citação da União.

1. DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO:

Insurge-se o INSS contra a r. sentença no ponto em que deixou de intimar a União Federal para integrar o polo passivo desta demanda, na qualidade de litisconsorte passivo necessário.

Sem razão, vejamos.

As hipóteses de cabimento do litisconsórcio são exaustivas e estão previstas no art. 113 do CPC/15:

“Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I. entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II. entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir:

III. ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.”

Cumpre mencionar que a obrigatoriedade de formação do litisconsórcio se dá por expressa determinação legal ou em virtude da natureza indivisível da relação de direito material da qual participam os litisconsortes.

Nesse sentido, confira-se o quanto disposto no art. 114 do diploma processual civil:

“Art. 114: o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.”

Conforme dispõe o art. 115 do CPC/15, o litisconsórcio será passivo unitário quando é imprescindível a presença de todos os interessados na demanda, sob pena de nulidade da decisão judicial, in verbis:

“Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I. nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II. ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.”

No presente caso, a matéria discutida trata da revisão do benefício de pensão especial por síndrome de Talidomida, revestindo-se de natureza indenizatória, à luz do art. 3º, §1º da Lei nº 7.070/1982. Por sua vez, o pagamento é feito, diretamente, pelo INSS, nos moldes do art. 4º da referida lei, por conta do Tesouro Nacional.

Acrescente-se que o art. 3º do Decreto nº 7.235/2010, que regulamentou a Lei nº 12.190/2010, determina o INSS como o responsável pela operacionalização do pagamento da indenização, com dotações repassadas do orçamento da União, a saber:

“Art. 3º.  Fica o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS responsável pela operacionalização do pagamento da indenização, nos termos deste Decreto, com dotações específicas constantes do orçamento da União.”

À vista disso, não há obrigatoriedade na intimação da União para integrar a lide na condição de litisconsorte passivo. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. LEGITIMIDADE EXCLUSIVA DO INSS. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Nos casos de benefício assistencial, o INSS é parte legítima para figurar com exclusividade no polo passivo da demanda, sendo desnecessária a inclusão da União na lide como litisconsorte passivo necessário. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido."

(STJ, AgRg no REsp 513.694/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 19/08/2014).

“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PENSÃO ESPECIAL. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO AFASTADA. AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE A UNIÃO E O INSS. LEIS NºS 7.070/82 E 8.686/93. PERÍCIA JUDICIAL. TRÊS PONTOS INDICADORES DA NATUREZA E DO GRAU DE DEPENDÊNCIA. VALOR DO BENEFÍCIO. RECONHECIMENTO EM PARTE. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Afastada a preliminar argüida pelo Ministério Público Federal de nulidade do feito, pois que não há litisconsórcio passivo necessário entre a União e o INSS, cabendo a este a concessão e manutenção da pensão especial à vítima da talidomida e, não à União, que apenas fornece os recursos necessários para o seu pagamento. Precedentes dos TRFs da 4ª e da 5ª Regiões. 2. (...).”

(TRF4, AC 2000.04.01.079529-7, Sexta Turma, Relator Guilherme Pinho Machado, DJ 30/10/2002).

Afasto, portanto, a preliminar de legitimidade passiva da União.

Passo ao exame do mérito.

02. DO MÉRITO:

2.1. DA PROVA PERICIAL:

Insurge-se o INSS contra a r. sentença, sob os seguintes fundamentos: a ausência de prova do nexo causal, o uso da Talidomida pela genitora do recorrido, que a ingestão deste fármaco foi a causa determinante da deficiência e da capacidade laborativa da parte recorrida.

Melhor sorte não assiste ao recorrente, na medida em que a análise clínica foi realizada por perito de confiança do juízo de origem, não se sustentando as irresignações recursais.

Com efeito, o perito auxiliar da justiça é apto a assistir ao juiz quando a prova de fato depender de conhecimento técnico ou científico, nos termos do art. 156 do CPC/15, cabendo ao juiz apreciar livremente a prova, devendo indicar os motivos que lhe formaram o convencimento.

Além disso, o reconhecimento da indenização por danos morais, regulamentada pela Lei nº 12.190/2010, pressupõe a comprovação de que a má-formação congênita tenha se originado do uso do medicamento Talidomida, por sua genitora, durante a gravidez, senão vejamos:

“Art. 1° É concedida indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, que consistirá no pagamento de valor único igual a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física.”

Por sua vez, o laudo pericial atestou que o autor apresentava “agenesia parcial de membro inferior direito que foi amputado em 1982 e do quinto dedo do pé esquerdo” (resposta ao quesito nº 02), o que produz limitações para deambular (resposta ao quesito nº 07, “c”) e justifica a incapacidade laborativa (resposta ao quesito nº 07, “b”), de forma parcial e permanente (resposta ao quesito nº 07, “e”), inclusive, ressaltou que a deformidade/sequela é decorrente desde o nascimento (resposta ao quesito nº 07, “a”).

No que pertine ao argumento de que “o CNIS, juntado à fl. 89, comprova que a recorrida exerce atividade laborativa remunerada, sendo legalmente vedada a concessão deste benefício para alguém que esteja capacitado, trabalhando e recebendo renda”, a irresignação recursal não se sustenta. Isto porque o “benefício” pretendido possui natureza indenizatória de ordem extrapatrimonial, previsto, expressamente, em lei. Ainda que se não fosse, o perito não deixou de apontar que o autor “está em atividade”, mas isto não pressupõe que o requerente não faça jus pleito indenizatório.

Ainda, o laudo foi conclusivo ao responder que, embora não haja confirmação sobre a ingestão do medicamento Talidomida por parte da mãe do autor, existem deficiências compatíveis com o espectro da Síndrome da Talidomida.

Cumpre mencionar que a conclusão do perito judicial foi corroborada pelos elementos de provas amealhadas aos autos, notadamente, pelos documentos médicos apresentados pelo autor.

Além disso, a ausência do trânsito em julgado do processo em que se discute a concessão da pensão especial, prevista na Lei nº 7.070/82, não impede o reconhecimento da indenização por danos morais nestes autos. Confira-se:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. PESSOA PORTADORA DA SÍNDROME DA TALIDOMIDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NA FORMA DO ART. 1º DA LEI Nº 12.190/2010. CABIMENTO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - A autora pleiteia indenização por danos morais, prevista no artigo 1º da Lei nº 12.190/2010, em razão de ser portadora de síndrome de talidomida, doença que lhe causou má-formação congênita incapacitante. - Está demonstrado o interesse da autora na medida em que, segundo consta dos autos, pleiteou na via administrativa o benefício de pensão especial vitalícia em razão da doença narrada, o qual foi indeferido ao argumento de não comprovação de que era portadora da síndrome. É certo que se a apelante não reconheceu a doença para os fins do benefício previsto na Lei nº 7.070/82, certamente não o reconheceria para a finalidade versada nestes autos. Demonstrado, portanto, o interesse processual. Mesmo que assim não fosse, a ausência de requerimento na esfera administrativa não impede o acesso ao Judiciário, pois, caso contrário, haveria afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. - A legitimidade da autarquia previdenciária para responder ao presente pleito encontra supedâneo no artigo 3º do Decreto n. 7.235/2010, que regulamentou a Lei n. 12.190/2010, e estabeleceu expressamente a responsabilidade pela operacionalização do pagamento da indenização ao INSS, motivo pelo qual a preliminar deve ser afastada. Precedentes desta corte regional. - O exame pericial demonstra que as deformidades congênitas da autora são compatíveis com síndrome de talidomida. - Dada a constatação por perícia de que a deficiência da autora é compatível com a talidomida, bem como considerado que nasceu em época em que o fármaco já era comercializado, resulta que faz jus à indenização prevista no artigo 1º da Lei nº 12.190/2010. - Inexiste impedimento legal à acumulação da indenização ora em comento com o benefício assistencial (LOAS) auferido pela apelada. - A indenização foi fixada no valor mínimo previsto na norma referida, motivo pelo qual não viola a razoabilidade ou a proporcionalidade. - Correta a sentença ao fixar que sobre o valor da condenação incidirá correção monetária a partir da sentença (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça). Acrescente-se que deverá ser calculada na forma da Resolução nº 134 de 21.12.2010 do Conselho da Justiça Federal, que instituiu o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Quanto aos juros de mora, à vista de ausência de recurso da autora, será mantido a partir da citação, a ser calculado de acordo com o artigo 1º-F da Lei nº 9494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, o qual dispõe que a atualização monetária será calculada de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ressalte-se que o STJ, ao julgar o REsp nº 1.270.439, na sistemática do artigo 543-C do CPC, com fundamento no que restou decidido na ADIN nº 4.357/DF, a respeito da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento da citada norma, fixou o seguinte entendimento: em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. - No caso concreto, como a condenação imposta ao ente estatal não é de natureza tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que, segundo restou consignado no precedente citado, melhor reflete a inflação acumulada do período. - Vencida a fazenda pública, a fixação dos honorários advocatícios deverá ser feita conforme apreciação equitativa, sem a obrigatoriedade de adoção, como base para o cômputo, do valor da causa ou da condenação, conforme artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do CPC. Dessa forma, considerado o trabalho realizado e a natureza da causa, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), dado que propiciam remuneração adequada e justa ao profissional. - Preliminares rejeitadas. Apelação desprovida. Remessa oficial parcialmente provida.”

(TRF-3 - APELREEX: 2567 SP 0002567-51.2011.4.03.6126, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, Data de Julgamento: 25/09/2014, QUARTA TURMA)

Por certo, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, nos termos do art. 156 do CPC/15; contudo, o ônus da prova quanto aos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor recai sobre o réu. E este não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a ausência de comprovação de que a má-formação congênita tenha se originado do uso do medicamento Talidomida pela genitora do autor.

2.2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

Inicialmente, consigne-se que o Brasil adotou a responsabilidade civil objetiva, no que concerne às entidades de direito púbico, com fulcro na teoria do risco administrativo, porquanto, prescinde da comprovação da culpa do agente ou da má prestação do serviço, bastando-se a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta perpetrada pelo agente e o dano sofrido pela vítima, à luz do art. 37, §6º da Constituição Federal.

No caso dos autos, discute-se sobre a concessão de indenização por danos morais em decorrência do uso do medicamento “Talidomida”, pela genitora da parte autora, durante a gravidez.

Registre-se que o recorrido nasceu em 21/12/1980, ou seja, anteriormente à expedição da Portaria nº 354, de 15/08/1997, pelo Ministério da Saúde, que proibiu, definitivamente, a comercialização da Talidomida no país.

Nesse contexto, ao tempo dos fatos, o referido fármaco ainda encontrava-se em circulação, sendo que as provas amealhadas aos autos revelam o nexo causal entre a causa (ingestão do fármaco) e os prejuízos extrapatrimoniais advindos ao autor, não sendo plausível a alegação de que o exercício regular do direito possa romper a relação de causalidade configurada neste feito.

Isto posto, é de se reconhecer a responsabilidade civil objetiva do apelante.

2.3. DO DANO MORAL:

Consoante prevê a Lei nº 12.910/2010, é suficiente a comprovação de que o autor seja portador da Síndrome de Talidomida para a concessão dos danos morais.

Tendo em vista a conclusão pericial no sentido de que existem deficiências do recorrido compatíveis com o espectro da Síndrome da Talidomida, é imperioso reconhecer o dever de indenizar, nos moldes do art. 1° da citada lei.

Por fim, a indenização foi fixada no valor mínimo previsto na norma referida, revelando-se adequada e proporcional, motivo pelo qual deve ser mantida.

Quanto à condenação em honorários advocatícios, a r. sentença considerou a sucumbência recíproca, e condenou cada parte ao pagamento de honorários advocatícios, em favor do patrono da outra parte, no valor de R$ 2.000,00, nos termos do art. 85, §8º do CPC/15. Embora a recorrente tenha sucumbido nesta via recursal, considerando a sucumbência recíproca aplicada na origem, deixo de aplicar a majoração da condenação na verba sucumbencial, prevista no art. 85, §11 do CPC/15.

Nesse contexto, a jurisprudência em teses do STJ, Edição nº 128: Dos Honorários Advocatícios – I assim prevê:

“9) Os honorários recursais de que trata o art. 85, § 11, do CPC/2015, são aplicáveis tanto nas hipóteses de não conhecimento integral quanto de não provimento do recurso.”

Ainda, colho os seguintes precedentes: REsp 1799511/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 31/05/2019; AgInt no AREsp 1347176/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 06/05/2019; AgInt no REsp 1727940/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 23/08/2018.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e mantenho a r. sentença tal como lançada.

É COMO VOTO.