Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019403-44.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

AGRAVANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO

Advogado do(a) AGRAVANTE: MAURO FURTADO DE LACERDA - SP78638-A

AGRAVADO: JOSE AUGUSTO STABILE, FELISBERTO CORDOVA ADVOGADOS - EPP
INTERESSADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) AGRAVADO: JEFERSON DA ROCHA - SC21560-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JEFERSON DA ROCHA - SC21560-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019403-44.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

AGRAVANTE: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO

Advogado do(a) AGRAVANTE: MAURO FURTADO DE LACERDA - SP78638-A

AGRAVADO: JOSE AUGUSTO STABILE, FELISBERTO CORDOVA ADVOGADOS - EPP
INTERESSADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) AGRAVADO: JEFERSON DA ROCHA - SC21560-A
Advogado do(a) AGRAVADO: JEFERSON DA ROCHA - SC21560-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE contra decisão proferida em sede de cumprimento de sentença nos seguintes termos:

Vistos.

Trata-se de cumprimento de sentença em ação coletiva, postulado por JOSÉ AUGUSTO STABILE e FELISBERTO CORDOVA ADVOGADOS  em face da União e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, para recebimento da quantia de R$ 560.096,35, abrangendo os honorários advocatícios.

Afirmam que, pela ação coletiva n.º 0001207-72.2010.4.03.6108/SP, aforada em 11/02/2010, a ASCANA – ASSOCIAÇÃO DOS FORNECEDORES DE CANA DO MÉDIO TIETÊ buscou, em prol dos seus associados, em desfavor da UNIÃO FEDERAL e do FNDE, a declaração de inexigibilidade, bem como a consequente repetição do indébito, do tributo SALÁRIO EDUCAÇÃO, recolhido dos empregadores rurais, pessoas físicas, de forma indevida, com arrimo no artigo 15, da Lei 9.424/1996.

No que toca ao dever de devolução do salário-educação, ao FNDE compete o percentual de 99% do valor arrecadado e, à União, o restante de 1%.

Apontam os valores a ser requisitados:

a) R$ 407.342,80, em benefício de JOSÉ AUGUSTO STABILE , inscrito no CPF sob o nº  001.894.908-88, correspondente ao indébito de Salário-Educação, já reservados os honorários contratuais;

b) R$ 101.835,70, em benefício de FELISBERTO CORDOVA ADVOGADOS ASSOCIADOS - CNPJ/MF sob o nº 04.591.829/0001-67, correspondente aos honorários contratuais reservados;

c) R$ 50.917,85, e, em benefício de FELISBERTO CORDOVA ADVOGADOS ASSOCIADOS - CNPJ/MF sob o nº 04.591.829/0001-67, correspondente aos honorários sucumbenciais fixados pela decisão transitada em julgado;

A inicial veio instruída com documentos.

As custas foram recolhidas (Id 29185215).

O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação concordou com os cálculos do autor, todavia imputou o dever de restituição do indébito, na integralidade, à União, cabendo ao FNDE tão somente a sua cota referente as verbas de sucumbência fixadas em 10% sobre o valor da condenação, na razão de 50% para cada corréu nos termos do acórdão (Id 30130782).

A União aquiesceu também com o valor a ser repetido (Id 30774099).

É a síntese do necessário. Fundamento e Decido.

A controvérsia reside em definir, à míngua de veiculação na fase de conhecimento, a distribuição das parcelas a serem repetidas, ou seja, a quem cabe o dever de repetir os valores arrecadados indevidamente – se integralmente à União ou, ao FNDE, no percentual de 99% e à União, de 1%.

Em sede de recurso de apelação, foi definida, na fase de conhecimento, a legitimidade passiva do FNDE, pois, nos termos dos arts. 16, parágrafo único, e 17, caput, da Lei n. 11.494/2007, a União não é a destinatária dos recursos, mas uma unidade transferidora. Acrescentou-se que “assim, para pretender eventual compensação/repetição dos indébitos, é necessário integrar a lide com o terceiro destinatário das receitas, in casu, o FNDE”, conforme precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça (RESP 644.833, Rel. Min. João Otávio de Noronha, AEARESP 211.790, Rel. Min. Herman Benjamin; RESP 413.592, Re. Min. Garcia Vieira). Ao recurso de apelação da União foi dado provimento para manter o FNDE no polo passivo e afastar a exigibilidade da contribuição do salário-educação dos produtores rurais, pessoa física, arrolados na lista de associados da autora da exordial, independente de inscrição ou não no CNPJ (Id 25425102 - Pág. 18).

A decisão transitada em julgada condenou a União e o FNDE (reconhecida a sua legitimidade passiva no recurso de apelação) à restituição dos valores recolhidos indevidamente, a título de Contribuição ao Salário Educação de que trata a Lei 9.424/96, ao longo dos últimos cinco anos.

A condenação é solidária, podendo o credor exigi-la de um só devedor.

No caso, escolheu o autor a devolução, pelo FNDE, do percentual de 99% do valor arrecadado e, da União, do restante de 1%.

Feita a indicação pelo autor da forma em que se dará o ressarcimento, caberá a cada qual restituir os valores recolhidos indevidamente nos percentuais atribuídos na inicial do cumprimento de sentença.

Inclusive, a opção feita pelo autor encontra amparo na jurisprudência, pois as contribuições recolhidas eram revertidas ao FNDE (beneficiário) no percentual de 99% (destinatário maior e final da arrecadação), e apenas a diferença de 1%, até abril de 2007, era retida pelo INSS, órgão que realizava a arrecadação antes da Lei 11.457/2007, e, após a edição desta, somente esse mesmo percentual de 1% passou a ser retido na RFB, pela União, nos moldes dos arts. 2º, 3º e 4º desse diploma legal.

Desse modo, não tendo havido oposição dos executados ao cálculo apresentado pelo autor, o quantum devido, tornou-se incontroverso.

Nos termos da fundamentação, caberá ao FNDE devolver o montante da arrecadação a título de salário-educação que lhe foi destinado, no percentual de 99% (noventa e nove por cento) e, à União, o restante de 1% (um por cento), nos termos dos arts. 15, § 1º, da Lei n. 9.424/96, e 2º e 3º da Lei n. 11.457/07, observados os valores apontados na inicial e não impugnados pelos executados.

Os honorários sucumbenciais deverão ser requisitados na proporção de metade para cada um dos executados.

Não tendo havido impugnação quanto ao valor excutido, deixo de condenar as executadas ao pagamento de honorários advocatícios nesta fase de cumprimento de sentença.

Preclusa esta decisão, expeça-se ofício precatório, na forma pleiteada na inicial (Id 25424848 - Pág. 3), e de acordo com o contrato de honorários acostado no Id 25424849 - Pág. 1), observada a proporção dos honorários de sucumbência (autor: R$ 407.342,80; honorários contratuais: 101.835,70; honorários sucumbenciais: R$ 50.917,85, sendo R$ 25.458,93 para cada executada/FNDE e União), com atualização até novembro de 2019.

Publique-se. Intimem-se.

O FNDE defende que a arrecadação e a gestão dos créditos é na razão de 100% da União, pois realizados pela Receita Federal do Brasil. Aponta que os precedentes jurisprudenciais citados “restam superados em razão do novo posicionamento do STJ quanto a matéria no qual se consolida a ilegitimidade do FNDE:  RESP Nº 1.814.869 - SC (2019/0140011-1), RESP Nº 1.743.901 - SP (2018/0127144-2), RESP Nº 1.802.344 - RS (2019/0074648-9)”, julgados conforme entendimento firmado no EREsp n.º 1.619.954. Sustenta que o título executivo judicial é silente quanto à responsabilidade pelo pagamento do precatório da restituição. Aponta que com a edição da Lei nº 11.457/2007, a arrecadação do salário-educação foi centralizada na Receita Federal do Brasil – RFB. Aponta, também, o caput do art. 33 da Lei 8.212/91. Ao final, novamente destaca que “a expedição do Precatório deve ser em 100% em desfavor da União, no tocante a restituição do indébito tributário, nos termos do artigo 89 da Lei 8.212/91, regulamentado atualmente pela Instrução Normativa RFB nº 1717/2017, pois ela é quem detém a obrigação de ressarcir conforme normatização interna da própria Receita Federal do Brasil”.

Sustenta a União Federal, em síntese, que apesar de a Receita Federal ser a responsável pela arrecadação do tributo em questão (salário-educação), a União não é beneficiária da maior parte dos frutos dessa arrecadação. Que apenas o percentual de 1% (um) por cento é repassado à União, em atenção ao quanto disposto nas Leis n.º Lei 9.766/98 e n.º 11.457/200, cabendo ao FNDE responder pelos 99% (noventa e nove) por cento restante.

A parte exequente, ora agravada, defende a responsabilidade exclusiva da União na devolução do indébito. Aponta que “a própria UNIÃO –FAZENDA NACIONALtem concordado com essa solução dada ao impasse, como demonstram as manifestações que fazem em casos exatamente idênticos aos dos autos”.

É o relatório.

 

 

 

 

 

 

 

 


AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019403-44.2020.4.03.0000

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OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

 

V O T O

 

 

 

Destaco, inicialmente, que a r. decisão agravada, na parte em que condenou a ora agravante em honorários advocatícios foi reconsiderada, tendo prejudicado, nesta parte, o agravo de instrumento.

No mais, com o advento da Lei n.º 11.457/2007, as atividades referentes a tributação, fiscalização e arrecadação das contribuições para o FNDE foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil:

Art. 2.º  Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Art. 3.º As atribuições de que trata o art. 2.º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.

(...)

§ 6.º Equiparam-se a contribuições de terceiros, para fins desta Lei, as destinadas ao Fundo Aeroviário - FA, à Diretoria de Portos e Costas do Comando da Marinha - DPC e ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA e a do salário-educação.

Art. 16.  A partir do 1.º (primeiro) dia do 2.º (segundo) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o débito original e seus acréscimos legais, além de outras multas previstas em lei, relativos às contribuições de que tratam os arts. 2.º e 3.º desta Lei, constituem dívida ativa da União.

§ 1.º  A partir do 1.º (primeiro) dia do 13º (décimo terceiro) mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o disposto no caput deste artigo se estende à dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE decorrente das contribuições a que se referem os  arts. 2.º e 3.º desta Lei.

Por sua vez, o art. 89, da Lei n.º 8.212/1991 prescreve o seguinte:

Art. 89.  As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.                (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

No ponto, a IN/RFB n.º 1.717/2017, em seu artigo 5º, disciplinou que “compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio”.

Com a Lei n.º 11.457/2007, obedecidos os prazos prescritos no artigo 16, o débito original e seus acréscimos legais - bem como a dívida ativa do FNDE relativos ao salário educação - passaram a constituir dívida ativa da União e também à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN a representação judicial da União foi transferida nas ações em que se questiona a exigibilidade de tal contribuição.

Vê-se, portanto, que a despeito da destinação do salário-educação, os recolhimentos indevidamente realizados serão devolvidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da legislação acima transcrita.

 A questão foi sintetizada pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.462.327, relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, publicado em 20/10/2016, cuja decisão transcrevo:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.462.327 - RS (2014/0149641-0)

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O

RECORRIDO : ABASTECEDORA DE COMBUSTÍVEIS EDITH GUIOMAR LTDA

ADVOGADOS : FRANK GIULIANI KRAS BORGES E OUTRO(S) - RS048084

MARK GIULIANI KRÁS BORGES - RS050889

CARLOS DUARTE JÚNIOR - RS052776

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. ENTIDADES INTEGRANTES DO 'SISTEMA S'.

Inexiste qualquer vínculo jurídico entre as entidades integrantes do 'Sistema S' e o contribuinte. Aquelas possuem, no máximo, interesse jurídico reflexo, o que apenas autoriza a intervenção como assistentes simples, visto que a situação discutida nestes autos materializa hipótese em que se admite ingresso de terceiro no feito afirmando-se titular de relação jurídica conexa àquela que está em discussão.

Contudo, referidas entidades não se constituem partes, não são litisconsortes e, muito menos, litisconsortes necessários. Descabido o reconhecimento do litisconsórcio passivo necessário nas ações em se discute a base de cálculo das contribuições previdenciárias e de seus adicionais, posto que acarrete extrema dificuldade para o processamento destas ações, tornando obrigatória a realização de mais de uma dezena de intimações para cada ato que envolva o direito dos ocupantes dos dois pólos processuais.

No presente recurso especial, o recorrente alega violação dos arts. 47 do CPC e 8º da Lei n. 8.029/90.

Sustenta, em síntese, que as entidades destinatárias das contribuições previdenciárias repassadas a terceiros (INCRA, SESI, SESC, SENAI, SENAC E SEBRAE) deveriam compor o polo passivo da presente demanda judicial, mediante a formação de litisconsórcio passivo necessário, sob pena de suposta violação ao art. 47 do CPC/73.

Apresentadas contrarrazões pela manutenção do acórdão recorrido.

É o relatório. Decido.

Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos, as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça.

Primeiramente, percebe-se que após a promulgação da Lei n. 11.457/2007, a qual deu origem a intitulada "Super Receita", a Fazenda Nacional centralizou a legitimidade passiva para contender acerca de contribuições previdenciárias repassadas a terceiros, mesmo que a União não seja a única afetada caso seja reconhecida a inexigibilidade das referidas contribuições.

De fato, no que concerne à formação de litisconsórcio passivo necessário entre a União e as destinatárias finais das contribuições previdenciárias (INCRA, SESI, SESC, SENAI, SENAC E SEBRAE), esta Corte Superior possui jurisprudência dominante no sentido de que as entidades integrantes do denominado "Sistema S" não possuem legitimidade para, ao lado da Fazenda Nacional, compor o polo passivo de ações judiciais como a do caso sub judice, senão, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. LEI 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA FAZENDA NACIONAL. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO. ACÓRDÃO DE CUNHO CONSTITUCIONAL.

1. Não há a alegada violação do art. 458 e 535 do CPC/73, uma vez que, fundamentadamente, o Tribunal de origem abordou as questões recursais, quais sejam, a legitimidade passiva do SEBRAE, da APEX-Brasil e da ABDI, bem como a inexigibilidade da contribuição às referidas entidades.

2. Na verdade, no presente caso, a questão não foi decidida conforme objetivava o recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. Contudo, entendimento contrário ao interesse da parte não se confunde com ausência de fundamentação, menos ainda com omissão.

3. Com o advento da Lei 11.457/2007, as atividades referentes à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS (art. 2º), bem como as contribuições destinadas a terceiros e fundos, tais como SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, a teor de expressa previsão contida no art. 3º, foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário.

4. Quanto à exigibilidade das contribuições a terceiros, observa-se que o tema foi dirimido no âmbito estritamente constitucional, de modo a afastar a competência desta Corte Superior de Justiça para o deslinde do desiderato contido no recurso especial, pois a discussão sobre preceitos da Carta Maior cabe à Suprema Corte, ex vi do art. 102 da Constituição Federal.

5. O cunho eminentemente constitucional emprestado à demanda ressalta das próprias razões do especial, visto que os fundamentos do recurso aduzem tese de que, com o advento da Emenda Constitucional 33/2001, as leis, que anteriormente a este marco legitimavam a cobrança das contribuições, foram revogadas, enquanto as posteriormente editadas estariam eivadas de inconstitucionalidade. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp n. 1.583.458/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 15/04/2016)

PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO REFERENTE À CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. UNIÃO. LEGITIMIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.

1. O Poder Judiciário não está obrigado a emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes, bastando fazer uso de fundamentação adequada e suficiente para o julgamento da causa, o que, no acórdão recorrido, restou atendido pelo Tribunal de origem. Ausente a violação do art. 535 do CPC.

2. Para casos anteriores à Lei 11.457/2007, tanto o INCRA como o INSS devem figurar no pólo passivo da ação em que se pleiteia a inexigibilidade da contribuição adicional ao INCRA: a autarquia agrária, por ser a destinatária da exação, e a autarquia previdenciária, por ser a responsável pelo lançamento, arrecadação e fiscalização da dita contribuição anteriormente à referida lei. Precedentes citados.

3. Com o advento da Lei nº 11.457/2007, as atribuições referentes à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento da contribuição ao INCRA passaram a ser da Receita Federal do Brasil. Outrossim, como o débito original e seus acréscimos legais, relativos à contribuição social em questão, passaram a constituir, nos termos do art. 16 da Lei 11.457/2007, dívida ativa da União, também foi transferida à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN a representação judicial da União nas ações em que se questiona a exigibilidade de tal contribuição. Destarte, impõe-se o reconhecimento da legitimidade passiva da União em demandas que também têm por objeto a restituição do indébito tributário.

4. Recurso especial do INCRA parcialmente conhecido e, nessa parte, provido parcialmente para anular os atos posteriores à citação a fim de que a União seja citada como litisconsorte passivo necessário, ficando prejudicadas as demais questões e o recurso especial das autoras. (REsp n. 1.265.333/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 26/02/2013)(grifos não constam do original) Ademais, todos os precedentes do Superior Tribunal de Justiça veiculados nas razões do recurso especial em apreço, os quais afirmam ser obrigatória a formação de litisconsórcio passivo necessário entre a União (Fazenda Nacional) e as mencionadas destinatárias finais das contribuições previdenciárias, são anteriores ao advento da Lei n. 11.457/2007, ou seja, não podem ser aplicados ao presente caso por estarem baseados em contexto normativo distinto.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RI/STJ, nego provimento ao recurso especial.

No mesmo sentido encontra-se o REsp 1.839.490/PE, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 12/11/2019, publicado no DJe 19/12/2019:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI 11.457/2007. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO ERESP 1.619.954/SC.

1. Em recente análise da matéria, nos EREsp 1.619.954/SC, a Primeira Seção do STJ firmou a seguinte compreensão: "(...) não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica" (Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 16.4.2019).

2. Na ocasião, a Min. Assusete Magalhães proferiu voto-vista esclarecendo que esse entendimento é também aplicável às contribuições ao salário-educação: "(...) Conquanto os acórdãos embargados citem dois precedentes de minha relatoria, de 2015, que admitem a legitimidade passiva do FNDE, ao lado da União, em ação de repetição de contribuição para o salário-educação, reexaminando detidamente o assunto, à luz da Lei 11.457, de 16/03/2007, e de toda a legislação que rege a matéria, especialmente as Instruções Normativas RFB 900/2008 e 1.300/2012, já revogadas, e a vigente Instrução Normativa RFB 1.717/2017 - que dispõem no sentido de que 'compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio -, reconsidero minha posição, aliás, hoje já superada pela mais recente jurisprudência da própria Segunda Turma, sobre a matéria".

3. O acórdão recorrido está em consonância com o atual entendimento do STJ de que a Abdi, a Apex-Brasil, o Incra, o FNDE, o Sebrae, o Sesi, o Senai, o Senac e o Sesc deixaram de ter legitimidade passiva ad causam para ações que visem  à  cobrança  de contribuições tributárias ou à sua restituição, após a entrada em vigor da Lei11.457/2007.

4.  Recurso Especial não provido.

A partir do julgado do EREsp 1.619.954, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 16/04/2019 RIP vol. 116 p. 269, a Primeira Seção do e. Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que “não  se  verifica a legitimidade dos serviços sociais  autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em  que  são  partes  o  contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas
quais  se  discutem  a  relação jurídico-tributária e a repetição de indébito,   porquanto   aqueles  (os  serviços  sociais)  são  meros destinatários de subvenção econômica”.

Na ocasião, a e. Min. Assusete Magalhães proferiu voto-vista esclarecendo que esse posicionamento é também aplicável às contribuições ao salário-educação:


(...) Conquanto os acórdãos embargados citem dois precedentes de minha relatoria, de 2015, que admitem a legitimidade passiva do FNDE, ao lado da União, em ação de repetição de contribuição para o salário-educação, reexaminando detidamente o assunto, à luz da Lei 11.457, de 16/03/2007, e de toda a legislação que rege a matéria, especialmente as Instruções Normativas RFB 900/2008 e 1.300/2012, já revogadas, e a vigente Instrução Normativa RFB 1.717/2017 que dispõem no sentido de que "compete à RFB efetuar a restituição dos valores recolhidos para outras entidades ou fundos, exceto nos casos de arrecadação direta, realizada mediante convênio, reconsidero minha posição, aliás, hoje já superada pela mais recente jurisprudência da própria Segunda Turma, sobre a matéria (...).

No mesmo sentido, a ilegitimidade passiva do FNDE em ações de repetição de indébito da contribuição para o salário-educação restou recentemente reconhecida pela e. Sexta Turma desta c. Corte Regional, conforme se verifica do seguinte julgado realizado nos moldes do artigo 942 do Código de Processo Civil:

AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SALÁRIO EDUCAÇÃO.

Não se verifica a legitimidade para o FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE constar do polo passivo na ação de repetição de indébito, pois, a partir da entrada em vigor da Lei 11.457/2007, a legitimidade passiva nas ações de restituição/compensação de contribuições destinadas a outras instituições e fundos é exclusiva da União Federal.

Agravo interno provido.

(APELAÇÃO CÍVEL n.º 0001396-17.2015.4.03.6127, Relator para acórdão Desembargador Federal Souza Ribeiro, DJe 10/6/2020)

Sob a ótica do cumprimento de sentença, verifica-se que nos autos principais (AC de registro n.º 0001207-72.2010.4.03.6108, que tramitou perante a 2.ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Bauru-SP), a sentença proferida excluiu o INSS e o FNDE do polo passivo, declarou a inexistência de obrigação jurídico tributária a vincular os produtores rurais pessoas físicas, empregadores, associados a autora, desde que não estejam inscritos no CNPJ, a recolher a Contribuição ao salário educação de que trata a Lei n.º 9.424/96 (art. 212, 5º da CF), e condenou a União à restituição dos valores recolhidos indevidamente ao longo dos últimos cinco anos, de acordo com a fundamentação, devidamente atualizados monetariamente a partir do recolhimento indevido até a data de seu efetivo ressarcimento, pelos mesmos índices aplicados pela Fazenda Pública, com relação aos seus créditos.

Posteriormente, esta e. Terceira Turma negou provimento ao agravo interno, mantendo a decisão monocrática que deu provimento à apelação da autora para manter o FNDE no polo passivo e afastar a exigibilidade da contribuição social do salário educação de seus associados, arrolados na lista de associados da autora da exordial, ainda que inscritos no CNPJ, negado provimento à apelação da União e dado parcial provimento à remessa oficial para elucidar que os valores a serem restituídos serão corrigidos somente pela taxa Selic.

Quanto à legitimidade do FNDE, assim restou consignado na referida decisão monocrática:

Para efeitos de restituição das exações recolhidas indevidamente, necessário esclarecer, que a União Federal não é a destinatária dos recursos, mas uma unidade transferidora, nos termos do art. 16, § único e art. 17, caput da Lei nº. 11.494/2007:

"Art. 16. Os recursos dos Fundos serão disponibilizados pelas unidades transferidoras ao Banco do Brasil S.A. ou Caixa Econômica Federal, que realizará a distribuição dos valores devidos aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Parágrafo único. São unidades transferidoras a União, os Estados e o Distrito Federal em relação às respectivas parcelas do Fundo cuja arrecadação e disponibilização para distribuição sejam de sua responsabilidade.

Art. 17. Os recursos dos Fundos, provenientes da União, dos Estados e do Distrito Federal, serão repassados automaticamente para contas únicas e específicas dos Governos Estaduais, do Distrito Federal e dos Municípios, vinculadas ao respectivo Fundo, instituídas para esse fim e mantidas na instituição financeira de que trata o art. 16 desta Lei."

Assim, para pretender eventual compensação/repetição dos indébitos, é necessário integrar a lide com o terceiro destinatário das receitas, in casu o FNDE. Precedentes: RESP 644.833, Rel. Min. João Otávio de Noronha; AEARESP 211.790, Rel. Min. Herman Benjamin; RESP 413.592, Rel. Min. Garcia Vieira).

A decisão transitada em julgada condenou a União e o FNDE (reconhecida a sua legitimidade passiva no recurso de apelação) à restituição dos valores recolhidos indevidamente, a título de Contribuição ao salário-educação de que trata a Lei 9.424/96, ao longo dos últimos cinco anos, sem ter estabelecido qualquer proporção na responsabilidade pelo indébito.

A responsabilidade na condenação foi solidária, portanto.

Este foi o entendimento adotado no REsp n.º 1.852.854, de Relatoria do e. Ministro Herman Benjamin que, por decisão monocrática, publicada em 2/4/2020, assim definiu a questão, em caso idêntico ao dos autos:

Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado:


AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Não delimitada pela decisão transitada em julgado a responsabilidade dos litisconsortes, não cabe a discussão em sede de cumprimento de sentença.

Considerada-se configurada responsabilidade solidária.
Opostos Embargos de Declaração, estes foram rejeitados.
Em suas razões, o recorrente alega, primeiramente, violação do art. 1022 do CPC/2015, ao argumento de que a Corte regional não se manifestou sobre pontos importantes para o deslinde da controvérsia.
Quanto ao mérito, aponta ofensa aos arts. 502, 503 e 505 do CPC/2015; 265 do CC; 15 da Lei 9.424/1996 e 1º da Lei 9.766/1998.
Sustenta, em suma: a) "nada dispondo o título executivo quanto ao percentual de restituição e sequer fixando a responsabilidade de cada ente público, a solidariedade não se presume, como bem prescreve o art. 265 do Código Civil"; b): "se a sentença exequenda não definiu o quantum da responsabilidade atribuída a cada um dos litisconsortes passivos (FNDE e União), deveria o acórdão recorrido ter-se limitado à distribuição pro rata da responsabilidade pela devolução do indébito, e não atribuir, ao FNDE, o encargo pela restituição de 100% do montante recolhido a título de salário-educação"; c) "Sucessivamente, caso não seja observado o rateio pro rata diante do silêncio do título executivo, o percentual de restituição do FNDE, quando muito, restaria limitado a 99%. De fato, nos termos do art. 15, § 1º, da Lei 9.424/96, com redação dada pela Lei 10.832/03, e o art. 1º da Lei 9.766/98, há o abatimento do percentual de 1% retido pelo Receita Federal do Brasil a título de remuneração pelo serviço de arrecadação da contribuição social" (fls. 67-69, e-STJ).
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Decido.
Os autos foram recebidos neste Gabinete em 30 de dezembro de 2019.
Inicialmente, afasto a apontada violação do art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que não se constata omissão, obscuridade ou contradição nos acórdãos recorridos capazes de torná-los nulos, especialmente porque o Tribunal de origem apreciou a demanda de forma clara e precisa, estando bem delineados os motivos e fundamentos que embasam o decisum.
Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram.
Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução.
Ademais, não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
De outro lado, no que diz respeito aos arts. 502, 503 e 505 do CPC/2015; 265 do CC; 15 da Lei 9.424/1996 e 1º da Lei 9.766/1998, verifica-se que, a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não houve juízo de valor por parte da Corte de origem, o que acarreta o não conhecimento do Recurso Especial pela falta de cumprimento ao requisito do prequestionamento. Incide ao caso a Súmula 211/STJ.
Quanto à responsabilidade pela restituição de valores indevidamente arrecadados, o Tribunal a quo assim se pronunciou:
Não há delimitação quanto à responsabilidade da União e do FNDE, tampouco determinação de rateio entre estas. Não expresso no título, entende-se haver responsabilidade solidária entre esses.
Efetuado o pagamento por um dos devedores, poderá exigir do outro a respectiva parcela de responsabilidade. A discussão, contudo, é estranha à relação processual instaurada.
Nesse sentido:
(...)
''AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. PERIGO DA DEMORA. INEXISTÊNCIA. Condenados os litisconsortes passivos à repetição do indébito, sem ter a sentença estabelecido proporção na responsabilidade, não cabe em cumprimento de sentença impor limitações. (TRF4, AG 5007085-70.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 08/08/2018)' Confira-se os fundamentos do Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti nesse último julgado:
'A sentença executada na origem reconheceu o indébito de salário-educação pelos produtores-empregadores rurais pessoa física associados da associação autora. Ainda que a ação coletiva tenha sido ajuizada contra o FNDE e União, a sentença executada não fez distinções acerca da proporção da responsabilidade de cada qual (cf. evento 1, cert7, do processo originário, que apenas nos honorários advocatícios estabeleceu responsabilidade pro rata entre os réus).
Por essa razão, FNDE e União devem ser considerados devedores solidários, não sendo opostas aos credores questões que regulam a distribuição da receita obtida com o tributo.
Portanto, não foram apresentados motivos suficientes à reforma da decisão agravada, que acertadamente remete FNDE e União à composição administrativa para ajustar repasses, o que ademais está de acordo com o disposto no art. 37 da Lei nº 13.140, de 2015 (É facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito).' Eventual ajuste entre a responsabilidade da União e do FNDE deve ser resolvido entre esses na esfera administrativa (fls. 29-30, e-STJ) (Grifei).
Assim, qualquer conclusão em sentido contrário do que ficou expressamente consignado no acórdão recorrido, acatando as razões do recorrente, demanda reexame do suporte fático-probatório dos autos.
Aplicação da Súmula 7/STJ.
Diante do exposto, conheço em parte do Recurso Especial, somente quanto à preliminar de violação do art. 1.022 do CPC, para, nessa parte, negar-lhe provimento.
Publique-se. Intimem-se.

No particular, a parte exequente, apesar de ter inicialmente apontado em seu pleito de cumprimento de sentença competir ao FNDE devolver o percentual de 99% do indébito e à União, 1%, deixou consignado que a questão da restituição do indébito fosse decidida da forma que o MM Juízo melhor entendesse ("salvo melhor juízo deste DD Magistrado"), tendo, aqui, em contraminuta, expressamente requerido seja a União Federal a responsável pela restituição de 100% do indébito.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.

 

 

 

 

 

 

 

 



E M E N T A

 

 

PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. SALÁRIO EDUCAÇÃO. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA ENTRE UNIÃO E FNDE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DA UNIÃO FEDERAL. LEI N.º 11,457 DE 2007. AGRAVO PROVIDO

1.                  Com o advento da Lei n.º 11.457/2007, as atividades referentes a tributação, fiscalização e arrecadação das contribuições para o FNDE foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil.

2.                 A despeito da destinação do salário-educação, os recolhimentos indevidamente realizados serão devolvidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

3.                 A partir do julgado do EREsp 1.619.954, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, DJe 16/04/2019 RIP vol. 116 p. 269, a Primeira Seção do e. Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que “não  se  verifica a legitimidade dos serviços sociais  autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em  que  são  partes  o  contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais  se  discutem  a  relação jurídico-tributária e a repetição de indébito,   porquanto   aqueles  (os  serviços  sociais)  são  meros destinatários de subvenção econômica”.

4.                 A decisão transitada em julgada condenou a União e o FNDE (reconhecida a sua legitimidade passiva no recurso de apelação) à restituição dos valores recolhidos indevidamente, a título de Contribuição ao Salário Educação de que trata a Lei 9.424/96, ao longo dos últimos cinco anos, sem ter estabelecido qualquer proporção na responsabilidade pelo indébito.

5.                 A responsabilidade na condenação foi solidária.

6.                 A parte exequente expressamente requer, em contraminuta, seja a União Federal a responsável pela restituição de 100% do indébito.

7.                 Agravo de instrumento provido.


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.