APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003240-57.2015.4.03.6141

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: JOAO CICERO CABRAL DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LUIZ CLAUDIO JARDIM FONSECA - SP215263-A
Advogado do(a) APELANTE: ALVARO PERES MESSAS - SP131069-N

APELADO: JOAO CICERO CABRAL DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LUIZ CLAUDIO JARDIM FONSECA - SP215263-A
Advogado do(a) APELADO: ALVARO PERES MESSAS - SP131069-N

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003240-57.2015.4.03.6141

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: JOAO CICERO CABRAL DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LUIZ CLAUDIO JARDIM FONSECA - SP215263-A
Advogado do(a) APELANTE: ALVARO PERES MESSAS - SP131069-N

APELADO: JOAO CICERO CABRAL DA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LUIZ CLAUDIO JARDIM FONSECA - SP215263-A
Advogado do(a) APELADO: ALVARO PERES MESSAS - SP131069-N

 

 

 

R E L A T Ó R I O

 

 

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelações interpostas contra a sentença (ID.: 89832115, págs. 105/118) que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, nos seguintes termos:

"(…)

Em apertada síntese, pretende a parte autora o reconhecimento do caráter especial das atividades exercidas nos períodos de 01/04/1977 a 22/07/1980, de 01/10/1980 a 26/12/1980, de 02/02/1981 a 07/05/1982, de 01/07/1982 a 01/09/1982, de 01/11/1983 a 16/04/1984, de 24/05/1988 a 14/08/1989, de 11/09/1989 a 24/12/1994, de 20/05/1995 a 09/11/1995, de 05/02/1996 a 05/10/1996 e de 01/08/1996 a 15/12/2005, bem como a conversão de comum em especial dos períodos de 02/02/1974 a 17/03/1975, de 07/04/1975 a 05/05/1975, de 01/06/1975 a 11/11/1975, de 02/01/1976 a 18/02/1976, de 11/02/1976 a 10/10/1976, de 11/10/1976 a 18/12/1976, de 03/01/1977 a 20/02/1977, de 17/04/1984 a 16/01/1988, de 01/02/1988 a 28/03/1988, e de 05/01/1995 a 28/04/1995, com seu cômputo para fins de concessão de benefício de aposentadoria especial com seu cômputo para fins de concessão de benefício de aposentadoria especial.

Com a inicial vieram documentos.

Ajuizada a demanda perante a Justiça Estadual de São Vicente, às fls. 112 foram concedidos os benefícios da justiça gratuita.

Determinada a comprovação de prévio requerimento administrativo, o autor se manifestou às fls. 113/120.

Citado, o INSS apresentou a contestação de fls. 128/135.

Réplica às fls. 140/160.

Determinado às partes que especificassem provas, o autor requereu a realização de perícia técnica, apresentando quesitos.

Despacho saneador às fls. 186/187, com a designação de perícia.

Quesitos do INSS ás fls. 188/189 e às fls. 258/259.

O autor juntou documentos às fls. 235/253.

Designada perícia médica, o perito nomeado se manifestou às fls. 261/262, em razão do que não foi realizada tal perícia.

Designado novo perito para perícia técnica, este declinou da nomeação - fls. 289.

Redistribuídos os autos a esta ia Vara Federal de São Vicente, em razão de sua instalação, foi determinada a remessa dos autos à conclusão para sentença, por estar o feito devidamente instruído.

Assim, vieram os autos à conclusão para sentença.

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, verifico que não há preliminares a serem analisadas. Os pressupostos processuais encontram-se preenchidos, e presentes as condições da ação.

No que se refere à alegação de falta de interesse de agir, oportuno mencionar que meu entendimento pessoal é no sentido da imprescindibilidade de prévio requerimento administrativo. Entretanto, considerando que o presente feito tramita desde dezembro de 2006, bem como diante dos princípios da duração razoável do processo, da proporcionalidade e da razoabilidade, tenho como mais adequado o afastamento de tal preliminar.

Passo a análise do mérito.

(…)

No caso em tela, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

1. de 11/09/1989 a 24/12/1994 - vigilante armado - fls. 41

2. de 20/05/1995 a 09/11/1995 - vigilante armado - fls. 44

3. de 05/02/1996 a 05/10/1996 - vigilante armado - fls. 45

4. de 01/08/1996 a 05/03/1997 - vigilante armado - fls. 46/50

Não comprovou, porém, o exercício de atividade nos demais períodos prendidos - de 01/04/1977 a 22/07/1980, de 01/10/1980 a 26/12/1980, de 02/02/1981 a 07/05/1982, de 01/07/1982 a 01/09/1982, de 01/11/1983 a 16/04/1984, de 24/05/1988 a 14/08/1989, eis que a atividade de padeiro e ajudante de padeiro não era considerada especial, por si só, e os formulários e documentos anexados aos autos não são suficientes para comprovar sua efetiva exposição a agentes nocivos. Neles não há menção ao grau de temperatura a que estava exposto o autor - e somente o calor acima de 280 caracterizava o período como especial. Ademais, a umidade apontada nos documentos não era excessiva, capaz de ser nociva à saúde - como exigido pelo Anexo ao Decreto 53.381/64.

Sobre o período posterior a março de 1997, importante ser mencionado que, nos termos acima esmiuçado, é necessária a efetiva demonstração da exposição a agentes nocivos - não sendo o risco de morte um agente nocivo caracterizador do período como especial, e não sendo mais possível o enquadramento pelo exercício simples da função de vigilante armado.

De fato, as atividades perigosas deixaram de ser consideradas especiais para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial.

em razão de alteração da Constituição Federal.

Dessa forma, somente tem direito o autor ao reconhecimento do caráter especial dos períodos de 11/09/1989 a 24/12/1994, de 20/05/1995 a 09/11/1995, de 05/02/1996 a 05/10/1996 e de 01/08/1996 a 05/03/1997 - os quais, somados, resultam no total de 07 anos e 10 dias de tempo especial.

Indo adiante, analiso seu pedido de conversão de seus períodos comuns em especiais.

(...)

Feitos essas considerações, verifico que o período que a parte autora pretende converter de comum para especial é anterior a 1995.

Perfeitamente possível, por conseguinte, a conversão pleiteada, pelo fator de conversão 0,71 - a qual, entretanto, somada ao período reconhecido como especial em sede administrativa, resulta no total de menos de 25 anos - insuficiente para o reconhecimento do direito do autor ao benefício pretendido.

Com efeito, a aposentadoria especial é concedida, nos termos dos artigos 57 e ss. da Lei n.° 8213/91, àqueles trabalhadores que tiverem exercido atividades especiais durante o tempo total de 15, 20 ou 25 anos - o qual varia de acordo com o tipo de atividade e o agente nocivo a que exposto o trabalhador.

No caso do autor, para a concessão de aposentadoria especial é necessária a exposicão do trabalhador durante 25 anos - o que não conta o autor.

Assim, não há como se reconhecer seu direito ao benefício pretendido.

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida por João Cícero Cabral da Silva para:

1. Reconhecer o caráter especial dos períodos de 11/09/1989 a 24/12/1994, de 20/05/1995 a 09/11/1995, de 05/02/1996 a 05/10/1996 e de 01/08/1996 a 05/03/1997;

2. Determinar ao INSS que averbe tais períodos;

3. Converter seus períodos de atividade comum - de 02/02/1974 a 17/03/1975, de 07/04/1975 a 05/05/1975, de 01/06/1975 a 11/11/1975, de 02/01/1976 a 18/02/1976, de 11/02/1976 a 10/10/1976, de 11/10/1976 a 18/12/1976, de 03/01/1977 a 20/02/1977, de 17/04/1984 a 16/01/1988, de 01/02/1988 a 28/03/1988, e de 05/01/1995 a 28/04/1995 - em especial, pelo fator de conversão de 0,71;

4. Determinar ao INSS que averbe tais períodos convertidos como especiais.

Em razão da sucumbência parcial, será recíproca e proporcionalmente distribuída a verba honorária, na forma do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil, que arbitro em 10% do valor da condenação. Custas ex lege.

P. R. 1.

São Vicente, 15 de setembro de 2015.

(...)."

Em suas razões de apelação (ID.: 89832116 - Pág. 60/71), sustenta o INSS:

- que, não se considerava como especial a atividade no período anterior a 04/09/1960, por ausência de previsão legal até a Lei 3.807/60, e embora o tempo especial se caracterizasse por categoria profissional, necessário que o grupo profissional do segurado estivesse previsto nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, ou haveria a alternativa de se comprovar, através de laudo técnico contemporâneo, que a atividade desenvolvida seria especial em virtude da habitual e permanente exposição do seu executor a agentes agressivos físicos, químicos ou biológicos;

- que a atividade de vigilante e/ou vigia não estão relacionada nos anexos dos decretos que regem a matéria, sendo imprescindível a apresentação de formulários para todo o período pretendido, a fim de demonstrar a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde, ônus este do qual o autor não se desincumbiu;

- que as empresas de serviço de segurança onde o autor trabalhou não prestaram as devidas informações sobre as atividades efetivamente desenvolvidas por ele e, além da falta de habilitação legal, não houve prova do efetivo exercício da profissão de vigilante diante da falta de documento exigido por lei (art. 58, § 1°, da Lei n°8.213/91);

- que não há nenhum documento contemporâneo alusivo a tais contratos de trabalho que faça presumir ou que sirva de prova de que a atividade era insalubre e expunha, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos;

- que não existe prova de que o autor portava arma de fogo durante sua jornada de trabalho, fato que, se não comprovado, retira toda e qualquer alegação de periculosidade da atividade.

Requer seja dado provimento ao recurso, indeferindo todos os pedidos da parte apelada.

O autor interpôs recurso de apelação (ID.: 89832115, págs. 138/115 e 89832116, págs. 1/7), aduzindo, em síntese:

- preliminarmente, que o feito não comportava o julgamento antecipado da lide, eis que era necessária a realização de perícia técnica judicial, para comprovar os agentes agressivos e nocivos à saúde que o Apelante estava exposto, violando os preceitos constitucionais da ampla defesa e contraditório, fato pelo qual a sentença proferida deve ser anulada, determinando o retorno do processo à vara de origem para a realização da perícia técnica judicial;

- que protestou e requereu a perícia no pedido inicial, na réplica e na petição de provas a serem produzidas, sendo deferida pelo Juízo Estadual da 5 Vara Cível da Comarca de São Vicente/SP, conforme às fls.186/187, tendo o próprio INSS fornecido os seus quesitos técnicos às fls.188/189, no entanto, em virtude do Provimento n.° 423 de 19/08/2014 deste Egrégio TRF, foi criada a 1ª Vara da Justiça Federal de São Vicente, ao qual o presente foi encaminhado (fls. 290/291), sendo que, ao invés de ser realizada a perícia técnica, o juízo entendeu que o feito encontrava-se suficientemente instruído (fl. 296);

- que, ao dirigir-se à Comarca de São Vicente, para fazer carga do processo para entrar com os respectivos Embargos de Declaração e/ou Agravo de Instrumento contra o despacho de fl. 296, datado de 13/08/2015 e publicado no DJE de 14/09/2015 (fl. 297), visto que o feito ainda não comportava julgamento, em virtude de ser necessária a realização da perícia técnica, não pode realizar carga, eis que os autos se encontravam conclusos com o juiz para sentença, proferida em 14/09/2015 (fls. 298/305), julgando improcedente o pedido de aposentadoria especial, não reconhecendo como tempo especial os períodos pelos quais a parte Autora requereu e protestou pela realização da perícia técnica;

- que os embargos de declaração foram rejeitados, vide fls. 318/319, e a não realização de perícia técnica acarreta evidente cerceamento de defesa, ensejando a anulação da sentença para normal e regular prosseguimento do feito;

- que mesmo que por ventura não existam as mesmas condições ambientais da época trabalhada, ainda assim, é possível a realização de perícia técnica por analogia ou similaridade em locais que possuam as referidas condições ambientais, sendo que o referido tema é pacífico neste Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região;

- que, não estando à disposição da parte Autora os formulários, laudos, ou PPP, ou, se fornecidos tais documentos, omitindo os verdadeiros agentes nocivos à que estava exposto, ou mesmo se dificultada sua obtenção, quer por desídia da empresa, quer por força maior, permite-se em última análise, no âmbito judicial, a demonstração da atividade exercida sob condições nocivas mediante prova idônea, qual seja, perícia técnica, à qual pode ser determinada de ofício (art. 130 do CPC) ou a requerimento da parte, a fim de não caracterizar cerceamento de defesa àquele que efetivamente não disponha de outros meios à constituição do direito pleiteado;

Requer seja dado provimento ao recurso de apelação para anular a sentença proferida, determinando o retorno dos autos à vara de origem, para o seu regular e normal processamento/prosseguimento, com a devida designação de perícia técnica nos locais de trabalho ou em locais ou ambientes similares, para comprovar os agentes agressivos e nocivos à sua saúde, sob pena de cerceamento do direito de defesa e contraditório;

- alternativamente, em caso da não anulação da sentença para a realização da perícia técnica, requer seja levada em consideração a prova emprestada, juntada aos autos às fls. 239/253, consistente em Laudo Técnico Pericial Judicial, produzido na ação previdenciária n.° 0004840-90.2008.8.26.0093, em curso Perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Guarujá/SP, movida contra o próprio INSS, ou seja, o Laudo Pericial constante dos autos se refere ao mesmo empregador, mesma atividade laborativa e sobre os mesmos locais de trabalho da parte Autora;

- que o Laudo Pericial Judicial juntado como prova emprestada comprova de forma satisfatória suas alegações, indicando de forma clara e objetiva os locais de trabalho, a atividade exercida, os serviços executados, bem como informa que a exposição aos agentes prejudiciais à saúde e perigosos, em decorrência da atividade exercida ocorria durante toda a jornada de trabalho, e em caráter habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente;

- que a perícia técnica judicial foi realizada "in loco", em 01/10/2012, com análise das condições de trabalho, onde foram aferidas a real existência e influência de diversos agentes nocivos existentes e inerentes, não apenas aos locais de trabalho como à própria atividade desenvolvida pela parte Autora;

- que também foi juntada outra prova emprestada (Laudo Técnico Pericial Judicial produzido na ação previdenciária n.° 00061 85- 64.2006.8.26.01 57 - n.° de ordem 982/06, em curso perante a Vara Cível da Comarca de Cubatão/SP, movida contra o próprio INSS) referente ao mesmo empregador - PIRES, na mesma atividade laborativa (vigilante armado) e sobre os mesmos locais de trabalho da parte Autora, também comprovando de forma clara e objetiva os locais de trabalho, a atividade exercida, os serviços executados, bem como a exposição aos riscos de morte e de integridade física, além do caráter perigoso em decorrência da atividade exercida ocorria durante toda a jornada de trabalho, e em caráter habitual e permanente;

- que prestou serviços em postos bancários e indústrias, cujo grau de risco a que esteve expostos diariamente é iminente, estando sempre em estado de alerta absoluto;

- que, quanto aos períodos trabalhados como ajudante de padeiro e padeiro, também se faz necessária a realização da perícia técnica, visto que a decisão apelada entendeu que não estariam comprovadas as condições nocivas à saúde, constando nos autos a comprovação das condições nocivas à saúde quanto aos seguintes períodos:

- de 01/04/1977 a 22/07/1980 e de 01/10/1980 a 26/12/1980, esteve exposto a umidade excessiva e calor excessivo, conforme DIRBEN 8030 de fls.34/35, enquadrando-se no código 1.1.1 e 1.1.3 do quadro anexo a que se refere o art. 2° do Decreto n° 53.831/64, bem como no código 1.1.1 do Anexo lido Decreto 83.080/79;

- de 02/02/1981 a 07/05/1982, esteve exposto a calor excessivo, conforme DIRBEN 8030 de fls.36, enquadrando-se no código 1.1.1 do quadro anexo a que se refere o artigo 2° do Decreto n° 53.831/64, bem como no código 1.1.1 do Anexo lido Decreto 83.080/79;

- de 01/07/1982 a 01/09/1982 e de 01/11/1982 a 07/08/1983, esteve exposto a frio pela entrada nas câmaras frigor(ficas, umidade e calor excessivo, conforme DIRBEN 8030 de fls.37/38, enquadrando-se no código 1.1.1, 1.1.2, e 1.1.3 do quadro anexo a que se refere o artigo 2° do Decreto n°53.831/64, bem como no código 1.1.1 e 1.1.2. do Anexo lido Decreto 83.080/79;

- de 10/08/1983 a 1 6/04/1984, esteve exposto a calor excessivo, conforme DIRBEN 8030 de fls. 39, enquadrando-se no código 1.1.1 do quadro anexo a que se refere o art. 2° do Decreto n° 53.831/64, bem como no código 1.1.1 do Anexo lI do Decreto 83.080/79;

- de 24/05/1988 a 14/08/1989, esteve exposto a umidade excessiva e calor excessivo, conforme DIRBEN 8030 de fls.40, enquadrando-se no código 1.1.1 e 1.1.3 do quadro anexo a que se refere o artigo 2° do Decreto n° 53.831/64, bem como no código 1.1.1 do Anexo lI do Decreto 83.080/79;

- que, caso não sejam reconhecidos como tempo especial, requer a conversão das atividades laborados no período anterior a Lei 9.032 de 28/04/1995 de tempo comum para tempo especial para efeitos de concessão de aposentadoria especial, com o fator de conversão de 0,71, conforme assegurado pelo art. 57 da Lei n.° 8.213/91 c/c o art.64 do Decreto n.° 611/92;

- seja a verba honorária fixada sobre as prestações vencidas até a decisão de procedência da ação, conforme entendimento do STJ - Edcl no REsp 1 .095.523/SP.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional.

É O RELATÓRIO.