APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013779-50.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

APELANTE: ERNANI BERTINO MACIEL, OLINDA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MARNANGLO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Advogados do(a) APELANTE: LEONEL SILVA BERTINO ALGEBAILE - RJ156127, MARTA BERTINO MACIEL FERNANDES - RJ134120
Advogados do(a) APELANTE: LEONEL SILVA BERTINO ALGEBAILE - RJ156127, MARTA BERTINO MACIEL FERNANDES - RJ134120
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APELADO: ERNANI BERTINO MACIEL, OLINDA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MARNANGLO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

Advogados do(a) APELADO: LEONEL SILVA BERTINO ALGEBAILE - RJ156127, MARTA BERTINO MACIEL FERNANDES - RJ134120
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OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013779-50.2011.4.03.6100

RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE

APELANTE: ERNANI BERTINO MACIEL, OLINDA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MARNANGLO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

APELADO: ERNANI BERTINO MACIEL, OLINDA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MARNANGLO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por ERNANI BERTINO MACIEL e OUTROS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face do v. Acórdão (fls. 2.762/2.776) que negou provimento à apelação de ERNANI BERTINO MACIEL e deu parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa, previstos no artigo 9°, VII, da Lei nº 8.429/92, por ERNANI BERTINO MACIEL e, em razão disto, alterar as sanções aplicadas a ele pela r. sentença para os seguintes termos: suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. Ademais, cada réu (Ernani Bertino Maciel, Olinda Empreendimentos e Participações S/A LTDA e Marnanglo Empreendimentos e Participações S/A LTDA) deverá pagar multa civil no montante de 100 (cem) vezes o valor da remuneração recebida por ERNANI BERTINO MACIEL.

Em seu recurso (fls. 2780/2.806), ERNANI BERTINO MACIEL e OUTROS alegam omissão do V. Acórdão nos seguintes pontos: impossibilidade de cassação da aposentadoria de ERNANI (regime contributivo a partir da EC nº 03/1993); inexistência de previsão legal ou constitucional para a referida cassação em sede de ação de improbidade; prescrição da ação; bis in idem (duas ações de improbidade para imputar penas distintas sobre os mesmos fatos); erro material (causa de pedir); inexistência de enriquecimento ilícito.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por sua vez (fls. 3.005/3.008), também alega omissão do V. Acórdão, haja a vista de inexistência de manifestação sobre a sanção de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, nos termos dos artigos 9º, VII, e 12, I, ambos, da Lei nº 8.429/92.

É o relatório.

Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 NCPC (art. 535 do CPC de 1973) somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II).

No caso, à evidência, o v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos.

..EMEN: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE.

1. Consignou-se no acórdão embargado que: a) a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC; b) em relação à indenização por dano moral, o Tribunal de origem assentou que "este restou configurado pelo descumprimento por parte da Re em cumprir sua obrigação no restabelecimento do serviço que é de natureza essencial ao consumidor" (fl. 115, e-STJ). Rever esse entendimento depende do reexame fático, o que é inviável em Recurso Especial, conforme disposto na Súmula 7/STJ; e c) a revisão do valor arbitrado a título de danos morais implica, como regra, revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado em Recurso Especial (Súmula 7/STJ). Excepciona-se apenas a hipótese de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso (R$ 10.000,00).

2. A Turma desproveu o apelo com base em motivação clara e suficiente, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado.

3. Os argumentos da embargante denotam mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, não se prestando os Aclaratórios a esse fim.

4. Os Embargos de Declaração, ante a ausência de omissão, obscuridade ou contradição no acórdão embargado, não constituem instrumento adequado ao prequestionamento com vistas à interposição de Recurso Extraordinário.

(EAARESP 201300565099, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:13/09/2013 ..DTPB:.)

Ademais, desconstituir os fundamentos da decisão embargada implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.

De qualquer sorte, acerca de ponto específico da irresignação do ora embargante, verifica-se do decisum embargado que a questão foi devidamente enfrentada, expondo de forma clara as razões de decidir. Vejamos o que se disse sobre a temática, objeto de prequestionamento, com amparo na jurisprudência:

"Posto isto, anote-se que, no caso dos autos, o Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública em face de ERNANI BERTINO MACIEL, por atos de improbidade administrativa, dentre eles, enriquecimento ilícito, comprovado pela propriedade do empreendimento Hotel Fazenda Ribeirão (adquirido e construído na mesma época em que era servidor ativo da Receita Federal). Reitera o autor, a incompatibilidade do referido empreendimento com os rendimentos do réu. Relata que nos termos dos Relatórios de Fiscalização nº 100/2009 e 11/1010, elaborados pela Receita Federal, em São Paulo, restou comprovado o enriquecimento ilícito de Ernani, condenado na Operação Persona como um dos autores e beneficiários do esquema de interposição fraudulenta, cujos proveitos econômicos ilícitos possibilitaram a ele a construção, instalação e gestão do Hotel Fazenda Ribeirão.

Segundo o Ministério Público Federal, os atos cometidos por ERNANI BERTINO MACIEL estão disciplinados na Lei de Improbidade, em especial, nos artigos 9º, VII, 11, caput, e 12, I e III, todos, da Lei nº 8.429/92, in verbis:

"Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente."

No caso do art. 9, da Lei nº 8.429/92, a configuração da prática de improbidade administrativa depende da presença dos seguintes requisitos genéricos: recebimento de vantagem indevida (independente de prejuízo ao erário); conduta dolosa por parte do agente ou do terceiro; e nexo causal ou etiológico entre o recebimento da vantagem e a conduta daquele que ocupa cargo ou emprego, detém mandato, exerce função ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei de improbidade administrativa.

Já no art. 11, da referida lei, o pressuposto essencial para configuração do ato de improbidade é a violação aos princípios da Administração Pública, independente do enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário. A violação aos princípios deve ser conjugada com a comprovação do dolo do agente e o nexo de causalidade entre ação/omissão e a respectiva ofensa ao princípio aplicável à Administração.

Após análise do conjunto probatório, não há nenhuma dúvida de que as denuncias feitas contra ERNANI BERTINO MACIEL são verídicas.

No que se refere à violação aos princípios da Administração Pública (art. 11, da Lei nº 8.429/92), acompanho o entendimento adotado pelo MM. Juízo a quo. Reporto-me, neste sentido, aos fundamentos expostos na r. sentença: "Este réu lesou a ordem jurídica administrativa quando se vinculou às empresas corrés para prática de atos ilícito, e, ainda, quando deixou de promover sua declaração de bens com o lançamento da empresa na qual é acusado de exercer seu gerenciamento (art. 117, inciso X da Lei 8.112/90 - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, e artigos 1º, inciso VII e 2º, da Lei 8.730/93 - apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o patrimônio privado do servidor, anualmente atualizada, com indicação das fontes de renda, no final de cada exercício financeiro e a menção a cargos de direção que o declarante exerça ou haja exercido em empresas privadas), omissão que desagua no campo do malferimento à legalidade e à moralidade, princípios exigidos a todo funcionário público, nos termos da Lei 8.112/90, causando verdadeira ruptura com a honestidade, lealdade e legalidade, exigidas constitucionalmente (art. 37, CF/88).

Ainda, o parágrafo único e o inciso "b" do artigo 3º da Lei nº 8.730/93 estabelecem que a não declaração, a falta ou atraso de remessa de sua cópia ao Tribunal de Contas da União ou a declaração dolosamente inexata implicarão, conforme o caso... em infração político-administrativa, crime funcional ou falta grave disciplinar, passível de perda do mandato, demissão do cargo, exoneração do emprego ou destituição da função, além da inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer cargo, emprego ou função pública, observada a legislação específica.

Reitero ser incontestável que o ato ilegal perpetrado pelo réu Ernani - seu envolvimento com membro de organização criminosa voltada à prática de importação fraudulenta, operadas quando o réu ainda encontrava-se em atividade -, por si só traduziu uma conduta imoral, apesar de a Constituição Federal de 1988 haver realizado distinção entre esses princípios no seu artigo 37.

Sem sombra de dúvidas impende seja respeitada a correspondência entre a conduta do funcionário público e as expectativas sociais, vez que em todos os segmentos administrativos do Estado a moralidade se impõe como um de seus alicerces. Assim, considerando que a moralidade administrativa exige a necessária correspondência entre os motivos determinantes da conduta do agente e suas finalidades concretas, não há como desconhecer que o réu Ernani ao praticar atos de ilegalidade ofendeu os princípios da Administração Pública".

Por outro lado, não compactuo com a posição adotada pelo MM. Juízo a quo, no sentido de inexistir prova específica do enriquecimento do réu em razão do cargo que ocupava.

Na apuração do ato de improbidade, previsto no art. 9º, VII, da Lei 8.429/92 (enriquecimento ilícito), cabe ao autor da ação o ônus de provar a desproporcionalidade entre a evolução patrimonial e a renda auferida pelo agente, no exercício de cargo público. Uma vez comprovada essa desproporcionalidade, caberá ao réu, por sua vez, o ônus de provar a licititude da aquisição dos bens de valor tido por desproporcional (STJ, AGARESP nº 548901, Assusete Magalhães, 2ª Turma, DJE de 23/02/2016).

Constata-se, claramente, que ERNANI BERTINO MACIEL teve aumento em seu patrimônio de forma absolutamente desproporcional a sua renda. Ademais, o mesmo não provou a origem de tais bens, de forma a desvinculá-los de suas atividades desempenhadas junto à Receita Federal e a descaracterizar a tipificação de sua conduta como ato de improbidade administrativa.

Nos termos do parecer ministerial (fls. 2678/2685), "de acordo com o relatório fornecido pela Gerência de Recursos Humanos do Ministério da Fazenda, o corréu Ernani Bertino Maciel exerceu o cargo público de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil entre 16/01/1978 e 02/04/2006 (fls. 2022 - cópia anexa - mídia - principal - arquivo 1). Nos anos de 2001 a 2003, foi identificada grande dissonância entre os valores declarados em seu Imposto de Renda e seu real patrimônio, elementos que passaram a ser apurados por sindicância interna da Receita Federal (Processo Administrativo Disciplinar - PAD, nº 16302.000018/2009-93), após denúncia anônima (fls. 2022 - cópia anexa - mídia - principal - arquivo 1).

O relatório final, apresentado pela Comissão formada para a condução do PAD, trouxe informações pormenorizadas a respeito das práticas fraudulentas envolvendo o servidor Ernani Bertino Maciel.

A sofisticação do esquema montado por Ernani Bertino Maciel não é fato de amadorismo, mas de efetivo conhecimento a respeito do funcionamento das operações da Receita Federal e da logística envolvida na arrecadação de tributos. De fato, o controle aduaneiro é, justamente, uma das atribuições do Auditor Fiscal da Receita Federal, conforme descrito no art. 6º da Lei 10.593/2002, legislação que regulamentava a carreira à época em que foram cometidas as irregularidades.

Não há como negar que Ernani, servidor público federal, valeu-se de suas funções e das informações decorrentes de seu cargo para viabilizar as práticas ímprobas, que tanto se visa combater na Administração Pública. De fato, as operações aduaneiras possuem natureza extremamente complexa, cuja burla à fiscalização, através de operações fraudulentas, exige um conhecimento específico e técnico, que foge, definitivamente, ao senso comum. Para viabilizar tais operações, de forma fraudulenta, por mais de três anos, resta claro que o réu valeu-se, tanto de seus conhecimentos técnicos, adquiridos em razão do cargo público, como das facilidades decorrentes da sua condição de auditor fiscal, que tem, entre suas atribuições, exatamente o controle aduaneiro.

Assim, o enriquecimento do corréu Ernani está diretamente relacionado à improbidade por ele praticada no exercício das atribuições e prerrogativas que lhe foram delegadas pela Administração, em razão do cargo que ocupava."

Desta forma, ficou caracterizada a prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9, VII, da Lei nº 8.429/92.

Destaco, por oportuno, que as corrés OLINDA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A LTDA e MARNANGLO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A LTDA também tiveram suas responsabilidades reconhecidas pela sentença diante da violação de princípios da Administração Pública. Em consequência do reconhecimento da responsabilidade solidária dos réus, pelos mesmos fatos, entendo que todos devem ser compelidos a pagar multa civil.

Com relação ao valor da multa, tendo em vista a gravidade dos fatos, o montante arbitrado não se encontra em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, uma vez que foi fixado em valor muito abaixo dos limites estipulados pelo artigo 12, III, da Lei nº 8.429/92.

Assim, cada réu (Ernani Bertino Maciel, Olinda Empreendimentos e Participações S/A LTDA e Marnanglo Empreendimentos e Participações S/A LTDA) deverá pagar multa civil no montante de 100 (cem) vezes o valor da remuneração recebida por ERNANI BERTINO MACIEL.

Tendo em vista que ficou caracterizada a prática de atos de improbidade administrativa, previstos no artigo 9°, VII, da Lei nº 8.429/92, por ERNANI BERTINO MACIEL, as sanções aplicadas a ele pela r. sentença também devem ser modificadas para os seguintes termos: suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Quanto às corrés OLINDA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A LTDA e MARNANGLO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A LTDA, mantenho a condenação, pelo prazo de três (03) anos, da proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de interposta pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

É preciso, portanto, ressaltar que o r. decisão embargada abordou todas as questões apontadas pelos embargantes, inexistindo nela, pois, qualquer contradição, obscuridade ou omissão.

O julgado recorrido incorreu em OMISSÃO, haja vista a ausência de manifestação sobre a sanção de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, nos termos dos artigos 9º, VII, e 12, I, ambos, da Lei nº 8.429/92.

Destaco, nesse sentido, que, tendo em vista a gravidade dos fatos e o cargo ocupado por ERNANI BERTINO MACIEL, este também deve ser condenado a pena de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao seu patrimônio (artigos 9º, VII, e 12, I, ambos, da Lei nº 8.429/92).

Sendo assim, para sanar a omissão apontada, o Voto (a partir do quarto parágrafo de fls. 2.769) passa a constar da seguinte forma:

Tendo em vista que ficou caracterizada a prática de atos de improbidade administrativa, previstos no artigo 9°, VII, da Lei nº 8.429/92, por ERNANI BERTINO MACIEL, as sanções aplicadas a ele pela r. sentença também devem ser modificadas para os seguintes termos: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Diante do exposto, nego provimento à apelação de ERNANI BERTINO MACIEL e dou parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para reconhecer a prática de atos de improbidade administrativa, previstos no artigo 9°, VII, da Lei nº 8.429/92, por ERNANI BERTINO MACIEL e, em razão disto, alterar as sanções aplicadas a ele pela r. sentença para os seguintes termos: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. Ademais, cada réu (Ernani Bertino Maciel, Olinda Empreendimentos e Participações S/A LTDA e Marnanglo Empreendimentos e Participações S/A LTDA) deverá pagar multa civil no montante de 100 (cem) vezes o valor da remuneração recebida por ERNANI BERTINO MACIEL. No mais, mantenho as demais sanções aplicadas na r. sentença, ou seja, condenação das corrés OLINDA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A LTDA e MARNANGLO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A LTDA, pelo prazo de três (03) anos, à proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de interposta pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Mantida, também, a cassação da aposentadoria do corréu ERNANI BERTINO MACIEL.

Em consequência, a Ementa passa a ter a seguinte redação (a partir do segundo parágrafo de fls. 2.776) passa a constar da seguinte forma:

- Tendo em vista que ficou caracterizada a prática de atos de improbidade administrativa, previstos nos artigos 9, VII, da Lei nº 8.429/92, pelo servidor, as sanções aplicadas a ele pela r. sentença também devem ser modificadas para os seguintes termos: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 10 (dez) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

- Apelação do réu improvida. Remessa oficial, tida por interposta, e apelação do Ministério Público Federal parcialmente providas.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos por ERNANI BERTINO MACIEL e OUTROS. Acolho os embargos de declaração do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para sanar a omissão apontada no V. Acórdão, tudo, na forma acima indicada.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013779-50.2011.4.03.6100

RELATOR: MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE

APELANTE: ERNANI BERTINO MACIEL, OLINDA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MARNANGLO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

APELADO: ERNANI BERTINO MACIEL, OLINDA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MARNANGLO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

VOTO-VISTA

Inicialmente, impende ressaltar que a presente ação visa a condenação do réu em razão do enriquecimento ilícito, comprovado pela propriedade do empreendimento HOTEL FAZENDA RIBEIRÃO adquirido e construído na mesma época em que, na condição de servidor ativo. Cuida-se aqui de responsabiliza-lo no campo da improbidade administrativa por conduta decorrente ao exercício do cargo, quando, segundo o Ministério Público Federal, integrava e comandava atividade criminosa, objeto da Operação Persona.

As investigações relacionadas com a Operação Persona (procedimentos criminais n° 2005.61.81.009285-1 e 2003.61.81.005827- 50) deram ensejo à ação criminal de n°2007.61.81.0014732 -O, perante a 4a Vara Criminal Federal de São Paulo, em que o réu Ernani e outros foram denunciados pela prática de dezesseis delitos capitulados no artigo 334, § 1°, c, do Código Penal, em continuidade delitiva, além do delito capitulado no artigo 288, caput do referido Código. A denúncia aborda, especificamente, o sistema ilícito montado pelos réus naquela ação com o objetivo de internalizar produtos do fabricante CISCO sem que a real importadora (empresa MUDE) aparecesse em tal condição.

A egrégia Relatoria desde processo, para chegar à conclusão de que teria havido enriquecimento ilícito (art. 9°, VII), assentou o seguinte:

“Também não procede a alegação de que quando da prática das condutas que lhe são imputadas, ERNANI BERTINO MARCIEL não era mais agente público. A sua aposentadoria foi concedida em 2006. Período em que foi identificada grande divergência entre a remuneração do referido apelante e sua evolução patrimonial, ou seja, de 2001 a 2004, estava no regular exercício de suas funções.

(...)

Posto isto, anote-se que, no caso dos autos, o Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública em face de ERNANI BERTINO MACIEL, por atos de improbidade administrativa, dentre eles, enriquecimento ilícito, comprovado pela propriedade do empreendimento do Hotel Fazenda Ribeirão (adquirido e construído na mesma época em que era servidor ativo da Receita Federal). Reitera o autor, a incompatibilidade do referido empreendimento com os rendimentos do réu. Relata, nos termos dos Relatórios de Fiscalização n° 100/2009 e 11/2010, elaborados pela Receita Federal, em São Paulo, restou comprovado o enriquecimento ilícito de Ernani, condenado na Operação Persona com um dos autores e beneficiários do esquema de interposição fraudulenta, cujos proveitos econômicos ilícitos possibilitaram a ele a construção, instalação e gestão do Hotel Fazenda Ribeirão.”

No mesmo sentido, o Voto-Vista de minha Relatoria asseverou que:

De início não procede a alegação de que quando da prática das condutas que lhe são imputadas, ERNANI BERTINO MACIEL não era mais agente público, considerando que a aposentadoria do servidor foi concedida em 21 de março de 2006 março de 2006 (fls. 2022 - mídia - principal- arquivo 1) e o período em que foi identificada grande divergência entre a remuneração do referido apelante e sua evolução patrimonial, ou seja, de 2001 a 2004, quando encontrava-se no regular exercício de suas funções. No caso, o Ministério Público Federal ajuizou a presente ação civil pública em face de ERNANI BERTINO MACIEL, por atos de improbidade administrativa, dentre eles, enriquecimento ilícito, comprovado pela propriedade do empreendimento Hotel Fazenda Ribeirão (adquirido e construído na mesma época em que era servidor ativo da Receita Federal). Reitera o autor, a incompatibilidade do referido empreendimento com os rendimentos do réu, Relata que nos termos dos Relatórios de Fiscalização n° 10/2009 e 11/2010, elaborados pela Receita Federal, em São Paulo, restou comprovado o enriquecimento ilícito de Ernani, condenado na Operação Persona como um dos autores e beneficiários do esquema de interposição fraudulenta, cujos proveitos econômicos ilícitos possibilitaram a ele a construção, instalação e gestão do Hotel Fazenda Ribeirão.

Conforme se pode ler dos trechos extraídos acima, o acórdão condenou os Réus, assentando que "restou comprovado o enriquecimento ilícito de Ernani, condenado na Operação Persona como um dos autores e beneficiários do esquema de interposição fraudulenta, cujos proveitos econômicos ilícitos possibilitaram a ele a construção, instalação e gestão do Hotel Fazenda Ribeirão."

Nos termos dos documentos constantes destes autos, a “Operação Persona" investigou e condenou o Réu Ernani pela prática de atos de importação fraudulenta durante o período de junho de 2006 (primeira Dl) a agosto de 2007, sendo esses os fatos que deram ensejo à ação de improbidade administrativa n° 0007219-92.2011.403.6100, que tramitou perante a 1° Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo e atualmente está em fase de apelação distribuída a essa Colenda Turma. Nessa ação, busca-se a condenação dos Réus em decorrência dos mesmos fatos, quais sejam, acréscimo patrimonial a descoberto, porém somente em relação aos exercícios de 2001 a 2005 (PAF n° 10880.007058/2007-54; e PAF n° i 0803.000023/2010-11).

Não restam dúvidas, pois, que a causa de pedir invocada pelo Autor para o ajuizamento da ação de improbidade administrativa n° 0007219-.2011.4.03.6100 (mais antiga) está totalmente inclusa entre os fundamentos levados a efeito para a deflagração da presente demanda.

Vale dizer, no caso dos autos, as peças vestibulares das 2 (duas) ações propostas em face dos Réus imputam a prática de acréscimo patrimonial a descoberto, referente aos exercícios de 2001 a 2005, o que teria gerado o enriquecimento ilícito que fundamentou ambas as ações de improbidade.

Observa-se, por oportuno, que a questão referente ao bis in idem não foi analisada pelo v. acórdão, máxime pela modificação da sentença de 1° instância, com a condenação dos Réus pela prática de enriquecimento ilícito (artigo 9°), tal qual nos autos do processo n° 0007219- 92.2011.4.03.6100, o importa em insuperável omissão do julgado.

Assim, acolho os embargos declaratórios para, sanando-se a omissão apontada apreciando a tese do bis in idem e se seria o caso de extinção desta demanda.

A esse respeito, verifico que a presente demanda busca condenar os Réus nas penas de improbidade administrativa, tendo em vista que foram instaurados 3 (três) processos fiscais contra estes por acréscimo patrimonial a descoberto, referente aos exercícios de 2001 a 2007 (PAF n° 10880.007058l2007-54, PAF 10803.000023/2010-11; e PAF n° 10803.000077/2010-78).

Explica-se, no âmbito da responsabilidade tributária, face aos graves indícios de ilícito tributário, decorrentes de situação patrimonial incompatível do réu Ernani, três processos fiscais foram instaurados, PAF n° 10880.007058l2007-54, PAF 10803.000023l2010-11, estes dois foram objeto da ação de improbidade administrativa n° 0007219-92.2011.403.6100, que tramitou perante a 1a Vara Federal desta Capital. Quanto ao terceiro PAF de n° 10803.000077l2010-78, foi lavrado auto de infração em 08/12/2010, para a exigência de crédito tributário no valor de R$ 7.469.275,03, sendo esta autuação a base da imputação de enriquecimento ilícito do ora embargante Ernani.

Nesse processo administrativo Fiscal nº 10803.000077120-10-78, no qual o réu Ernani foi autuado pela Receita Federal, restou constatado que o total de receitas omitidas (de 2004 a 2007), imputadas a ele, em razão do comando do esquema de importação fraudulenta (Operação Persona), perfazia o total de R$ 9.094.218,07, correspondente à parcela de 50% do montante integral de R$ 18.188.436,14, sendo que a outra metade foi imputada a CID GUARDA FILHO também condenado criminalmente pelo crime de importação fraudulenta.

Vale dizer, a Receita Federal do Brasil, no Processo Administrativo Fiscal nº 10803.00077/2010-78, imputou omissão de receitas no valor de R$ 9.094.218.07, ao contribuinte ERNANI BERTINO MACIEL, em razão do comando do esquema de importação fraudulenta, valores recebidos nos anos de 2004, 2005, 2006 e 2007. Frise-se que até março de 2006 o réu ERNANI estava em atividade, exercendo o cargo público federal de Auditor-Fiscal da Receita Federal. Restringindo os valores imputados até o mês de março de 2006, tem-se o valor de R$ 7.726.839,06.

Referido auto de infração comprova o significativo enriquecimento ilícito do réu ERNANI BERTINO MACIEL, em razão da atividade criminosa desbaratada na Operação Persona, na época em que era servidor público federal.

A melhor tradução deste enriquecimento ilícito está na construção e operação do empreendimento HOTEL FAZENDA RIBEIRÃO, cujos imóveis foram transferidos para a ré pessoa jurídica MARNANGLO, e continuam a fazer formalmente parte da propriedade da firma, conforme matrícula dos imóveis.

Desse modo, não há como se reconhecer a existência de bis in idem em face do embargante ERNANI BERTINO MACIEL, porquanto se cuidam de autuações fiscais distintas em que se apurou omissão de receitas em seu desfavor.

Bem assim, observo que o acórdão embargado foi omisso quanto à alegada existência de prescrição em favor do embargante Ernani.

O embargante Ernani pede o reconhecimento da prescrição, afirmando que os fatos decorreram mais de cinco anos após o conhecimento da autoridade da Administração.

A esse respeito, convém recordar que a disciplina o §5º do artigo 37 da Constituição Federal, no sentido de “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento", a Lei n° 8.429/92, em seu artigo 23, inciso II, estabelece que as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas “dentro do prazo prescricional previsto em Lei específica para faltas disciplinares com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”.

Por sua vez, o inciso Il, do artigo 23 da Lei 8.429/92, regula a prescrição para a aplicação das penalidades pelo ato de improbidade, quer seja, em relação aos ocupantes de cargo público, excetuando-se a obrigação de ressarcir os danos causados ao erário, que, nesse caso, é imprescritível. Nesse sentido já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça no Agravo Regimental nº 1.138.564, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 02.02.2011.

Já o Regime Jurídico dos Servidores Civis da União, disciplinado pela Lei n° 8.112/90, estabelece o prazo de prescrição, quando se trata de servidor público federal, em cinco (5) anos, quanto as infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão (artigo 142), esclarecendo seu § 1°, que “o prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido”, ressaltando em seu § 3° que “a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente” e no § 4° esclarece que uma vez “interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção”.

Como é bem de ver da legislação aplicável ao caso, inexistem dúvidas de que a extinção da pretensão estatal, no caso de infração administrativa imputada ao réu com a perda da função pública, convertida em cassação da aposentadoria, ocorrerá após o transcurso do prazo de cinco anos a partir da data em que o fato tornou-se conhecido, observadas, evidentemente, as hipóteses de interrupção.

Compulsando os autos, verifica-se que o corréu ERNANI alega que os fatos a ele imputados teriam ocorrido nos anos de 2001, 2003 e 2005. Por sua vez, a comunicação encaminhada ao Senhor Chefe do Escor08, data de 16.04.2008 (ESCOR n° 38/2008), quando a autoridade tomou ciência dos fatos que vinham sendo apurados em relação a ele (fls. 2536/2541). Dessa data, quer seja, a partir dessa informação, houve conhecimento dos fatos, momento em que foi proposta e acolhida a instauração de processo administrativo disciplinar pela autoridade administrativa (fl. 2541). Ato continuo, em 06.03.2009, foi constituída a Comissão de Inquérito, visando apurar as irregularidades apontadas, com os trabalhos iniciados em 11.03.2009.

Dessa forma, considerando que a presente ação civil de improbidade administrativa foi proposta em 09 de agosto de 2011, não houve transcurso do prazo prescricional pretendido.

Igualmente, entendendo que houve omissão quanto ao exame da questão atinente à impossibilidade de se acolher a pretensão de cassação de aposentadoria, o que passo a fazê-lo.

O tema ainda não está pacificado pela jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça.

A Primeira Turma daquela Corte Superior tem entendimento no sentido de que o art. 12 da Lei 8.429/92, quando cuida das sanções aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos de improbidade administrativa, não contempla a cassação de aposentadoria, mas tão só a perda da função pública, consignando que as normas que descrevem infrações administrativas e cominam penalidades constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva, como ilustra o aresto a seguir:

DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA PELO MPF EM DESFA VOR DE AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. ACÓRDÃO Do TRF3 QUE MANTEVE A SENTENÇA NO PORNTO EM QUE AFASTOU A APLICAÇÃO DA SANÇÃO DE CASSAÇAO DE APOSENTADORIA. INEXISTENCIA DE PREVISÃO DESSA ESPECIE SANCIONADORA NA LEI 8.429/1992. ILUSTRATIVOS DA TESE. AGINT NO RESP 1.496.347/ES, REL. MIN. SERGIO UKINA, DJE 9.8.2o18; RESP 1.564.682/RO, REL. MIN. OLINDO MENEZES, DJE 14.12.2015. AGRAVO INTERNO DO ORGÃO ACUSADOR DESPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia em saber se é cabível a imposição da pena de cassação de aposentadoria nas lides que tramitaram sob O rito da Lei 8.429/1992.

2. Esta Corte Superior tem a diretriz de que o art. 12 da Lei 8.429/92, quando cuida das sanções aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos de improbidade administrativa, não contempla a cassação de aposentadoria, mas tão só a perda da

junção pública. As normas que descrevem infrações administrativas e cominam penalidades constituem matéria de legalidade estrita, não podendo sofrer interpretação extensiva (REsp. 1.564.682/R0, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 14.12.2015). Outro exemplar: AgInt no REsp. 1.496.347/ES, Rel. Mm. SERGIO KUKINA, DJe 9.8.2018.

3. Na espécie, o Tribunal de origem, ao apreciar o tema assinalou o tema, assinalou que, em consonância com os precedentes desta E. Turma, verifica-se a impossibilidade de aplicação da pena de cassação a aposentadoria, ante a inexistência de previsão legal desta modalidade de pena no rol do art. 12 da LIA (fls. 4.739). Referida compreensão, bem por isso, não se aparta de ilustrativos desta Corte Superior no tema.

4. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. "

(AgInt no REsp 1761937/SP, Relator Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, j. 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

De outro lado, a Segunda Turma firmou entendimento no sentido de que ausência de previsão expressa da pena de cassação de aposentadoria na Lei de Improbidade Administrativa não constitui óbice à sua aplicação na hipótese de servidor aposentado, condenado judicialmente pela prática de atos de improbidade administrativa, tratando-se de consequência lógica da condenação à perda da função pública, pela conduta ímproba, infligir a cassação da aposentadoria ao servidor aposentado no curso da Ação de Improbidade, confira-se:

"ADMINISTRATIVO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIDOR PUBLICO ESTADUAL. PENA DE PERDA DA FUNÇAO PUBLICA. ATO PRATICADO QUANDO O SERVIDOR ESTAVA EM ATIVIDADE. APOSENTADORLA No CURSO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. No acórdão objeto do Recurso Especial o Tribunal de origem manteve sentença que, por sua vez, julgara procedente o pedido, em Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, na qual postula a condenação do ora agravante, ex-Agente Tributário Estadual, pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado no uso do cargo para perceber vantagem econômica indevida. Quanto ao objeto da irresignação recursal, o Tribunal de origem concluiu que, sendo "o ilícito administrativo (...) cometido pelo servidor ainda na atividade,

é plenamente aplicável a pena de cassação de aposentadoria, não se podendo falar em ato jurídico perfeito, tampouco em ofensa a direito adquirido ", no caso, no qual o réu, ora agravante, aposentou-se no curso da ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

III. Sobre o tema, a Segunda Turma do STJ firmou entendimento no sentido de que "a ausência de previsão expressa da pena de cassação de aposentadoria na Lei de Improbidade Administrativa não constitui óbice à sua aplicação na hipótese de servidor aposentado, condenado judicialmente pela prática de atos de improbidade administrativa.

Trata-se de consequência lógica da condenação à perda da função pública, pela conduta ímproba, infligir a cassação da aposentadoria ao servidor aposentado no curso da Ação de Improbidade" (STJ, EDcl no REsp 1.682.961/RN, Rel. Ministro HERIIIAN BENJAIMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/04/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.781.874/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019; AgRg no AREsp 826.114/RJ, Rel. Ministro HERMANBENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/05/2016.

IV. Agravo interno improvido. "

(AgInt no REsp 1637949/MS, Relatora Ministra ASSUSETE GALHÃES, Segunda Turma, Julgamento 11/06/2019, DJe 17/06/2019)

No caso concreto, considerando-se que réu se aposentou em 21.03.2006 e a presente ação civil pública foi proposta em 09.08.2011, acolho a pretensão de impossibilidade de cassação de aposentadoria do embargante ERNANI BERTINO MACIEL.

Isto posto, conheço dos embargos de declaração sanando as omissões apontadas, conforme fundamentação, conferindo-lhe, ainda, parcialmente efeitos infringentes para reconhecer a impossibilidade de cassação da aposentadoria do embargante ERNANI BERTINO MACIEL, dando-se assim parcial provimento à apelação por ele interposta. Acompanho a Relatora nos embargos de declaração do MPF.

É o voto.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE ERNANI BERTINO MACIEL E OUTROS. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 CPC/2015 (535 do CPC/1973). INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. OMISSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS.

- Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 CPC/2015 (art. 535 do CPC de 1973) somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II).

- Embargos de Declaração da ERNANI BERTINO MACIEL e OUTROS: No caso, à evidência, o v. Acórdão embargado não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretende a parte embargante rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos.

- Desconstituir os fundamentos do aresto embargado implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.

- De qualquer sorte, acerca de ponto específico da irresignação do ora embargante, verifica-se do v. Acórdão que a questão foi devidamente enfrentada, expondo de forma clara as razões de decidir.

- É preciso ressaltar que o aresto embargado abordou todas as questões apontadas pelos embargantes, inexistindo nele, pois, qualquer contradição, obscuridade ou omissão.

- Embargos de Declaração do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL: O julgado recorrido incorreu em OMISSÃO, haja vista a ausência de manifestação sobre a sanção de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, nos termos dos artigos 9º, VII, e 12, I, ambos, da Lei nº 8.429/92.

- Tendo em vista a gravidade dos fatos e o cargo ocupado por ERNANI BERTINO MACIEL, este também deve ser condenado a pena de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (artigos 9º, VII, e 12, I, ambos, da Lei nº 8.429/92).

- Embargos de declaração opostos por ERNANI BERTINO MACIEL e OUTROS rejeitados. Embargos de declaração do MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL acolhidos para sanar a omissão apontada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, na sequência do julgamento, após o voto do Juiz Fed. Conv. FERREIRA DA ROCHA no mesmo sentido da Relatora, foi proferida a seguinte decisão: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração do Ministério Público Federal, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votaram o Des. Fed. MARCELO SARAIVA e o Juiz Fed. Conv. FERREIRA DA ROCHA. E, por maioria, decidiu rejeitar os embargos de declaração opostos por ERNANI BERTINO MACIEL e OUTROS, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), o Juiz Fed. Conv. FERREIRA DA ROCHA e o Des. Fed. SOUZA RIBEIRO. Vencidos os Des. Fed. MARCELO SARAIVA e a Des. Fed. MARLI FERREIRA, que conheciam dos embargos de declaração sanando as omissões apontadas, conforme fundamentação, conferindo-lhe, ainda, parcialmente efeitos infringentes para reconhecer a impossibilidade de cassação da aposentadoria do embargante ERNANI BERTINO MACIEL, dando-se assim parcial provimento à apelação por ele interposta. A Des. Fed. MARLI FERREIRA votou na forma do art. 942, § 1.º do CPC O Des. Fed. SOUZA RIBEIRO participou da sessão na forma dos artigos 53 e 260, § 1.º do RITRF3 Ausente, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (substituído pelo Juiz Fed. FERREIRA DA ROCHA), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.