V O T O

I - Dos fatos

Mandado de segurança impetrado por Level 3 Comunicações do Brasil Ltda. contra ato praticado pelo Procurador-Chefe da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Osasco/SP, com vista ao cancelamento do débito, decorrente de imposto de importação de fibra ótica de empresa sediada na Argentina. Afirma a impetrante que gozou legitimamente do tratamento tarifário preferencial concedido às importações provenientes de Estados membros do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, qual seja, a aplicação de alíquota zero do imposto de importação, nos termos do artigo 2º do Anexo ao Decreto nº 550/1992, que internalizou no ordenamento jurídico o Acordo de Alcance Parcial de Complementação Econômica nº 18 entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai (ACE nº 18).

II - Da atribuição do efeito suspensivo no recurso

O pedido de reconsideração da decisão que recebeu a apelação apenas no efeito devolutivo está prejudicado à vista do julgamento do apelo.

III – Da revisão do lançamento

Aduz a empresa que a revisão do lançamento efetivada pelo fisco, é ilegal, porquanto contraria os artigos 146 e 149 do Código Tributário Nacional.

Para melhor compreensão da questão, faço uma breve exposição dos fatos, tais como apresentados no feito.

Contra o apelante foi lavrado o auto de infração em 05.10.2004, em razão da seguinte infração (Id 142911528, p. 04):

001 - INEXATIDÃO DO CERTIFICADO DE ORIGEM

O importador por meio das DIs, cujos números estão relacionados a final deste texto, registradas em 18,19 e 22/06/2001, submeteu a despacho Cabos de fibras ópticas monomodo LEAF (NZDF), tipo ducto 48 fibras, código A-DF(ZN) 2Y 4 X 12 E 10/125, classificadas na Tarifa Externa Comum no código 8544.10.70, procedentes da Argentina.

O importador solicitou a redução da alíquota prevista no acordo tarifário no âmbito do Acordo de Complementação Econômica n° 18, entre Brasil e Argentina (Dec. 550/92). Para a comprovação de que a mercadoria é originária de país signatário do acordo, o importador fez juntada dos Certificados de Origem, cujos números estão relacionados na Intimação Grured n° 290/04, cuja cópia integra o presente.

Ocorre que o produto produzido em país membro do Mercosul não atendeu o requisito específico de origem para as fibras ópticas, estabelecido no XXII Protocolo Adicional ao ACE n° 18, e no qual, admite-se que uma das atividades produtivas seja realizada por terceiros, desde que efetuada em um dos Estados-Parte. O fabricante localizado na Argentina utilizou fibras ópticas de produção americana (EUA) e que reduziu o percentual mínimo (60%) de valor agregado aceitável para caracterizar origem do produto.

O Departamento de Negociações Internacionais (DEINT) do Ministério do Desenvolvimento, Industria e Comercio Exterior, denunciou que os cabos de fibras Ópticas, classificados no código NCM 8544.70.10, elaborados a partir da fibra especial NZDF, procedentes da Argentina, não cumprem o requisito específico de origem no Regime de Origem do Mercosul, conforme informações contidas no processo 10168.002302/2002-88, que passa a fazer parte integrante deste.

E, por tudo o mais que conta no mencionado processo, entendemos que os Certificados de Origem que instruíram os despachos aduaneiros sob exame fiscal, estando desacompanhados da Declaração de Necessidade ( termos dos parágrafos 2°, 3° e 4°, do artigo 5°, do Capítulo III, do Anexo I, ao VIII Protocolo Adicional ao ACE n° 18, não expressam a verdade material dos produtos importados, e assim, não são documentos hábeis para amparar o pedido de benefício fiscal de redução da alíquota do Imposto de Importação para 0%, em conformidade com os termos do acordo internacional invocado. Tendo ocorrido as importações sem amparo de Certificado de Origem, está o importador obrigado ao recolhimento do Imposto de Importação na alíquota vigente à época do fato gerador. Lavramos o presente Auto de Infração para constituição do crédito tributário devido, composto do Imposto de Importação declarado, porém não recolhido e acrescidos dos ·encargos legais e da multa de oficio.

[destaquei]

Dispunham os citados artigos 4º e 5º do capítulo III do Anexo I ao VIII Protocolo Adicional ao ACE nº 18, objeto do Decreto nº 1.568/1995:

Art. 4º. A Comissão de Comércio do MERCOSUL poderá estabelecer futuramente requisitos específicos de origem, de forma excepcional e justificada, que prevalecerão sobre os critérios gerais, bem como rever os requisitos estabelecidos.

Art. 5º. Na determinação dos requisitos específicos de origem a que se refere o Artigo 4°, bem como na revisão dos que tiverem sido estabelecidos, a Comissão de Comércio do MERCOSUL tomará como base, individual ou conjuntamente, os seguintes elementos:

I – Materiais e outros insumos empregados na produção:

a) Matérias-primas:

i) matéria-prima preponderante ou que confira produto sua característica essencial; e

ii) matérias-primas principais.

b) Partes ou peças:

i) parte ou peça que confira ao produto sua característica final;

ii) partes ou peças principais; e

iii) percentual das partes ou peças com relação ao valor total.

c) Outros insumos

II – Processo de transformação ou elaboração utilizado.

III – Proporção máxima do valor dos materiais importados de terceiros países a respeito do valor total do produto que resultar do procedimento de valoração acordado em cada caso.

Em casos excepcionais, quando os requisitos específicos não puderem ser cumpridos pela ocorrência de problemas circunstanciais de abastecimento, disponibilidade, especificações técnicas. Prazo de entrega e preço, poderão ser utilizados materiais não originários dos Estados Partes.

Dada a situação prevista no parágrafo anterior, as entidades autorizadas do Estado Parte exportador emitirão o certificado correspondente, que deverá ser acompanhado de uma declaração de necessidade, expedida pela autoridade governamental competente, informando ao Estado Parte importador e à Comissão de Comércio os antecedentes e circunstâncias que justifiquem a emissão desse documento.

Perante a contínua reiteração destes casos, o Estado Parte exportador ou o Estado Parte importador comunicará esta situação à Comissão de Comércio para os efeitos da revisão do requisito específico.

O critério de máxima utilizado de materiais e outros insumos originários dos Estados Partes não poderá ser considerado para fixar requisitos que impliquem uma imposição de materiais ou outros insumos dos mencionados Estados Partes quando, a juízo dos mesmos, estes não cumprirem as condições adequadas de abastecimento, qualidade e preço ou que não adaptem aos processos industriais ou tecnologias aplicadas.

[destaquei].

 Verifica-se que, excepcionalmente, poderia ser utilizado material não originário dos Estados parte, mediante a expedição de certificado pela autoridade competente acompanhado de declaração de necessidade. Justamente a falta desse documento baseou o auto de infração, conforme descrição mencionada.

Ao impugnar o auto de infração, a empresa apresentou no processo administrativo documentos argentinos (Id 142911632, p. 06/07), notadamente da Secretaria da Indústria e Comércio do seu Ministério da Economia, acompanhados das traduções juramentadas, os quais comprovam que, em dezembro de 2000, ou seja, antes da lavratura do auto de infração, a autoridade argentina declarou a necessidade de utilização de material não originário de Estado parte, especificamente para o caso em questão, verbis:

REPÚBLICA ARGENTINA Ministério da Economia. Secretaria da Indústria e Comércio. // [Consta rubrica aposta a carimbo ilegível e ao carimbo de:] "Mariana Castrillo, Tabeliã, Matrícula 4731." // Buenos Aires, 28 de dezembro de 2000. // Ao Gerente da Câmara de Comércio, Indústria e Produção da República Argentina. (CACIPRA). Em mãos.  // Prezado Sr.: Dirigimo-nos a V.Sas. para comunicar que a firma Corning Cable Systems Argentina S.A. dirigiu-se a esta Secretaria informando sobre a recente celebração de um contrato de exportação para o Brasil de cabos de fibras óticas com revestimento externo de material dielétrico, elaborados com fibra óptica especial NZDF (Non Zero Dispersión shifted single mode optical Fiber). Trata-se do fornecimento de 2.340 km de cabos com 48 fibras que se realizará em embarques parciais a serem concretizados entre os meses de dezembro de 2000 e maio de 2001. Para esta operação, a citada firma solicitou acionar as disposições de Regime de Origem Mercosul (VIII Protocolo Adicional ao ACE número 18 -Artigo 5°), permitindo-se a utilização de materiais não originários do Mercosul, já que a conexão do requisito de origem estabelecida no Mercosul entre o cabo e a fibra apresenta, para o caso dos cabos feitos com fibras do tipo indicado (NZDF), condições de impossível cumprimento. Tendo em conta que a obtenção da fibra indicada não pode ser realizada em nosso país e em nenhum dos países do Mercosul, por diversas razões técnicas informadas pela requerente que foram ratificadas como resultado das consultas realizadas com entidades vinculadas à produção e comercialização deste tipo de bens, estimou-se procedente considerar o pedido formulado. Em razão do exposto e dado que a firma Corning Cable Systems Argentina S.A. nos informou que tramitará perante essa entidade os certificados de origem correspondente a esta operação, informamos que· bastará indicar no campo reservado à identificação do requisito: XXII Protocolo Adicional - Anexo 11 - 5 e no campo Observações: Lavrado nos termos do VIII Protocolo Adicional - Anexo I-Capitulo 111 - Artigo 5°. Atenciosamente. [Rubrica aposta a um carimbo que diz:] "Corning C. S. Argentina S.A.]. [Assinatura ilegível aposta a um carimbo ilegível]. -.-.-.-.-.-. [Folha 2:] Atento também aos termos e condições do Regime de Origem Mercosul relativos a este aspecto, informaremos às autoridades competentes do Brasil e à Comissão de Comércio do Mercosul sobre os antecedentes e circunstâncias que justificaram a consideração favorável deste pedido. /1 Atenciosamente.

 [destaquei]

Tanto é assim que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento, ao examinar a impugnação, considerou improcedente o lançamento (Id 142911633). Em razão de recurso de ofício, o processo administrativo foi ao Conselho de Contribuintes, que, incialmente, converteu, por maioria (o relator negava provimento ao recurso de ofício), o julgamento em diligência à repartição de origem, a fim de que a Coordenação-Geral de Administração Aduaneira e o Departamento de Negociações Internacionais se manifestassem acerca da eficácia dos documentos apresentados no intuito de suprir a não apresentação de declaração de necessidade por ocasião do despacho (Id 142911634).

Em resposta (Id 142911635, p. 08/10), o Departamento de Negociações Internacionais afirmou que a importação de qualquer mercadoria amparada por Declaração de Necessidade prevista no artigo 6° do Decreto n° 5.455/2005 não preenche os requisitos legais para ser considerada originária de um Estado Parte do MERCOSUL por não prescindir de regulamentação, e, nessa condição, não se pode atribuir o benefício tarifário a essa mercadoria. Entretanto, consta expressamente do documento que, em 2000, no CT nº 03, os Estados Partes reafirmaram que, até aquele momento, não havia necessidade de estabelecer qualquer regulamentação sobre o artigo 5° em questão e que, somente em março de 2002, por instrução da Comissão de Comércio do Mercosul, o CT nº 03 retomou os trabalhos efetivos com vistas à regulamentação do referido artigo, incluindo as características e modalidades para a emissão da declaração de necessidade, ou seja, à época da importação dos autos (2001) não havia necessidade de regulamentação.

Inicialmente, ressalte-se que o procedimento de revisão aduaneira está disposto no artigo 638 do Decreto n.º 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro) e prevê que, após o desembaraço aduaneiro, seja verificada a regularidade das informações prestadas pelo importador/exportador, o pagamento dos impostos e a aplicação dos benefícios fiscais, de modo que a conferência e o desembaraço aduaneira (artigos 564 e 571 do RA) não implicam irreversibilidade da conclusão do despacho aduaneiro.

 Sobre a revisão do lançamento dispõem os artigos 146 e 149 do CTN:

 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

 Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

É o lançamento tributário o ato administrativo que declara a existência da obrigação tributária e estabelece a situação jurídica aplicável ao contribuinte. A sua alteração se configura como uma exceção a ser atendida em razão da existência de erro de fato, isto é, aquele resultante da inexatidão ou incorreção dos dados concretos que originaram a obrigação. Assim, somente verificada a existência de um dos vícios previstos no artigo 149, é possível a realização do lançamento de ofício pela autoridade.

Conforme ensina Rubens Gomes de Souza (in Limites dos poderes do Fisco quanto a revisão dos lançamentos, disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/10787/9776): este conceito do fundamento da revisibilidade, constituindo exceção ao princípio, que deixamos assentado, do efeito vinculativo do lançamento em todos os demais casos, excluiria notadamente, a revisibilidade baseada em eventual divergência entre os conceitos jurídicos adotados pelo contribuinte e os adotados pelo fisco na interpretação ou conceituação, pra efeitos fiscais, dos fatos pertinentes ao lançamento, quando a aludida divergência se traduza por uma mudança de orientação do fisco, posterior a um primeiro lançamento em que tenham sido adotados ou aceitos pelo fisco conceitos jurídicos que este subsequentemente venha a repudiar. Afirma, ainda, o ilustre professor que: a hipótese de inexatidão da declaração parece-nos aplicável somente às circunstâncias de fato e não à critérios jurídicos adotados pelo contribuinte na interpretação da lei. A eventual divergência entre esses critérios jurídicos do contribuinte e do fisco nunca poderá dar lugar a um lançamento ‘ex officio’ e à imposição de penalidades.

No caso, está comprovado pelo documento do Departamento de Negociações Internacionais (Id 142911635, p. 08/10) que em 2001 (ano da importação autuada) os Estados Partes entendiam que não havia necessidade de estabelecer qualquer regulamentação sobre o artigo 5º em discussão. Dessa forma, considerado que em sua redação, havia previsão explícita da possibilidade de utilização de materiais não originários dos Estados Parte, desde que o correspondente certificado fosse acompanhado da declaração de necessidade, e de que a empresa importadora demonstrou pela documentação argentina que essa documentação existia, não havia irregularidade na utilização do benefício fiscal de alíquota zero do imposto de importação pela empresa, entendimento que não é alterado pela questão suscitada pela União apenas agora, relativa ao que chamou de triangulação camuflada, mesmo porque, como visto, o fundamento do auto de infração diz respeito apenas à declaração de necessidade.

Assim, observa-se que o fisco alterou o lançamento com base em divergência sobre a regra de direito aplicável, o que é vedado pelo artigo 146 do CTN. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. RECLASSIFICAÇÃO DA MERCADORIA. REVISÃO DE LANÇAMENTO POR ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 227 DO EXTINTO TFR.

1. É permitida a revisão do lançamento tributário, quando houver erro de fato, entendendo-se este como aquele relacionado ao conhecimento da existência de determinada situação. Não se admite a revisão quando configurado erro de direito consistente naquele que decorre do conhecimento e da aplicação incorreta da norma.

2. A jurisprudência do STJ, acompanhando o entendimento do extinto TRF consolidado na Súmula 227, tem entendido que o contribuinte não pode ser surpreendido, após o desembaraço aduaneiro, com uma nova classificação, proveniente de correção de erro de direito.

3. Hipótese em que o contribuinte atribuiu às mercadorias classificação fiscal amparada em laudo técnico oficial confeccionado a pedido da auditoria fiscal, por profissional técnico credenciado junto à autoridade alfandegária e aceita por ocasião do desembaraço aduaneiro.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1347324/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 06.08.2013, DJe 14.08.2013, destaquei).

AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO NOS TERMOS DO CAPUT DO ARTIGO 557. PROCESSUAL CIVIL ADUANEIRO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. REVISÃO DE LANÇAMENTO.  PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

1. Conforme apontado pela autora, a autoridade, mesmo tendo feito a conferência aduaneira e liberado as mercadorias importadas pela contribuinte, aceitando a respectiva classificação fiscal e tributos recolhidos à época, desembaraçando o bem, entendeu por bem rever de ofício o ato, autuando-a, ao argumento de ter havido irregularidade na aferição da composição química da mercadoria internalizada, com base no primeiro laudo equivocadamente feito, substituindo aquele por outro mais eficientemente elaborado, também pelo LABANA, este sim, tendo atestado corretamente a composição química do produto importado, procedimento que à toda evidência não pode ser aceito.

2 - Houve evidente mudança de classificação tarifária, após conferência e liberação pela autoridade alfandegária da mercadoria importada, com a modificação dos critérios jurídicos já adotados em evidente erro de direito, não se admitindo a revisão do lançamento, consoante reiterada jurisprudência

3 A decisão ora impugnada trouxe solução clara e bem fundamentada à lide, reputando-se descabida a afirmação de que o autor induzira o fisco a erro quanto à classificação da mercadoria importada.

4. Precedentes: STJ, AgRg nos EREsp n. 1.112.702, Rel. Min. Humberto Martins, j. 27/10/2010, 1ª Seção; Ag 918.833/DF, Rel. Min. José Delgado, DJ 11.03.2008; AgRg no REsp 478.389/PR, Min. Humberto Martins, DJ. 05.10.2007, p. 245; REsp 741.314/MG, Rela. Min. Eliana Calmon, DJ. 19.05.2005; REsp 202958/RJ, Rel. Ministro Franciulli Netto, DJ 22.03.2004; REsp 412904/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 27/05/2002, p. 142; Resp nº 171.119/SP, Rela. Min. Eliana Calmon, DJ em 24.09.2001, STJ, REsp n. 1.112.702, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/10/2009, 1ª Turma); STJ, REsp n. 654.076, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/4/2005, 2ª Turma; STJ, AGREsp n. 273.195, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 03/6/2004, 1ª Turma; TRF 3ª Região, REOMS n. 14.803, Rel. Des. Fed. Nery Junior, j. 08/10/2003, 3ª Turma; TRF 3ª Região, AMS n. 168.780, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 08/11/2000, 6ª Turma; TRF 3ª Região, AC n. 31.237, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, j. 19/5/1999, 3ª Turma; TRF 3ª Região, AC n. 40.439, Rel. Juiz Fed. Conv. Souza Ribeiro, j. 17/5/2007, Turma Suplementar da 2ª Seção; TRF 1ª Região, AMS n. 89.01.21726-0, Rel. Des. Fed. Adhemar Maciel, j. 20/9/1989, 3ª Turma

4. Agravo ao qual se nega provimento.

(TRF 3ª Região, Sexta Turma, AC 0013330-25.1993.4.03.6100, Rel. Juíza Conv. Eliana Marcelo, j. 07.03.2013, e-DJF3 Judicial 1 de 14.03.2013, destaquei).

Desse modo, é de rigor a reforma da sentença.

Por fim, as questões relativas aos artigos 5º, §2°, da CF, 98, 136, 142, 150, § 4º, e 173, inciso I, do CTN, não interferem nesse entendimento pelos motivos já indicados.

IV – Do dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação para reformar a sentença e conceder a segurança para reconhecer a nulidade do débito, objeto do Processo Administrativo n.º 10314.008148/2004-44. Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Custas ex vi legis.

É como voto.