V O T O

O artigo 1.022 do Código de Processo Civil prevê o cabimento dos embargos de declaração quando a decisão incorrer em omissão, obscuridade ou contradição ou para corrigir erro material:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º .

Afirma a embargante que o julgado é omisso, por não ter havido manifestação acerca da ilegalidade do lançamento original (artigo 142 do CTN), decadência do direito de lançar, bem como se a substituição do título teria violado o artigo 173, inciso I, do CTN. Afirma que a revisão tributaria só pode ocorrer antes da extinção do crédito tributário, nos termos do artigo 149 do CTN. Assevera que a substituição da CDA não decorreu de mera correção do erro, mas de novo lançamento, pela mudança de critério jurídico afeto à alíquota do tributo.

O acórdão embargado está assim ementado:

"PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FINSOCIAL. MAJORAÇÃO ALÍQUOTAS. INCONSTITUCIONALIDADE. RE Nº 150.764-1/PE. CONFISSÃO DE DÍVIDA. ADESÃO PARCELAMENTO. REDISCUSSÃO ASPECTOS JURÍDICOS DOS DÉBITOS. POSSIBILIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NULIDADE CDA NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO TR/TRD EQUIVALENTE AOS JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 20, §§ 3º E 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1.973. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA .

- A questão relativa à majoração da alíquota do FINSOCIAL, acima de 0,5% (meio por cento), foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 150.764-1/PE, que declarou a inconstitucionalidade dos artigos 9º da Lei nº 7.689/88, 7º da Lei nº 7.787/89, 1º da Lei nº 7.894/89 e 1º da Lei nº 8.147/90 em relação às empresas com atividade comercial e mista e manteve a exigibilidade da contribuição com base no Decreto-Lei nº 1.940/82, com as alterações introduzidas anteriormente à Constituição Federal de 1988, até o advento da Lei Complementar nº 70/91.

- O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1133027, em caráter repetitivo, firmou o entendimento de que a confissão de dívida efetuada com o escopo de adesão a parcelamento de débitos tributários admite a discussão judicial dos aspectos jurídicos da obrigação tributária, como o caso dos autos, em que foi declarada a inconstitucionalidade de parte do débito devido, ou seja, o relativo à majoração das alíquotas do FINSOCIAL.

- A Fazenda Pública pode substituir ou emendar a Certidão de Dívida Ativa até a prolação da sentença, a o teor do artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no Ag 911.736/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 31.03.2008; e REsp 837.250/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 14.03.2007.

- No julgamento do Recurso Especial nº 1.115.501/SP, representativo da controvérsia, o STJ firmou orientação no sentido de que o prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário, ou do ato de formalização do contribuinte, fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional, em sede de controle difuso, dispensa novo lançamento tributário e, consequentemente, emenda ou substituição da CDA, em face da suficiência da liquidação do título executivo.

- Relativamente à utilização da TRD como fator de correção monetária, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 493-4/DF declarou a inconstitucionalidade da utilização da TR/TRD como índice de correção monetária de débitos tributários, porquanto criada pela Medida Provisória n.º 291/1991, convertida posteriormente na Lei n.º 8.177, para exprimir o custo do dinheiro no mercado financeiro, isto é, refletir a captação de recursos do setor privado e não a variação do poder aquisitivo da moeda (artigo 1º). Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser admitida a adoção da TR/TRD como equivalente aos juros de mora, nos termos do artigo 9º da Lei nº 8.177/91, com a redação dada pela Lei nº 8.218/91. Precedentes.

- Os parágrafos 3º e 4º do artigo 20 do CPC/73 estabelecem que nas execuções, embargadas ou não, aos honorários advocatícios devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço e deve ter como base de cálculo o valor da condenação ou do proveito econômico obtido, apurado pela diferença entre o valor executado e o reconhecido como efetivamente devido. O STJ no Recurso Especial nº 1155125/MG, julgado em caráter repetitivo, firmou a orientação de que “vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade”.

- Remessa oficial provida em parte".

Assiste razão à embargante. Na espécie, não houve manifestação acerca dos artigos 142, 149 e 173, inciso I, todos do CTN, suscitados e discutidos no processo.

O acórdão embargado apreciou de maneira clara as matérias suscitadas e concluiu, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que o excesso de execução, decorrente de legislação posteriormente declarada inconstitucional, não acarreta nulidade da CDA, por remanescer a liquidez do débito inscrito em dívida ativa, desconsiderada a parte referente ao quantum cobrado a maior com fulcro na lei viciada, e dispensa novo lançamento, emenda ou substituição da certidão. Confira-se:

“A despeito de estar caracterizado o excesso de execução pelo reconhecimento de que o FINSOCIAL é devido à alíquota de 0,5%, não é caso de nulidade da CDA, pois nesse caso remanesce a liquidez do débito inscrito em dívida ativa, desconsiderada a parte referente ao quantum cobrado a maior com fulcro na lei viciada. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.115.501/SP, representativo da controvérsia, firmou orientação no sentido de que o prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte, fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional, em sede de controle difuso, dispensa novo lançamento tributário e, consequentemente, emenda ou substituição da CDA, em face da suficiência da liquidação do título executivo. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.

1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).

3. In casu, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário ato administrativo de lançamento (Súmula 436/STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.

4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial qüinqüenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito.

5. O caso sub judice amolda-se no disposto no caput do artigo 144, do CTN ("O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada."), uma vez que a autoridade administrativa procedeu ao lançamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária por força da Súmula 436/STJ), utilizando-se da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução 49, pelo Senado Federal, em 19.10.1995.

6. Conseqüentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002, verbis: "Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...) VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores;

(...) § 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis.

(...)" Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004) I - matérias de que trata o art. 18;

(...).

§ 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)"

7. Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC).

8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori, emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).

9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

(REsp 1115501/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010)

Assim, a sentença deve ser reformada, dado que o reconhecimento de que a cobrança do FINSOCIAL, com base nas leis declaradas inconstitucionais, é indevida configura tão somente excesso de execução que não importa nulidade da CDA ou a extinção da execução, mas tão somente autoriza a exclusão do valor indevido e o prosseguimento do feito executivo pelo saldo remanescente”.

Registre-se que o acórdão não violou os artigos 142 e 149, ambos do CTN, porquanto, como expressamente mencionado, foi reconhecido ser dispensável um novo lançamento (artigo 142 do CTN) ou revisão do lançamento efetuado (artigo 149 do CTN), visto que, para o prosseguimento da execução, basta que seja desconsiderada a parte do débito cobrada a maior, com base na lei posteriormente declarada inconstitucional.

Cabe salientar que o débito teve como origem a confissão espontânea do contribuinte, efetuada para fins de parcelamento, mediante cálculo e declaração dos valores pelo contribuinte no formulário "Pedido de Parcelamento de Débitos-PEPAR", formalizado em 03/09/1991 por meio do Processo Administrativo nº 10.880-026675/91-94, como informado na inicial e comprovado pelo documento de Id. 107538861 - fl. 152, razão pela qual não há se falar em decadência do direito de lançar (artigo 173, inciso I, do CTN) ou ilegalidade do lançamento originário (artigo 142 do CTN). Nesse sentido, destaco:

TRIBUTÁRIO. CSL. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. DIRPJ. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.

1. Considerando-se constituído o crédito tributário a partir do momento da declaração realizada, mediante a entrega da Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF), não há cogitar-se da incidência do instituto da decadência, que retrata o prazo destinado à 'constituição do crédito tributário', in casu, constituído pela DCTF aceita pelo Fisco. Destarte, não sendo o caso de homologação tácita, não se opera a incidência do instituto da decadência (artigo 150, § 4º, do CTN), incidindo a prescrição nos termos em que delineados no artigo 174, do CTN, vale dizer: no qüinqüênio subseqüente à constituição do crédito tributário, que, in casu, tem seu termo inicial contado a partir do momento da declaração realizada mediante a entrega da DCTF. (REsp nº 389089/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 16/12/2002)

2. A constituição definitiva do crédito tributário ocorre com o lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte e não pago, não tem lugar a homologação formal, sendo o mesmo exigível independentemente de notificação prévia ou instauração de procedimento administrativo.(REsp nº 297885/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 11/06/2001).

3. Não há que se negar a expedição de certidão de regularidade fiscal ao contribuinte se os débitos opostos pelo Fisco para obstar tal documento e que foram declarados em DIRPJ estão inexigíveis, visto que atingidos pela prescrição.

4. Precedentes desta Corte superior.

5. Recurso não provido.

(REsp 652.952/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2004, DJ 16/11/2004, p. 210)

“Relativamente ao valor declarado, a própria declaração de débito efetivada pelo contribuinte constitui o crédito tributário, prescindindo de ato de lançamento. Assim, podendo desde logo ser objeto de execução fiscal, tem-se que, nesta hipótese, não há que se falar em decadência, porquanto já constituído o crédito, mas tão-somente em prescrição para o ajuizamento da ação executiva” (REsp 624.907/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2004, DJ 28/02/2005, p. 223).

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. (DCTF). NÃO-PAGAMENTO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

1. Os créditos oriundos de declaração pelo contribuinte e não pagos na data do vencimento da obrigação conferem ao fisco a prerrogativa de exigir o pagamento. A partir do nascimento da obrigação inicia-se o prazo prescricional de cinco anos para a cobrança do débito, via ação judicial.

2. Não há que se falar em prazo decadencial, pois este só ocorre antes da constituição do crédito tributário. A entrega das declarações sem a quitação prescinde de homologação, notificação e abertura de procedimento administrativo tendente a apurar o crédito. A entrega da DCTF corresponde à constituição definitiva do crédito tributário.

3. Recurso especial conhecido e improvido.

(REsp 433.693/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/04/2005, DJ 02/05/2005, p. 155)

É descabida a alegação de que substituição da CDA, ocorrida em 11/07/1997 (Id. 107292969 - fls. 43/51 do feito executivo), implicou novo lançamento, decorrente de mudança de critério jurídico relativo à alíquota, bem como revisão tributária (artigo 149 do CTN), porquanto a troca do título teve por objetivo único reduzir o valor executado, para adequá-lo ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 150.764-1/PE, por meio de exclusão da parcela indevida e prosseguimento da execução pelo saldo remanescente. Com efeito, no comparativo das certidões original e retificadora (Id. 107292969 – fls. 07/14 e Id. 107292969 - fls. 43/51 do feito executivo) pode-se constatar que a única alteração efetuada foi a redução dos valores inscritos em dívida ativa.

Inobstante, como decidido, a substituição do título era totalmente desnecessária, porquanto “o prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte, fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional, em sede de controle difuso, dispensa novo lançamento tributário e, consequentemente, emenda ou substituição da CDA, em face da suficiência da liquidação do título executivo”.

Ressalta-se que a certidão de divida ativa apresentada em 28/02/2001 (Id. 107292969 - fls. 59/66 da execução fiscal em anexo) consubstanciou-se em um espelho da anterior, como consignado na sentença (Id. 107538862 – fls. 32/43), motivo pelo qual foi procedido o julgamento dos embargos è execução. Ademais, o título apresentava conteúdo idêntico ao retificado, como afirmado pela embargante na manifestação de Id. 107292693 - fls. 08/24. Assim, constata-se que a CDA de Id. 107292969 - fls. 59/66 não teve o condão de substituir o título corrigido de Id. 107292969 - fls. 43/51, mas apenas ratificar os valores cobrados.

Verifica-se que a substituição da certidão (11/07/1997) ocorreu antes da prolação da sentença (24/06/2003) em conformidade com o artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80 e precedentes do STJ (AgRg nos EDcl no Ag 911.736/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 31.03.2008; e REsp 837.250/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 14.03.2007).

Por fim, os demais artigos suscitados pela embargante, quais sejam, artigo 93, IX, da CF; artigo 489, I, e §1º, IV e 1.022, II, do CPC, não têm condão de alterar esse entendimento pelos motivos já apontados.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, sem efeitos modificativos, apenas para suprir a omissão no acórdão embargado, nos termos da fundamentação.

É como voto.