V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de IRDR - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas instaurado pelo INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, no qual se discute a possibilidade de aplicação da ratio decidendi do RE 564.354-SE aos benefícios concedidos antes da CF/88 – Constituição Federal de 1988.

1. DA SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO PROCESSO-PILOTO EM RAZÃO DA CONSTATAÇÃO DO ÓBITO DO AUTOR. POSSIBILIDADE DE IMEDIATO JULGAMENTO DO MÉRITO DO IRDR. AUTONOMIA ENTRE OS PROCEDIMENTOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 976, §1º C.C OS ARTIGOS 978 E 980, TODOS DO CPC/2015.

No documento de id. Num. 147755363 - Pág. 2, juntado aos autos pelo INSS em 24/11/2020, consta a informação de que o benefício do autor (ALFREDO ANTONIO BATISTA CARDOSO) do processo-piloto em que proposto o presente incidente encontra-se na seguinte situação: “CESSADO PELO SISOB”.

Embora o óbito do autor não tenha sido noticiado no feito de n. 5016916-50.2018.4.03.6183, em consulta ao sistema CNIS, verifiquei que, de fato, o benefício em tela fora cessado, em razão do falecimento do seu beneficiário. Nessa situação, faz-se necessário suspender o trâmite de referido processo individual, para fins de regularização da representação processual, nos termos do art. 313, I, do CPC/15.

A suspensão de um dos processos-piloto que instruem o IRDR remete à dicção do artigo 978, parágrafo único, do CPC/2015, que estabelece que: “O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente”. 

Portanto, para definição da possibilidade de julgamento do IRDR em apartado de um dos seus processos-piloto, faz-se necessário verificar se o termo “igualmente” é utilizado como sinônimo de simultaneamente ou no sentido de que tanto o IRDR como todos os processos-piloto serão julgados pelo mesmo órgão.

Marcos Cavalcanti, ao analisar o dispositivo em comento, destaca que o art. 978, parágrafo único “deixa claro que há um desmembramento de julgamento ao dizer que o órgão colegiado incumbido de julgar o incidente julgará igualmente a causa pendente. Julgar igualmente não é o mesmo que ‘julgar simultaneamente’ (...) são duas decisões, uma abstrata, que julga e fixa a tese no IRDR, e outra concreta e posterior, que decide a lide posta no processo pendente no tribunal.” (CAVALCANTI, Marcos. Incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR). Editora RT, 2016, p.227-228).

Entendo acertada a posição do doutrinador. O dispositivo pretende garantir que os processos-pilotos sejam submetidos ao mesmo órgão que julgou o IRDR. O critério de sincronicidade não pode ser extraído do dispositivo em análise, sendo possível o julgamento posterior, após a fixação da tese e, por óbvio, sendo impossível o desmembramento para julgamento antecedente, já que isso afetaria toda a lógica do julgamento do IRDR.

A compreensão do citado artigo e da exclusão da sincronicidade está em conformidade com a posição que adoto acerca da natureza do IRDR: de um incidente que tem como mote único a fixação da tese sobre a questão de direito, desvinculado da apreciação do conflito subjetivo. Nesse sentido, Sofia Temer destaca que “Haveria, então, uma cisão cognitiva, com fixação de tese em abstrato, sem aplicação direta ao caso concreto, assumindo o incidente uma feição objetiva. Alguns autores empregam a nomenclatura ‘procedimento-modelo’ para se referirem à natureza do IRDR” (TEMER, Sofia. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Editora JusPodvim, 3ª edição, 2018, p. 67-69). A outra posição possível é a de que o incidente se caracteriza como uma unidade cognitiva-decisória, com a resolução do conflito subjetivo somada à solução da controvérsia da questão de direito (objetiva). 

Filio-me ao entendimento de que o IRDR forma um procedimento-modelo com a finalidade de fixar a tese jurídica. Em razão disso, entendo ser possível que o IRDR e a causa-piloto sejam julgados em momentos distintos, sempre observando-se a precedência no julgamento do incidente. Importa destacar que a solução da questão comum (veiculada no IRDR) é diferente da solução do caso concreto (veiculada no processo-piloto). Para resolver a questão comum - e fixar a tese jurídica, o processo deve reunir elementos que permitam o conhecimento da controvérsia; e o processo-piloto é um dos elementos que serve de suporte para formação do incidente, mas não é o único para o deslinde da controvérsia da questão de direito.

Registro, de logo, que, mesmo com o julgamento não simultâneo do processo-piloto/ da apelação de n. 5016916-50.2018.4.03.6183, há nos autos elementos suficientes para a análise da controvérsia estabelecida, tendo em vista (i) a efetiva participação do AUTOR do processo-piloto neste incidente, inclusive com a exposição da sua advogada EMANUELLE S. SANTOS BOSCARDIN na audiência pública realizada em 30.06.2020 e apresentação de memoriais (id. 146989733);  (ii) as manifestações apresentadas pelos interessados CARLOS GUEDES; WALTER JOSÉ CAVANHA e JOEL PEREIRA DE SOUZA e ANTONIO LOPES; (iii) a participação do IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário como amicus curiae; (iv) a realização de audiência pública, na forma disciplinada pelo artigo 938, §1°, do CPC/2015, em que houve a exposição de 11 (onze) especialistas no tema em debate, e Instituições por eles representadas; e (v) a juntada de estudos técnicos pela contadoria do Tribunal e por servidora desta casa, com finalidade de esclarecimento e diálogo com os dados trazidos pelos expositores da audiência pública.

No mais, cabe trazer a previsão do artigo 976, §1°, do CPC, segundo o qual “A desistência ou o abandono do processo não impede o exame de mérito do incidente”. Essa previsão legal tem todo sentido, já que uma vez instaurado o incidente, passam a correr, a um só tempo, dois procedimentos: (i) o do recurso ou do processo originário, em que se discute a questão individual da parte; e (ii) o incidental, que tem por objeto a definição da tese. Isso é o que explicam Fredie Didier e Leonardo Carneiro da Cunha:

Quando se seleciona um caso para julgamento, instaura-se um novo procedimento. Esse procedimento incidental é instaurado e não se confunde com o procedimento principal originário ou recursal. [...] Quer isso dizer que surgem, paralelamente, dois procedimentos: a) o do processo originário ou do recurso, que é o procedimento principal, destinado a resolver a questão individual da parte; e b) o procedimento incidental de definição do precedente ou da tese a ser adotada, que haverá de ser seguida pelos demais órgãos jurisdicionais (art. 927, III, CPC) e que repercutirá na análise dos demais processos que estão sobrestados para julgamento. Este último procedimento tem uma feição objetiva, não devendo ser objeto de desistência, da mesma forma que não se admite a desistência em processos de controle concentrado de constitucionalidade.

O objeto desse incidente é a fixação de uma tese jurídica geral. Quando o autor ou recorrente, num caso como esses, desiste da ação ou do recurso, a desistência deve atingir, apenas, o procedimento relativo a uma dessas demandas. Tal desistência, todavia, não atinge o segundo procedimento, instaurado para definição da tese a ser adotada pelo tribunal. Em suma, a desistência não impede o julgamento, com a definição da tese a ser adotada pelo tribunal, mas tal julgamento não atinge o autor ou o recorrente que desistiu, servindo apenas, para estabelecer o entendimento do tribunal, a influenciar e repercutir nos outros pendente e futuros. (DIDIER JR, Fredie e CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Volume 3, Ed. JusPodivm, 15ª edição, 2018, p. 696)

Diante da relevância da definição da tese e do interesse público que lhe é subjacente, o legislador estabeleceu essa autonomia entre a questão incidental e a individual, de sorte a assegurar o julgamento do incidente e a definição da tese, ainda que haja desistência ou abandono no âmbito do processo individual.

Esse mesmo móvel levou o legislador a fixar o prazo de 1 (um) ano para o julgamento do IRDR e atribuir-lhe “preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus” (art. 980 do CPC). E também exigiu que a prorrogação do limite temporal fosse feita por decisão fundamentada, indicando a importância da celeridade (art. 980, parágrafo único, do CPC). Nesse sentido, vale trazer as ponderações do processualista Paulo Lucon:

A contraposição entre a celeridade e a segurança jurídica necessita ser cuidadosamente analisada, pois o risco decorrente da demora na prestação jurisdicional - o denominado dano marginal do processo - é evidente, já que nesses casos se constata a presença de muitos interessados, possíveis titulares de direitos homogêneos já violados. A suspensão, de um lado, tutela a segurança jurídica, de outro, lesa aqueles que clamam por uma solução célere. Esses dois aspectos devem ser considerados na decisão que opte por ampliar o prazo de 1 (um) ano, que, para a vida de qualquer pessoa, é relevante." (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Relação entre demandas. Gazeta Jurídica, 1ª edição, 2016, p.212)

Por isso, parece-me razoável julgar o incidente antes do processo individual (processo-piloto), já que, com isso, permitir-se-á a observância do prazo do artigo 980 do CPC - o qual vencerá em janeiro/2021 - e, sobretudo, a retomada do trâmite processual de todos os feitos individuais que foram suspensos em razão da admissão deste incidente. 

Destarte, embora não haja previsão legal expressa nesse sentido, entendo que a inteligência do art. 976, §1° c.c. o art. 980, ambos do CPC, autoriza, a postergação do julgamento de um processo-piloto no caso de óbito da parte ou quando constatada necessidade de regularização processual imprescindível para o deslinde do feito individual. Destaco que o julgamento do mérito do IRDR no prazo indicado pelo CPC, sem que se faça necessário suspendê-lo para esperar o saneamento do processo-piloto, em nada afetará o direito de contraditório e de participação efetiva do autor do feito individual, que tem sido exercido com desenvoltura pelas patronas da causa desde a admissão do incidente.

No mais, a fixação da tese jurídica permitirá que os processos individuais suspensos em primeiro e segundo graus sejam julgados um a um (art. 985, do CPC). 

Por isso, a melhor solução na hipótese dos autos é, a meu ver, a opção pela não simultaneidade dos julgamentos da apelação de n. 5016916-50.2018.4.03.6183 (processo-piloto) e do IRDR. Ressalto, no entanto, que a característica de processo-piloto do IRDR remanesce à apelação, e, por consequência, fica preservada a competência originária desta 3ª Seção para seu julgamento, nos termos do art. 978, parágrafo único.

Por tais razões, voto, preliminarmente, pela suspensão do julgamento da apelação de n. 5016916-50.2018.4.03.6183, com a sua retirada de pauta e o retorno dos autos ao meu gabinete, para a adoção das providências necessárias, sem prejuízo do imediato exame do mérito do IRDR. 

2. DA READEQUAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PRÉ-CONSTITUCIONAIS AOS NOVOS TETOS CRIADOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03.

A controvérsia objeto deste IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas cinge-se à possibilidade de se aplicar a ratio decidendi do precedente formado no RE 564.354 aos benefícios previdenciários concedidos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988.

No ordenamento processual vigente, pode-se extrair dos precedentes judiciais uma norma jurídica individual aplicável ao caso concreto e uma norma jurídica geral aplicável a casos semelhantes e cuja observância pode ser até mesmo obrigatória.

Reconhecida a força normativa geral do precedente, em especial do vinculante – tal como se verifica no caso vertente, em que se tem uma vinculação (externa) à orientação emanada do Plenário do E. STF (art. 927, V, CPC) -, deve-se interpretá-lo e identificar as circunstâncias que lhe são subjacentes, de sorte a viabilizar a adequada aplicação da tese jurídica nele delineada a casos análogos.

Nesse sentido, advertem Fredie Didier, Paula Sarno e Rafael de Oliveira que “A invocação de um precedente pressupõe e recomenda que sejam consideradas as circunstâncias de fato em que foi construído, para que só se o aplique a causas em que a base fática seja similar” (DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, Ed. JusPodivm, 12ª edição, 2017, p. 557).

Mencionados juristas ressaltam a importância da técnica de confronto – distinguishing – para a interpretação e aplicação do precedente, por meio da qual o magistrado compara a situação concreta com aquela que deu origem ao precedente, aplicando-lhe a ratio decidendi deste se as circunstâncias e peculiaridades de ambos os casos forem compatíveis (ampliative distinguishing). Por outro lado, havendo incompatibilidade entre as peculiaridades do caso sub judice e as do precedente, a tese jurídica neste firmada não poderá ser aplicada (restritive distinguishing), ficando o magistrado livre para julgar fundamentadamente a questão que lhe foi posta:

Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais, a sua  primeira atitude é verificar se o caso em julgamento guarda alguma semelhança com o(s) precedentes(s). Para tanto, deve valer-se de um método de comparação: à luz de um caso concreto, o magistrado deve analisar os elementos objetivos da demanda, confrontando-os com os elementos caracterizadores das demandas anteriores. Se houver aproximação, deve então dar um segundo passo, analisando a ratio decidendi (tese jurídica) firmada nas decisões proferidas nessas demandas anteriores.

Notando, pois, o magistrado que há distinção (distinguishing) entre o caso sub judice e aquele que ensejou o precedente, pode seguir um desses caminhos: (i) dar à ratio decidendi uma interpretação restritiva, por entender que as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da mesma tese jurídica outrora firmada (restrictive distinguishing), caso em que julgará o processo livremente, sem vinculação ao precedente, nos termos do art. 489, §1°, VI, e 927, §1°, CPC; (ii) ou estender ao caso a mesma solução conferida aos casos anteriores, por entender que, a despeito das peculiaridades concretas, aquela tese jurídica lhe é aplicável, (ampliative distinguishing), justificando-se nos moldes do art. 489, §1°, V, e 927, §1º, CPC. (DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. Volume 2, Ed. JusPodivm, 12ª edição, 2017, p. 557). 

In casu, já no acórdão que admitiu este incidente, pontuou-se que há órgãos desta Corte que têm aplicado a ratio decidendi do RE 564.354 aos casos em que se busca a readequação de benefícios concedidos antes da CF/88 e que há outros órgãos que entendem de forma diversa.

Em tal oportunidade, sublinhou-se que a questão debatida neste IRDR versa sobre a extensão que deve ser atribuída ao entendimento consolidado no RE 564.354, a qual não fora expressamente delineada no julgamento levado a efeito no E. STF, sem olvidar que o tema (extensão da tese firmada no RE 564.354) já foi enfrentado por órgãos da Corte Suprema, mas não em sede de precedente obrigatório.

Nessa ótica, forçoso é concluir que há elementos de contatos entre a tese paradigma e a questão objeto deste incidente, o que impõe a análise e interpretação daquela tese, bem como dos elementos caracterizadores da demanda que lhe deu origem, para, com isso, perscrutar se é o caso de se lhe aplicar aos benefícios concedidos antes da CF/1988; se a hipótese é de ampliative ou restrictive distinguishing.

Antes de adentrar na análise e fixação da tese jurídica, vale destacar que a instrução do IRDR está baseada na lógica participativa, que tem dentre suas premissas, o contraditório como direito de influência, que implica no exercício do “direito ao convencimento”. Por essa razão, entendo essencial dedicar o tópico seguinte aos argumentos trazidos a debate pelos diversos atores, no curso deste processo, com destaque especial à participação na Audiência Pública - AP. 

3. DOS ARGUMENTOS TRAZIDOS NA AUDIÊNCIA PÚBLICA REALIZADA NO CURSO DO IRDR

Com a finalidade de dar plena efetividade ao exercício do “direito ao convencimento”, na decisão de id. 133013113, determinei a realização de audiência pública, na forma disciplinada pelo artigo 938, §1°, do CPC. O objetivo principal da AP era colher informações de especialistas acerca da (im)possibilidade de readequação de benefício previdenciário calculado e concedido antes da Constituição Federal de 1988 aos novos tetos dos salários-de-contribuição de R$ 1.200,00 e de R$ 2.400,00, fixados, respectivamente, pelas EC nº 20/98 e EC nº 41/2003. 

Pois bem. 

A Audiência Pública foi realizada em 30.06.2020, estando a sua íntegra disponível na internet (https://www.youtube.com/watch?v=OVe_3UD_7k4). Após a audiência, a participação também aconteceu por meio das petições juntadas aos autos, inclusive como memoriais da aludida audiência. 

A Constituição estabelece no art. 5º, LV o direito ao contraditório e no inciso LX do mesmo dispositivo o direito à publicidade dos atos do Poder Judiciário. Ainda em sede constitucional, o art. 93, IX indica que, de regra, todos os julgamentos do órgão judiciário serão públicos. Além disso, outros dispositivos constitucionais consagram direitos destinados à defesa da posição jurídica perante o Estado (órgãos jurisdicionais e administração pública): art.5°, XXXIV, XXXV, XXXVII a LXXIV, LXVIII, LXXVI e LXXVIII.

No entanto, as inúmeras audiências (não reservadas) que ocorrem nos processos judiciais, para instrução do processo, não devem ser confundidas com o instrumento de participação denominado Audiência Pública (AP), caracterizado por traços de oficialidade, publicidade e compartilhamento de expertise, cuja convocação está  baseada em interesse público relevante e que, no caso do IRDR, visa dar efetividade ao direito ao convencimento. 

A Audiência Pública é um instrumento vocacionado a processos judiciais de interesse coletivo e tem por finalidade minimizar ou compensar a limitação da capacidade institucional do órgão julgador por meio da participação qualificada da sociedade civil na arena judicial. Está prevista no art. 938, §1°, do CPC e além de mecanismo participativo e processual, a AP é também um veículo que permite o uso do espaço público e formal por atores que não estão legitimados a integrar o processo judicial, apesar de diretamente vinculados ao tema em debate em outras instâncias e de qualificados para trazer subsídios técnicos, sociais, econômicos e políticos para o julgamento. 

É pertinente lembrar que, quando discorre acerca do problema da participação no IRDR e as premissas para seu equacionamento, a processualista Sofia Temer, indica, dentre as três premissas que estabelece, a premissa “do contraditório como direito de influência”, esclarecendo que a participação no IRDR revela o exercício do “direito ao convencimento” e não o exercício da “necessidade de consentimento”. Nas palavras de Sofia Temer:

A participação aqui [no IRDR] é vista, então, como a possibilidade de convencimento, através da apresentação (direta ou indireta) de razões para resolução da controvérsia jurídica. É dispensável, no incidente, perquirir o que o sujeito quer ao propor a demanda em que se discuta a questão jurídica.

(...)

Sob essa perspectiva, o incidente assemelha-se ao espaço público em que são apresentados fundamentos racionais para a tomada de decisões. O ‘teste do debate público’, ou seja, é o que legitima a decisão proferida no IRDR perante toda a sociedade e, por consequência, a posterior eficácia da decisão sobre a esfera dos sujeitos da demanda repetitiva.

Sendo assim, no incidente, o contraditório foge à sua concepção tradicional e não pode ser concebido como embate de teses antagônicas, nem como mero direito de informação e reação voltado a um direito subjetivo. (...)

Muito mais do que o consentimento de quem quer que seja, o que é relevante para legitimar a decisão é a demonstração de que houve possibilidade de convencimento através do exercício do direito de influência, ainda que por sujeitos ‘não representantes’ ou mesmo ‘não interessados’ ``. (TEMER, Sofia. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Editora JusPodvim, 3ª edição, 2018, p. 152-155).

Esta abertura para o “convencimento” tem por finalidade subsidiar as decisões judiciais em todas as instâncias, inclusive nos debates travados no IRDR, podendo ser feita na tramitação ordinária do processo, a partir das partes legitimadas a atuar, ou por meio de mecanismos participativos que abrigam outros sujeitos na arena judicial, dentre os quais, a Audiência Pública.

Na Audiência Pública (AP) realizada para instrução do presente IRDR, houve participação qualificada e com amplos pontos de vista diversificados sobre o tema, permitindo a clara percepção da controvérsia. Vejamos os principais pontos abordados nas falas, que duraram cerca de quinze minutos cada, que aqui serão expostas na mesma ordem de apresentação do dia da AP:

1. A Dra EMANUELLE SILVEIRA DOS SANTOS BOSCARDIN questionou a forma de cálculo do aproveitamento dos valores desprezados quando da concessão do benefício, explicando como funcionava a sistemática antes da Carta Magna, apresentando os três "tetos" existentes na época, defendendo que os benefícios eram limitados ao menor teto e ao maior teto e que a renda nunca poderia ultrapassar 90% do maior valor teto. Seu argumento foi de que não houve aproveitamento de toda média contributiva. Reforçou que, independentemente do valor do menor e maior valor teto, o que os segurados pleiteiam e o que o Supremo Tribunal Federal reconheceu que lhes fosse assegurado foi o aproveitamento desses valores desprezados no cálculo inicial. Lembrou que esse entendimento é adotado pelo TRF4 e que já se encontra pacificado e, que a Defensoria Pública da União, em parecer apresentado no Tribunal Regional da 4ª região, reconheceu exatamente o que está sendo pleiteado. 

2. A Dra. GISELE LEMOS KRAVCHYN, Diretora de atuação judicial do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário – IBDP e advogada especialista em direito previdenciário, com atuação no tema 76 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, destacou que um ponto importante na discussão a respeito da aplicação das emendas e dos tetos nos benefícios é saber estabelecer quais foram as premissas que o STF usou para chegar à conclusão que foi então da Repercussão Geral, tema 76 que trata especificamente da aplicação das emendas constitucionais 20 e 41 nos benefícios previdenciários. Sustentou que o cálculo é baseado na média das contribuições multiplicadas pelo coeficiente de benefício, sendo o direito do segurado limitado por um fator externo, que é o teto. O teto tem essa função de limitar, mas, uma vez alterado, faz-se possível a readequação dos benefícios em manutenção.

Por fim, acrescentou que o Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), opina que somente serão respeitados os limites das premissas estabelecidas no tema 76 de Repercussão geral se for mantido o patrimônio jurídico dos segurados, formado a partir da média das contribuições, sem a incidência dos tetos.

3. O Dr. MICHELE PETROSINO JUNIOR, advogado, defendeu que a questão já está pacificada, mencionando a existência de Reclamação no âmbito do E. STF, manejada em face de decisão de Turma Recursal que não aplicou de imediato as revisões e readequações do teto para o benefício concedido antes da Constituição. Lembrou que o Ministro Dias Toffoli, de forma monocrática, decidiu que não haveria limitação temporal no julgamento do RE 564354 e que ele deveria ser aplicado para todos os benefícios independente da época de concessão.

Sustentou ainda, que o salário de benefício nada mais é que o patrimônio do segurado, formado a partir de suas contribuições. Destacou a alta inflação existente na década de 80, o que igualmente justificaria a readequação. Relembrou que os segurados são pessoas de idade avançada e que vão receber tão e somente a retribuição por aquilo que efetivamente pagaram. Finaliza lembrando que o teto nada mais é que uma política econômica que limitava os valores a serem pagos e que com o passar do tempo foram sendo mudados, assim como também foi mudada a forma de contribuição.

4. O Dr. JULIO CESAR BERTOCO, advogado com atuação na área do Direito Previdenciário, integrante da Confederação Brasileira dos Aposentados e Pensionistas (COBAP) e da Federação das Associações de Aposentados, Pensionistas e Idosos do estado de São Paulo (FAPESP), ressaltou a relevância e urgência na resolução do tema proposto, lembrando que os segurados atingidos pela decisão a ser proferida possuem média de idade superior à expectativa de vida dos brasileiros.

Como seus antecessores, também relembrou a decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito do benefício pleiteado, no qual reconheceu o aproveitamento desses valores desprezados quanto do cálculo inicial. Destacou um trecho do voto da Ministra Carmen Lúcia, no qual se reconheceria a aplicação imediata do novo teto àqueles que percebam seus benefícios com base no limitador anterior. Mencionou que a Ministra relatora fez questão de consignar que não se trata de aumento, mas sim de direito do segurado de ter o valor do seu benefício calculado com base num limitador mais alto, concluindo ser possível imediata aplicação dos tetos condicionados àqueles benefícios que seguem seus valores com base em limitador anterior, levando em conta os salários de contribuição que foram utilizados para os cálculos iniciais. Finaliza sustentando ser muito perverso considerar que os benefícios anteriores à Constituição não podem se readequar aos tetos Constitucionais, sendo que estão equiparados pela Constituição e foi determinada a revisão. E afirma que uma vez alterado o teto, entende-se que esses benefícios também sofrem a readequação a esse novo teto.

5. O Dr. FERNANDO CARDOSO SILVEIRA, advogado com atuação na área do direito previdenciário, especialista técnico na parte de cálculos revisionais, e ações relacionadas às majorações trazidas pelas emendas constitucionais 20/98 e 41/03, apresentou os pressupostos a serem observados com o objetivo de evitar decisões díspares, quais sejam: (a) pacificação do entendimento quanto à aplicação das emendas aos benefícios concedidos antes da Constituição; (b) o salário de benefício é patrimônio jurídico do segurado; (c) que não se trata de revisão, mas sim, readequação; (d) o teto é redutor de pagamento, não englobando o cálculo do benefício; (e) caso seja o teto elevado, devem ser reaproveitados os valores perdidos por força da limitação.

O expositor ainda fez menção a decisão do TRF4 quanto à pacificação do entendimento de que é aplicada a majoração das emendas aos benefícios anteriores à CF. E destacou que o  que o segurado visa é integrar o patrimônio jurídico do salário de benefício - que fora desprezado por força da limitação do teto - na data das emendas constitucionais, e não revisar o ato concessório, tese esta defendida pelo INSS.

6. O Dr. SERGIO GEROMES, advogado, Diretor de Cálculos do Instituto de Estudos Previdenciários (IEPREV) e Secretário da Comissão Especial de Direito Previdenciário da OAB/SP, a qual representava na Audiência Pública, destacou que a pretensão dos segurados se baseia no decidido no Tema 76, ratificado pelo Tema 930, ou seja, calcular a RMI com base na média dos salários de contribuição. Argumentou que se houver superação do limite teto na data de início do benefício, aplica-se o limitador externo, mas para fins de readequação aos tetos, há de se evoluir a RMI apurada sem a incidência de limitador. Se o valor ainda resultar em nova limitação, isto é, se em dezembro de 1998 a RMI apurada pela média resultar em valor superior ao teto de R$1.200,00, deve ocorrer a evolução do valor limitado e do sem limitação para nova readequação quando da emenda constitucional 41/03.

7. O Dr. GIOVANNI MAGALHÃES DA SILVA, advogado especialista em cálculos, representando o IEPREV – Instituto de Estudos Previdenciários na AP, citou o RE 664317/PR, que decidiu pelo cabimento do RE 564354, porque se tratava de um benefício anterior à CF. Lançou luzes para o cerne da questão, que, no seu entender, consiste em determinar onde está a limitação do benefício para existir o direito à readequação ao teto. Sustentou a desnecessidade de limitação na data das emendas constitucionais. Afirma que a limitação ao teto ocorre no menor valor teto. Aduziu, ainda, que não existe reajuste em 1991 pelo art. 58 da ADCT como forma de recuperar o valor excedente.

8. O Dr. EDERSON RICARDO TEIXEIRA, advogado e professor especializado em direito do trabalho e ex-Diretor Tesoureiro do Instituto dos Advogados Previdenciários de São Paulo – IAPE, defendeu o reconhecimento de que o menor e o maior valor teto são limitadores externos ao salário de benefício, bem como das diferenças resultantes do afastamento destes tetos até o advento das emendas constitucionais e o pagamento das diferenças resultantes a partir de então.

9.O Dr. ELVIS GALLERA GARCIA, secretário Adjunto de Previdência da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, disse que o INSS vem pagando corretamente aos contribuintes e que o cálculo deve ser mantido da forma que é feito atualmente. Justifica este argumento dizendo que caso seja reformado o cálculo a previdência será prejudicada financeiramente.

10. O Dr. ANTÔNIO ALFREDO LINHARES ALVES, analista do Seguro Social – Setor de Cálculos e Pagamentos Judiciais (INSS), especialista em Direito Previdenciário, Bacharel em Ciências Contábeis, Professor Coordenador de Curso de Cálculos Previdenciários, falou como Representante da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal responsável pela consultoria e assessoramento jurídicos do INSS.

O expositor explicou que na autarquia existem 400 contadores, estes cuidam da parte de cálculo. E apresentou os elementos de cálculo da revisão do teto, que consistem em: (a) Limite máximo do Salário – de – Contribuição: Nenhuma contribuição poderia ser superior a este limite; (b) Média (M): é o produto da parte do primeiro cálculo; (c) Maior Valor Teto; (d) Menor Valor Teto; (e) Grupo de 12 contribuições acima do Menor Valor Teto; (f) coeficiente ou Percentual; e (g) Renda mensal inicial.

Continuou sua explanação indicando que há 2(duas) possibilidades de calcular a média:  Quando a média é inferior ao valor teto e quando a média é superior ao menor valor teto. A controvérsia, segundo o expositor, ocorre quando a média é superior ao menor valor teto.  

11. Por fim, o Dr. VITOR FERNANDO GONÇALVES CORDULA, Procurador Federal, atual Diretor do Departamento de Contencioso, da Procuradoria Geral Federal do Distrito Federal, com experiência profissional em direito administrativo e previdenciário, fez sua exposição. Aduziu que o limitador se encontra apenas em um local, e não em três como foi citado nas outras sustentações. Por isso, defendeu que o teto é elemento externo ao cálculo, deve ser incluído apenas no passo “g”, explicado na exposição do analista Antônio, que o antecedeu. Desta forma, a equação inicial é preservada e o patrimônio jurídico também. 

É possível perceber, pelo sucinto resumo das exposições na Audiência Pública, dois vetores básicos indicados pelo processualista Antonio Cabral para guiar a escolha da causa-piloto também estiveram presentes em outro instrumento participativo deste IRDR: a) a amplitude do contraditório; e b) a pluralidade e representatividade dos sujeitos do processo originário. Quando se refere ao contraditório, Antônio Cabral indica os seguintes parâmetros: “(a) a completude da discussão; (b) qualidade da argumentação; (c) diversidade da argumentação; (d) contraditório efetivo; (e) existência de restrições à cognição e à prova.” Já para o segundo vetor básico, o citado processualista explica: “se justifica porque, ao pensarmos nestes incidentes, que tendem a multiplicar a vários processos uma conclusão sobre uma questão comum a todos eles, devemos refletir sobre formas de fomentar a participação no incidente e reduzir os déficits de contraditório. Com isso, pensamos em neutralizar ou diminuir as objeções acerca dos efeitos do julgamento do incidente, e sua extensão subjetiva aos não participantes.”(CABRAL, Antonio dos Passos, A escolha da causa-piloto nos incidentes de resolução de processos repetitivos, Revista de Processo | vol. 231/2014 | p. 201 - 223 | Mai / 2014).

Pode-se dizer que, nesta Audiência Pública, predominaram falas que defendiam os direitos dos segurados do INSS, o que pode ser visto como algo positivo e como uma forma de garantia de exercício tanto do direito de acesso à justiça e quanto do direito de influência da parte mais frágil nas relações previdenciárias do Regime Geral da Previdência Social (RGPS). 

Todos os consistentes argumentos trazidos na Audiência Pública foram considerados na fixação da tese e o diálogo com cada ponto aduzido será realizado nos próximos tópicos do voto.

4. DA INTERPRETAÇÃO DO PRECEDENTE FORMADO NO RE 564.354 – IDENTIFICAÇÃO DA TESE JURÍDICA FIRMADA PELO E. STF E DOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA DEMANDA QUE LHE DEU ORIGEM.

As Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003 alteraram os tetos dos benefícios então vigentes. Ressalte-se que tais diplomas normativos não se limitaram a corrigir monetariamente mencionados limites, tendo os majorado. Eles aumentaram os tetos acima dos índices de correção aplicáveis aos benefícios previdenciários, gerando um aumento real e não mera atualização do teto de benefícios.

Por isso, os segurados que tiveram seus benefícios “tetados” - reduzidos aos tetos vigentes no momento da concessão - pleitearam que seus proventos fossem readequados aos novos limitadores, haja vista que a consequência lógica do aumento do limite previdenciário é a redução ou quiçá a eliminação do expurgo dele decorrente.

No julgamento do RE 564.354, o Plenário do E. STF acolheu tal pretensão, firmando o entendimento de que “não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional”, em acórdão que foi assim ementado:

EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário.

Como visto, para que se possa aplicar adequadamente a norma jurídica geral formada num precedente, é preciso identificar os elementos caracterizadores da demanda que lhe deu origem, o que passo a fazer na forma que segue.

4.1. Da causa de pedir e do pedido.

No feito que deu origem ao precedente, argumentou-se, a título de causa de pedir, que os segurados cujos benefícios foram limitados ao teto, a princípio, teriam direito a receber um valor superior ao efetivamente percebido, direito esse que seria parcialmente neutralizado pelo limitador previdenciário – a parte que ultrapassava o limite tornava-se inexigível – e que, com o advento de um novo teto, o valor do benefício precisaria ser a este readequado, considerando-se inexigível apenas o valor que excedesse o novo limite. 

Isso é o que se infere das contrarrazões apresentadas no RE 564.354 (disponível no site do STF), nas quais o então recorrido bem explicou a pretensão e a tese por ele defendidas.

Na resposta ao recurso extraordinário, o recorrido aduziu, em síntese, que (i) as contribuições que vertera para o Sistema Previdenciário foram suficientes para que a sua renda mensal superasse o teto vigente à época da concessão; (ii) o valor do seu benefício fora limitado a mencionado teto, razão pela qual, alterado este limitador, seu benefício deveria ser readequado ao novo limite; e que (iii) para a concretização do seu direito à readequação, seria necessário (a) corrigir monetariamente a base de incidência do limitador previdenciário utilizada no momento da concessão de seu benefício – por ele chamada “Renda Mensal” – até a data de entrada em vigor do novo limitador; e (b) sobre tal base atualizada, fazer incidir o novo teto, alcançando-se, assim, o valor readequado do seu benefício.

Mencionada peça processual citou, como exemplo de benefício passível de ser readequado, um com DIB em 06/1994, cuja RMI de R$639,79 fora limitada ao teto da época da concessão (R$582,86). Nesse caso, a atualização da referida “Renda Mensal” (R$639,79) para 06/1998 resultaria numa “Renda Reajustada” de R$1.187,10, superior ao teto vigente em 06/1998, de modo que “a partir da EC n. 20/98, o benefício deverá ser pago no montante mensal de R$1.187,10, passando a não sofrer qualquer limitação, posto que inferior ao novo teto”.

Com base em tal linha argumentativa, foi formulado o pedido de readequação de um benefício previdenciário que, no momento da respectiva concessão (1995, conforme se extrai do voto do Ministro Dias Toffoli), fora limitado ao teto.

A Ministra Cármem Lúcia, de saída, esclareceu que o pedido de readequação consiste no aumento do valor do benefício exclusivamente em função da substituição do limitador aplicado no momento da concessão pelo novo teto instituídos pelas emendas. Evidenciou tratar-se de pedido que não se confunde com revisão – já que nela não se altera nem retira um elemento intrínseco ao cálculo do benefício –, nem com reajuste, no qual o aumento do valor do benefício decorre da aplicação de um critério instituído por lei em sentido amplo.

Nas palavras da Ministra Cármem Lúcia, relatora do RE 564.354, “se trata simplesmente de saber se um teto limitador fixado por uma Constituição e que foi alterado deflagra automático direito daqueles que recebiam a menos, porque o teto era menor, de também receber a diferença que supera esse teto e sofria o chamado ‘corte’”; [....] “não se trata também – nem se pediu reajuste automático de nada – de reajuste. Discute-se apenas se, majorado o teto, aquela pessoa que tinha pago a mais, que é o caso do recorrido, poderia também ter agora o reajuste até aquele patamar máximo”; [....] “a pretensão que o ora recorrido sustenta na ação é manter seus reajustes de acordo com índices oficiais, conforme determinado em lei, sendo possível que, por força desses reajustes seja ultrapassado o antigo “teto”, respeitando, por óbvio, o novo valor introduzido pela emenda Constitucional n. 20/98”.

Ou seja, na readequação, o valor readequado é obtido com a incidência do novo limitador sobre o valor atualizado que o segurado teria direito a receber, se, mantidos todos os elementos intrínsecos aplicáveis aos cálculos no momento da concessão (a equação primária), não tivesse sido aplicada a linha de corte previdenciária

4.2. Do descompasso entre o salário de benefício e o salário de contribuição

O e. Ministro Gilmar Mendes, de sua vez, elucidou outra questão inicial importante; a origem do descompasso entre a média de contribuições e o valor do benefício, o qual, a rigor, não deveria existir, já que este decorre daquele, sendo que ambos se sujeitam a um teto de valor nominalmente idêntico:

[...]

Os valores mencionados sofriam atualizações periódicas. Assim, por ocasião da superveniência da EC 20/98, o valor do limitador dos benefícios previdenciários era R$1.081,50 (...) – valor estabelecido em junho de 1998; na superveniência da EC 41/03, o valor correspondia a R$1.869,34 (...)- valor fixado em junho de 2003.

Presente essa cronologia, pode-se concluir que as contribuições e os benefícios previdenciários encontravam-se sujeito a dois limitadores distintos: a) limite máximo do salário de contribuição; b) teto máximo de salário de benefício.

Partindo-se do pressuposto de que o segurado é obrigado a respeitar o limite do salário de contribuição mensal, uma primeira indagação deve ser enfrenada: Como é possível a consolidação de um salário de benefício superior ao teto? A resposta pode ser buscada nos diferentes índices utilizados para corrigir as contribuições pagas pelos segurados (salário de contribuição) e o valor nominal do limitador dos benefícios, fenômeno que perdurou até 2/2004, quando os índices foram uniformizados, conforme se demonstra a seguir:

[...]

Assim, e apenas para exemplificar, no período de 12/1998 a 11/2003, o salário de contribuição recebeu uma atualização monetária acumulada de 98,43%. Nesse mesmo período, o limitador previdenciário sofreu uma atualização acumulada de somente 55,77%, ou seja, o segurado contribuiu dentro do limite legalmente permitido, e da atualização dos salários de contribuição (um índice específico – maior) decorreu um salário de benefício que superou o teto em vigor na época da concessão, cujo valor é atualizado por outro índice (menor).

Demonstrou-se que, apesar de a Lei 8.213/91 limitar o valor dos benefícios previdenciários ao teto do salário de contribuição, a legislação de regência previa índices de reajustes mais constantes e elevados para o valor das contribuições do que para o dos benefícios, de modo que, quando se calculava a média das contribuições, esta era suficiente para ensejar o valor de um benefício superior ao teto previdenciário.

É isso o que explica a existência, na sistemática da Lei 8.213/91, de um descompasso entre os salários-de-contribuição e o teto de benefício e, por conseguinte, a possibilidade de o histórico contributivo do segurado ser suficiente a gerar um benefício superior ao limitador do benefício, atraindo a incidência do redutor previdenciário.

4.3. Da não violação aos princípios do respeito ato jurídico perfeito e irretroatividade das leis

Feitos tais esclarecimentos, o E. STF refutou as alegações formuladas pelo INSS, no sentido de que a readequação postulada ensejaria violação aos princípios da proteção ao ato jurídico perfeito e irretroatividade das leis.

Segundo a Excelsa Corte, como a readequação, diferentemente da revisão, não enseja qualquer alteração do ato concessório, nem modifica qualquer dos elementos intrínsecos ao cálculo elaborado no momento da concessão do benefício, o reconhecimento de tal direito não pressupõe a aplicação retroativa das emendas nem atinge o ato jurídico da concessão, máxime porque ele só produz efeitos a partir da entrada em vigor dos novos tetos.

Nesse sentido, o seguinte trecho do voto da Ministra Carmem Lúcia:

7. Extrai-se daqueles julgados, citados à guisa de exemplo, afirmar este Supremo Tribunal não ser possível lei posterior alcançar atos jurídicos efetivados antes de sua vigência, sob pena de ofensa ao princípio do ato jurídico perfeito.

Todavia, tem-se, na espécie em foco, situação distinta. A pretensão posta na lide respeita à aplicação imediata ou não do novo teto previdenciário trazido pela emenda Constitucional n. 20/98, e não sua aplicação retroativa.

Assim, a meu ver, não há que se falar em ofensa ao ato jurídico perfeito (art. 5°, inc. XXXVI, da Constituição) ou ao princípio da irretroatividade das leis.

Nessa quadra, tem-se que o STF rejeitou as alegações de que a readequação postulada violaria os princípios da proteção ao ato jurídico perfeito e irretroatividade das leis, mas, ao fazê-lo, firmou uma parâmetro importante que precisa ser observado na análise do pedido: a readequação não depende nem pode ensejar alteração do regime jurídico de cálculo aplicável no momento da concessão, sob pena de se vulnerar tais princípios constitucionais.

Nesse particular, oportunas as seguintes ponderações do Ministro Marco Aurélio ao longo do julgamento:

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - A situação jurídica é outra. Não se muda a equação inicial. Ela permanece a mesma, apenas se altera o redutor, porque absorvido pela elevação do teto.

[...]

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Não Ministro, a equação primeira, verificada quando da aposentadoria, fica inalterada. Na ação não se pretendeu a alteração dessa equação. O que se pretendeu – e viu-se reconhecido – foi afastar, ante um novo teto, aquele quantitativo inicial, não sei se de forma total ou não, ou seja, o que ele estava perdendo, deixando de receber mês a mês em razão do teto. A relação jurídica é de débito continuado.

Tal aspecto também foi sublinhado pela Ministra Cármem Lúcia, conforme se infere do trecho de seu voto anteriormente transcrito no item 4.1 e da seguinte ponderação apresentada ao longo da sessão de julgamento:

A MINISTRA CÁRMEM LÚCIA (RELATORA) – Ministro Lewandowski, a emenda constitucional veio e aumentou esse teto, o redutor passa a ser isso. O que pede o recorrido, agora, na ora dos reajustes dele, é que ele possa chegar a esse novo redutor, e não ao anterior. Ele não muda a forma de cálculo dele não.

Esse é um ponto essencial para o deslinde da controvérsia, até porque o respeito ao ato jurídico perfeito e a irretroatividade das leis ostentam estatura constitucional, sendo de se frisar que foi tal questão constitucional que tornou possível que o E. STF se debruçasse sobre o tema. 

4.4. Do direito adquirido do segurado ao valor de um benefício previdenciário compatível com seu histórico contributivo e a possibilidade de a Previdência limitá-lo ao teto previdenciário. Natureza jurídica do limitador.

Analisando a questão da readequação propriamente dita, o Supremo acolheu a tese sustentada pelo então recorrido, sob o fundamento de que os segurados, a partir de seus históricos contributivos, adquirem o direito a um valor de benefício, o qual se sujeita a uma limitação provisória decorrente de lei (em sentido amplo).

Segundo a Ministra Carmem Lúcia, “Não foi concedido aumento ao Recorrido, mas reconhecido o direito de ter o valor de seu benefício calculado com base em limitador mais alto, fixado por norma constitucional emendada”.

Assim, aumentado esse limitador por uma legislação superveniente, há que se readequar o benefício ao novo limite, harmonizando-se o direito adquirido pelo segurado com o novo teto previdenciário.

Isso é o que se infere do seguinte trecho do diálogo entre os Ministros ao longo do julgamento:

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – Senhor Presidente, indago do eminente Ministro Toffoli se ele admite que mantida a fórmula, subindo o teto após o advento da emenda n° 20, subirá também o quantum recebido pelo aposentado?

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLLI: Não, porque entendo que não se incorporou essa diferença ao patrimônio do beneficiário no momento em que foi feito o cálculo, não há um direito adquirido àquela diferença. É essa a dificuldade de eu acompanhar a eminente Relatora.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – O problema não está nessa diferença, mas está na diferença que resulta do reajuste do cálculo original, isto é, há um cálculo original. Esse cálculo original é reajustado segundo as regras da previdência. O que se pergunta é se, depois de efetuado esse cálculo do reajuste, incide sobre esse valor o redutor?

A MINISTRA CÁRMEM LÚCIA (RELATORA)- O mesmo redutor do primeiro período, ou seja, se esse redutor é imutável.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – O mesmo redutor, é só isso.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLLI: É que a premissa do meu voto é que o cálculo é feito uma única vez.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI – É, subindo o teto.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Incide. Quando o redutor subir, vai haver direito adquirido.

A MINISTRA CÁRMEM LÚCIA (RELATORA) – Ministro Lewandowski, a emenda constitucional veio e aumentou esse teto, o redutor passa a ser isso. O que pede o recorrido, agora, na ora dos reajustes dele, é que ele possa chegar a esse novo redutor, e não ao anterior. Ele não muda a forma de cálculo dele não.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) – Exatamente, quando for feito o cálculo do reajuste, segundo o regime a que o interessado está sujeito, indaga-se: bate no teto ou não? Se bate no teto, não pode receber mais? Quando o teto for aumentado, tem direito à diferença? Tem.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES – É a equação inicial, se ele deixar de ter a linha de corte.

[...]

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Redutor é representado por algo que o servidor ou beneficiário da previdência teria direito e apenas não auferiu, por quê? Porque havia um teto e o valor a receber esbarrou nesse teto. Pois bem, alterado o teto, não ocorre a diminuição do que equivale ao redutor? Claro que sim, é a ordem natural das coisas.

Reconhecido o direito adquirido a um valor de benefício compatível com o histórico contributivo do segurado, o Ministro Gilmar Mendes lançou luzes sobre outro parâmetro essencial para o deslinde da controvérsia, a natureza jurídica do limitador previdenciário.

Sua Excelência, à luz da ordem constitucional, evidenciou que o limitador previdenciário é “elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra” E cuja incidência “pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor do benefício” (g.n):

Esclarecida a origem meramente contábil da discrepância entre valor máximo do salário de contribuição e valor do limitador previdenciário (“teto previdenciário”), a questão central do debate reside na elucidação da natureza jurídica do limitador previdenciário. Tenho que o limitador previdenciário, a partir de sua construção constitucional, é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra. O salário de benefício resulta da atualização dos salários de contribuição. A incidência do limitador previdenciário pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor do benefício.

Dessa forma, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, “pois coerente com as contribuições efetivamente pagas”. (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12 ed. Florianópolis: Conceito Editorial. 2010. P. 557/558).

Vale destacar que o E. STF não se debruçou sobre a legislação infraconstitucional, tendo firmado sua compreensão a partir do texto constitucional, o qual, de sua vez, faz alusão apenas ao “limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social”, nos seguintes termos:

Emenda Constitucional 20/1998.

Art. 14 - O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

Emenda Constitucional 41/2003:

Art. 5º O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplica

Assim, embora haja, nos votos apresentados e também nos diálogos entre os ministros, menções laterais aos institutos do salário de benefício, salário de contribuição e renda mensal, certo é que o STF não deixou assentado que os segurados têm direito adquirido ao salário de benefício ou a RMI, tampouco que o teto previdenciário incide sobre esta ou aquela rubrica específica, sendo possível, apenas, inferir tais aspectos.

O Tribunal Supremo, em verdade, firmou uma norma jurídica geral, na qual considerou que o limitador previdenciário é um elemento externo ao benefício, cuja incidência é posterior à formação do direito adquirido, de modo que a readequação se faz possível, DESDE que (i) fique demonstrado que o valor do benefício, no momento da concessão, foi reduzido em função da aplicação de um elemento externo ao cálculo E que (ii) a readequação seja feita observando-se a equação inicial utilizada quando da concessão do benefício.

Reconheceu-se que o teto previdenciário não extingue o direito do segurado ao valor que o excede, mas apenas o neutraliza e afasta a sua exigibilidade; o limitador previdenciário não é incompatível com a existência do direito do segurado a uma valor superior ao efetivamente considerado ou percebido, mas antes a pressupõe.

O Ministro Marco Aurélio, conforme antes transcrito, chamou a atenção para tal aspecto, frisando, com outras palavras, que o limitador previdenciário não elimina o direito do segurado ao excedente, mas apenas retira a sua exigibilidade, tal como se verifica com os servidores públicos que, embora tenham adquirido o direito de incorporar determinadas parcelas a sua remuneração, sofrem a limitação ao teto constitucional quando o somatório de suas verbas remuneratórias supera o teto constitucional (subsídio dos Ministros do STF).

Diz-se que essa limitação é apenas circunstancial e mutável, pois a legislação de regência pode alterá-la, modificando a sua relação com o direito ao qual se contrapõe, o que, de sua vez, impõe a readequação do benefício ao novo contexto normativo.

In casu, foi exatamente isso o que ocorreu.

O e. STF reconheceu que o teto previdenciário é mutável e se contrapõe apenas circunstancialmente ao direito adquirido do segurado.

Assim, com a instituição de novos tetos pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, fez-se possível a readequação do benefício, harmonizando-se o direito adquirido do segurado a um valor superior ao teto então vigente, ao novo teto previdenciário.

4.5. Da tese jurídica firmada no precedente e das circunstâncias que lhe caracterizam

Em suma, pode-se dizer que, no RE 564.354, o STF firmou a seguinte tese jurídica: é possível a readequação dos benefícios concedidos antes da entrada em vigor das EC 20/98 e 41/03 aos novos tetos por estas instituídos, desde que: (i) o benefício que se busque readequar tenha sofrido limitação ao teto previdenciário vigente no momento da concessão; e que (ii) a readequação não dependa nem enseje a alteração do regime jurídico e da fórmula de cálculo aplicável no momento da concessão da benesse.

Tal conclusão está assentada nos seguintes fundamentos: (iv) o segurado, a partir do seu histórico contributivo (salários de contribuição), adquire o direito a receber um determinado valor a título de benefício previdenciário; (v) a esse direito pode se opor o teto previdenciário.

Além disso, há que se considerar que (vi) tal precedente foi formado num caso em que o benefício objeto da lide fora concedido em 1995, logo na vigência da Lei 8.213/91 e que (vii) o STF, a partir do regramento constitucional, considerou o teto previdenciário um elemento externo à estrutura do benefício e cuja incidência pressupõe a formação do direito adquirido do segurado.

Identificadas a norma jurídica geral formada no precedente paradigma e as circunstâncias fáticas e jurídicas que lhe são subjacentes, faz-se possível lançar mão da técnica do confronto – distinguishing - por meio da qual o magistrado compara a situação concreta com aquela que deu origem ao precedente, aplicando-lhe a ratio decidendi deste (ampliative distinguishing) se as circunstâncias e peculiaridades de ambos os casos forem compatíveis, ou não (restritive distinguishing), caso identifique incompatibilidade entre as peculiaridades dos casos confrontados.

4.6. Da aplicação da tese firmada no RE 564.354/SE aos benefícios concedidos no período denominado de buraco negro

Firmada a tese no RE 564.354/SE, estabeleceu-se a controvérsia se tal ratio decideni poderia ser aplicada aos benefícios anteriores à edição da LBPS.

Primeiramente debateu-se a possibilidade de readequação dos benefícios concedidos no denominado buraco negro, período entre 05.10.1988 e 05.04.1991, o lapso temporal compreendido entre a promulgação da CF/88 e a LBPS.

No RE 937595, de Relatoria do e. Ministro Roberto Barroso, o E. STF adotou a tese de que “os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (período do buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação segundo os tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003, a ser aferida caso a caso, conforme os parâmetros definidos no julgamento do RE 564.354, em regime de repercussão geral” (Tema 930, STF).

Vale observar, entretanto, que a possibilidade de readequação dos benefícios concedidos no buraco negro, portanto anteriores à Lei 8.213/91, não significa que o STF já reconheceu a possibilidade de readequação de todos os benefícios concedidos antes da Lei 8.213/91, inclusive os anteriores à CF/88.

Sucede que os benefícios implantados durante o buraco negro tiveram “sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas” na Lei 8.213/91, em função do quanto estabelecido no seu art. 144.

Destarte, quando o STF reconheceu a possibilidade de readequação dos benefícios implantados durante o buraco negro, admitiu a readequação de benefícios regidos pela Lei 8.213/91 e não pela legislação anterior à CF/88.

Na verdade, a diferença de regramento jurídico entre os benefícios concedidos no denominado buraco negro e o benefício analisado no RE 564.354, é apenas aparente, pois, com a revisão do artigo 144, da LBPS, àqueles foi aplicado o mesmo teto previdenciário que incidiu sobre este.

Nessas condições, a peculiaridade dos benefícios concedidos no buraco negro – serem anteriores a Lei 8.213/91 - em relação àquela que originou o precedente paradigma – benefício concedido na vigência da Lei 8.213/91 - não é suficiente para afastar a aplicação da tese jurídica anteriormente firmada.

Trata-se, pois, de um típico ampliative distinguishing.

Nesse cenário, resta perquirir se a possibilidade de readequação assentada no RE 564.354 é compatível com os benefícios calculados na forma do regramento anterior à lei 8.213/91, portanto, os benefícios concedidos antes da Constituição Federal, questão jurídica que constitui o objeto deste IRDR.

4.7. Da aplicabilidade do precedente aos benefícios concedidos antes da CF/88

No âmbito do E. STF, já foram proferidas algumas decisões no sentido de que o julgamento do RE 564.354 não impôs qualquer limite temporal em relação à aplicação da sua ratio decidendi.

Há, inclusive, decisões monocráticas de Ministros da Suprema Corte no sentido de que a norma jurídica geral extraída do RE 564.354 deve ser aplicada aos benefícios concedidos antes da entrada em vigor da CF/88.

A título de exemplo, cito o seguinte decisum, de lavra da e. Ministra Cármem Lúcia, que apreciou o RE 1241157, interposto contra decisão desta C. Corte:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. LIMITAÇÃO DO TETO. RENDA MENSAL DO BENEFÍCIO. DATA DE INÍCIO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. READEQUAÇÃO AO TETO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NS. 20/1998 E 41/2003 (RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 564.354-RG, TEMA 76). PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

“DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ART. 932, IV, ‘b’, CPC/15. ALTERAÇÃO NO VALOR DOS TETOS PELAS EC 20/1998 E 41/2003. IMPOSSIBILIDADE DE REAQUAÇÃO DA RENDA MENSAL DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA CF/88. 1. Nos termos do art. 932, IV, ‘b’ do CPC/15, estão presentes os requisitos que autorizam a prolação de decisão monocrática, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada no Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento de recursos repetitivos (repercussão geral), RE nº 564.354/SE e RE nº 937.595/RG-SP. 2. A pretensão deduzida nesta ação refere-se à obtenção da readequação da renda mensal do benefício mediante a observância dos novos tetos constitucionais e não à revisão do ato de concessão/renda mensal inicial, não havendo que se falar em decadência. 3. Deve-se observar a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ e art. 103 da Lei 8.213/91. 4. A pretensão deduzida na ação refere-se à obtenção da readequação da renda mensal do benefício mediante a observância dos novos tetos constitucionais restou pacificada no E. STF por seu Tribunal Pleno, em Repercussão Geral conferida ao RE nº 564.354/SE, em que foi relatora a Ministra Cármen Lúcia. 5. Os benefícios concedidos antes da Constituição Federal de 1988 não se enquadram na readequação deferida pela Suprema Corte, pois se submeteram à observância de outros limitadores, como o Menor Valor Teto e o Maior Valor Teto, em função disso, tiveram reposição integral da renda mensal inicial em número de salários mínimos (artigo 58 do ADCT). 6. Agravo não provido” (fl. 201, vol. 1).

2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998, o art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 e art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Argumenta que “a evolução do salário-de-benefício é devida, já que o STF, no julgamento do RE 564.354 deixou claro que o limitador é um fator externo ao benefício, de modo que quando ocorrer majoração deverá ser adequado o valor do benefício, tomando-se como base de cálculo a média dos salários-de-contribuição” (fl. 216, vol. 1).

Assinala que “sofreu as limitações do menor-valor-teto à época da concessão de seu benefício e, portanto, também tem direito a recompor sua renda com a aplicação das emendas constitucionais 20/98 e 42/2003, quando elevaram o valor do teto, sendo que seu benefício também tinha um excedente que ficou limitado à época” (fl. 216, vol. 1).

Pede “seja dado provimento ao presente recurso para reformar o venerando acórdão proferido, e julgar procedente os pedidos contidos da exordial, em face da expressa disposição Constitucional” (fl. 217, vol. 1).

3. O Tribunal de origem deixou de exercer juízo de retratação (fls. 242-247, vol. 1).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 265, vol. 1).

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

4. Razão jurídica assiste ao recorrente.

5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 564.354-RG (Tema 76), de minha relatoria, este Supremo Tribunal assentou não ofender o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados ao teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, com os fundamentos a seguir:

[...]

6. O Tribunal de origem assentou:

“Contudo, é necessário ressaltar que os benefícios concedidos antes da Constituição Federal de 1988 não se enquadram na readequação deferida pela Suprema Corte, pois se submeteram à observância de outros limitadores, como o Menor Valor Teto e o Maior Valor Teto. Em função disso, tiveram reposição integral da renda mensal inicial em número de salários mínimos (art. 58 do ADCT). Dessa forma, considerando que seu benefício foi concedido em 04/05/81, a parte autora não faz jus à readequação da renda mensal aos limites fixados pelos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/2003” (fls. 199-200, vol. 1).

7. Este Supremo Tribunal não definiu que a aplicação do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 seria reconhecida apenas aos benefícios previdenciários concedidos após a vigência da Constituição de 1988, pelo que deve ser aplicado o entendimento acolhido no Recurso Extraordinário n. 564.354-RG, independente da data de início do benefício. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIOS LIMITADOS AO TETO DO RGPS ESTABELECIDO ANTES DA VIGÊNCIA DO ART. 14 DA EC 20/1998 E DO ART. 5° DA EC 41/2003. APLICAÇÃO IMEDIATA DESSES DISPOSITIVOS. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 76 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - Esta Corte, ao julgar o RE 564.354-RG (Tema 76), da relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou tese no sentido de que ‘não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional 20/1998 e do art. 5° da Emenda Constitucional 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional’. II – Esta Corte não limitou a aplicação do art. 14 da EC 20/1998 e do art. 5° da EC 41/2003 aos benefícios previdenciários concedidos após a vigência da Constituição de 1988, sendo que o único requisito para a incidência desses dispositivos é que que o salário de benefício tenha sofrido, à época de sua concessão, diminuição em razão da incidência do limitador previdenciário então vigente. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC” (RE n. 1.085.209-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 30.4.2018).

[...]

O julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial.

8. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para anular o julgado recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito.

Como tais decisões não têm força vinculante, em que pese a sua eficácia persuasiva, não há óbice ao exame da pretensão de readequação dos benefícios concedidos antes do advento da CF/88 aos novos tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003.

Pelo contrário, a inexistência de uma precedente obrigatório quanto à possibilidade de readequação dos benefícios pré-constitucionais aliada à divergência existente nesta Corte em relação a esse tema tornam admissível esse incidente, conforme assentado já no acórdão que o admitiu.

Ademais, a meu sentir, em tais decisões monocráticas, os e. Ministros não se debruçaram sobre a legislação infraconstitucional que compõe o regime jurídico aplicável aos benefícios pré-constitucionais, até porque tal tarefa não cabe à Corte Constitucional.

Até por isso, nos casos em que Suas Excelências dão provimento aos recursos extraordinários interpostos pelos segurados, normalmente se determina o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que se verifique se, no caso concreto, o benefício sofreu limitação ao teto previdenciário no momento da concessão.

Lado outro, quando o Tribunal de origem afirma, à luz da legislação infraconstitucional, que no caso concreto o benefício não sofreu limitação ao teto previdenciário, os recursos extraordinários tendem a ser desprovidos.

Veja-se, a propósito, o seguinte decisum:

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:

“PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. RESP 564.354/SE. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. READEQUAÇÃO DA RENDA MENSAL. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. NÃO LIMITAÇÃO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. MANUTENÇÃO DO V. ACÓRDÃO.

1. O julgado representativo de controvérsia RE n° 564.354/SE firmou que é possível a readequação da renda mensal aos limites fixados pelos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais n°s 20/98 e 41/2003.

2. Espancada a questão, a E. Corte Suprema, sempre por meio de decisões monocráticas, tem afirmado que o precedente firmado não estabeleceu limitação temporal à aplicação da tese, razão pela qual os benefícios previdenciários implantados anteriormente à promulgação da CF/88 não estariam excluídos, ocorre que em momento algum o C. STF afirmou ser inconstitucional, à luz da CF anterior, a sistemática de apuração do salário-de-beneficio à época vigente.

3. No regime constitucional anterior, o salário-de-beneficio era apurado segundo a somatória de duas parcelas, conforme o disposto no Art. 23 do Decreto n° 89.312/84. Aplicar o precedente do STF sobre o ‘teto’ à sistemática anterior significaria declarar a inconstitucionalidade do artigo 23 do decreto n° 89.312/84, sem que o STF o tenha feito no precedente e sem que a parte o tenha sequer pedido.

4. A almejada desconsideração ‘dos tetos’, portanto, implicaria no absoluto desrespeito da sistemática prevista à época, com a criação judicial de regras próprias, situação que, nem de longe, foi abordada por julgado algum do C. STF.

5. Considerando que o beneficio foi concedido anteriormente a CF/88, a parte autora não faz jus à readequação da renda mensal aos limites fixados pelos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais n°s 20/98 e 41/2003.

6. Juízo de retratação negativo para manter o v. acórdão”.

O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 14 da EC 20/1998 e ao art. 5º da EC 41/2003.

O recurso extraordinário não merece acolhida.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 564.354, Relª. Minª. Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, entendeu ser possível a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 àqueles que percebem seus benefícios com base em limitador anterior, levando-se em conta os salários-de-contribuição que foram utilizados para os cálculos iniciais. O mencionado entendimento, contudo, não aproveita à pretensão, uma vez que restou assentado no acórdão recorrido que o benefício previdenciário não foi limitado ao teto no momento de sua concessão.

Logo, a solução da controvérsia pressupõe a aferição se houve ou não limitação ao teto no momento da concessão do benefício, de modo que, necessariamente, exigir-se-ia a análise da legislação infraconstitucional aplicada e o reexame dos fatos e do material probatório contantes dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário.

Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Existindo nos autos prévia fixação de honorários advocatícios, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, bem como eventual deferimento da assistência judiciária gratuita. (RE 1274436 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 03/08/2020)

Logo, para a adequada solução da controvérsia, há que se aferir se o regime jurídico dos benefícios pré-constitucionais é compatível com os parâmetros fixados no precedente paradigma, quais sejam:

(i)              ter o benefício que se busca readequar sofrido limitação ao teto previdenciário vigente no momento da concessão, entendendo-se como tal um elemento externo à estrutura do benefício;

(ii)             a readequação não dependa nem enseje alteração do regime jurídico e da fórmula de cálculo aplicável no momento da concessão da benesse.

É com base nisso que se deve passar ao exame do regramento jurídico aplicável aos benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88.

4.8. Do reajuste previsto no artigo 58, do ADCT, c.c. o artigo 41, § 3º, da Lei 8.213/91.

No que se refere aos benefícios pré-constitucionais, deve-se observar, por primeiro, que o artigo 58, do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias deles tratou, estatuindo o seguinte:

Art. 58. Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte.

Parágrafo único. As prestações mensais dos benefícios atualizadas de acordo com este artigo serão devidas e pagas a partir do sétimo mês a contar da promulgação da Constituição.

A e. Desembargadora Federal Marisa Santos explica que “o legislador constituinte de 1998, pretendendo resgatar um passado de reajustes que não preservavam o poder de compra dos benefícios, determinou que fossem recalculados todos os benefícios previdenciários já concedidos na data da promulgação da CF, de modo que a renda mensal correspondesse ao número de salários mínimos que tinham na data da sua concessão” (SANTOS, Marisa Ferreira. Direito Previdenciário Esquematizado, Saraiva, 9ª edição, 2019. p. 248).

Destarte, instituiu-se um excepcional – já que o art. 7°, IV, da CF, veda a vinculação ao salário mínimo para qualquer fim - regime de equivalência ao salário mínimo, o qual vigorou de abril/1989 (sétimo mês após a promulgação da CF/88) a 09.12.1991, quando publicado o Decreto 357/91, o qual regulamentou a Lei 8.213/91, no que toca ao critério de reajustamentos dos benefícios.

A partir de dezembro/1991, os benefícios concedidos na vigência do regramento pré-constitucional passaram a ser reajustados com base nos critérios fixados na Lei 8.213/91, a qual previa, na redação originária do artigo 41, § 3º, que “Nenhum benefício reajustado poderá exceder o limite máximo do salário-de-benefício na data do reajustamento, respeitados os direitos adquiridos”.

Diante desse cenário, há respeitável entendimento jurisprudencial, inclusive no âmbito desta C. Corte, no sentido de que, em função do disposto no artigo 58 do ADCT, c.c. o artigo 41, § 3º, da Lei 8.213/91, os benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 não se sujeitaram a qualquer teto previdenciário, de modo que eles não são suscetíveis de serem readequados na forma delineada no RE 564.354.

Segundo tal entendimento jurisprudencial, a tese delineada no RE 564.354 seria absolutamente incompatível com o regramento aplicável aos benefícios concedidos antes da CF/88, até porque, até então, não existia o RGPS, regime mencionado expressamente no RE 564.354 e nas emendas constitucionais, surgido apenas com a Lei 8.213/91:

CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REJULGAMENTO CONFORME O RE Nº 564.354/SE (TEMA 76 DA REPERCUSSÃO GERAL).

- O benefício em questão foi concedido antes da vigência da atual Constituição Federal, promulgada em 05/10/1988, portanto, teve seu valor revisto e readequado em salários mínimos, de acordo com o art. 58/ADCT.

- As diferenças apuradas nos benefícios atualizados de acordo com o referido artigo foram pagas em cumprimento ao seu parágrafo único, conforme a Portaria nº 4.426/89 da Autarquia Previdenciária.

- Estão superados os argumentos que afirmam que os benefícios concedidos, com base na sistemática anterior à CF/88, foram desfalcados pela incidência do limite ao 'maior valor teto', nos termos da C.L.P.S/Decreto nº 89.312/84, art. 23, eis que a nova ordem constitucional com esta readequação em salários mínimos estabeleceu novos valores a todos os benefícios em manutenção sem a estipulação de qualquer teto.

- A Administração Pública Direta ou Indireta só pode agir em obediência à lei. Enquanto na atividade privada pode-se fazer tudo o que não é proibido, na Administração Pública só se pode fazer o que é permitido na lei, portanto, a subsunção à lei é absoluta. O Direito Previdenciário sendo ramo de Direito Público está submetido ao estrito princípio da legalidade.

- Sob o fundamento de ausência de autorização legal, quer no direito positivo quer na jurisprudência estabelecida sob o regime de repercussão geral no REx nº 564.354/SE, não há previsão em nossa ordem jurídica para a revisão dos benefícios previdenciários formalizados sob a égide da Consolidação das Leis da Previdência Social, Decreto nº 89.312/84, benefícios que foram calculados de acordo com o que dispunha seu artigo 23.

- No REx nº 564.354/SE o benefício previdenciário questionado era uma aposentadoria proporcional com DIB em 09/10/1995, as questões suscitadas têm como pressuposto o valor dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social (regime geral este que foi criado na Constituição Federal de 1988) de que trata o artigo 201 desta Constituição, nos exatos termos dos artigos 5º da EC nº 41/2003 e art. 14 da EC nº 20/98.

- Não se extrai dos fundamentos de fato e de direito expostos no retro referido RE nº 564.354/SE, comando legal para alteração de atos jurídicos formalizados nas normas da Consolidação das Leis da Previdência Social - C.L.P.S / Decreto nº 89.312/84, que é anterior `a Constituição Federal de 1988.

- O V. Acórdão proferido nestes autos está em plena harmonia com o RE nº 564.354/SE e foram obedecidos os artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), restando mantido, na íntegra.

- Afastada a retratação e remetidos os autos para a Vice-Presidência deste E. Tribunal Regional Federal.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2240881, 0007569-78.2016.4.03.6141, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, julgado em 27/08/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2019)

O entendimento supra transcrito está amparado em robustos fundamentos, mas, com a devida vênia, precisa ser inferido também a partir da compreensão do artigo 58 do ADCT. Este dispositivo não impôs uma revisão propriamente dita aos benefícios concedidos antes da CF/88, tampouco alterou o regime jurídico aplicável a tais benefícios; ele apenas os reajustou. Como a sistemática de cálculos aplicada quando da concessão dos benefícios foi mantida, tem-se que ela, na verdade, foi recepcionada pela CF/88 e pelo RGPS, o qual, a partir do seu advento, passou a regulá-los.

Impende destacar que o recálculo determinado por mencionado dispositivo – diferentemente do que aconteceu, por exemplo, com a revisão prevista no artigo 144, da Lei 8.213/91 para os benefícios concedidos no denominado buraco negro - não alterou a fórmula de cálculo aplicada no momento da concessão, tendo, antes, partido do resultado desta.

Por conseguinte, os reajustes decorrentes do artigo 58, do ADCT e, posteriormente, do artigo 41, § 3º, da Lei 8.213/91, não constituem circunstância suficiente para afastar a possibilidade de readequação fundada no RE 564.354, eis que tais reajustes não excluem eventual limitação originária, isso é, havida no momento da concessão do benefício.

4.9. Da análise do regramento jurídico aplicável aos benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88

Nessa conjuntura, há que se perquirir se, no regramento jurídico anterior à CF/88, existia um “elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra” e cuja incidência “pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor do benefício”, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, ou um “fator extrínseco ao cálculo da aposentadoria”, na precisa elocução do e. Desembargador Federal Newton de Lucca, constante da declaração de voto apresentada quando do exame de admissibilidade deste IRDR, nos seguintes termos (id. 107923173):

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA: Inicialmente, acompanho o voto da E. Relatora no sentido de admitir o IRDR, fazendo-o, no entanto, pela conclusão, em razão do exposto a seguir.

Com relação aos benefícios concedidos no período anterior ao advento da Constituição Federal de 1988, o C. Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento no sentido de não haver limitação temporal relativamente à data de início do benefício, para fins de aplicação da orientação firmada na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 564.354. Transcrevo, por oportuno, trecho da decisão proferida pelo saudoso Ministro Teori Zavascki: "em momento algum esta Corte limitou a aplicação do entendimento aos benefícios previdenciários concedidos na vigência da Lei 8.213/91. Na verdade, o único requisito para a aplicação dos novos tetos aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência é que o salário de benefício tenha sofrido, à época de sua concessão, diminuição em razão da incidência do limitador previdenciário então vigente." (STF, ARE nº 915.305/RJ, DJe de 24/11/15). Nesse mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.085.209/SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski; Recurso Extraordinário nº 998.396, Relatora Ministra Rosa Weber e Recurso Extraordinário nº 1.004.657, Relator Ministro Dias Toffoli.

O C. Supremo Tribunal Federal determinou a exclusão do teto previdenciário (fator extrínseco ao cálculo da aposentadoria) para fins de readequação dos benefícios aos novos limites previstos nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/03.

No entanto, a legislação aplicável aos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal de 1988, previa, ao menos, três tetos para a apuração da renda mensal inicial: menor valor teto, maior valor teto e limitação do valor do benefício a 90% do maior valor teto.

Dessa forma, considero indispensável a análise sobre a forma de cálculo do benefício e quais tetos deverão (ou não) ser desconsiderados, a fim de que possa haver a compatibilização entre o comando exarado na Repercussão Geral acima mencionada com a legislação previdenciária existente no período anterior à Constituição Federal, sem implicar, ao final, recálculo da renda mensal inicial, expressamente vedado pelo C. STF.

Ante o exposto, acompanho o voto da E. Relatora, pela conclusão.

O INSS, na petição em que requereu a instauração deste incidente, admitiu a possibilidade de limitação do benefício a 90% do “maior valor teto”. Posteriormente, nas razões finais de id. 147755344, a autarquia, reconheceu a possibilidade de “limitação do benefício ao ‘maior valor teto’”.

Em sentido oposto, a tese defendida em prol dos segurados parte da premissa de que tanto o mVT (menor valor teto) quanto o MVT (maior valor teto) seriam fatores extrínsecos aos cálculos, funcionando como verdadeiros limitadores previdenciários, de sorte que, uma vez demonstrada a incidência de qualquer um deles no momento da concessão, seria devida a readequação aos novos tetos previdenciários instituídos pelas ECs 20/98 e 41/03.

Conquanto tal entendimento tenha sido sustentado com maestria e brilhantismo nas manifestações apresentadas por diferentes atores nesse incidente, não só por meio das petições que foram carreadas aos autos, mas também, ao longo da audiência pública realizada em 30.06.2020, entendo que ele não pode vicejar.

A meu ver, o regramento anterior à CF/88, à semelhança do regime instituído pela RGPS, previa um fator com a mesma natureza jurídica do limitador previdenciário previsto na Lei 8.213/91, qual seja, o MVT (maior valor teto).  

Não há, contudo, como se acolher a pretensão dos segurados no que tange ao reconhecimento do mVT  como limitador previdenciário, pois isso “esbarra na alteração estrutural da forma de cálculo da RMI dos benefícios concedidos e calculados antes da CF/88, o que o STF não admitiu”, conforme bem destacado no parecer ministerial  

Destarte, ao menos em tese, faz-se possível a aplicação da ratio decidendi do RE 564.354 aos benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88, desde que o benefício objeto da readequação postulada tenha sofrido a limitação pelo MVT.

Explico.

A Lei 8.213/91 determina que o cálculo do benefício previdenciário deve observar uma sistemática em que o valor do benefício reflita o valor das contribuições vertidas pelo trabalhador, concretizando o princípio constitucional da contributividade (art. 201, da CF/88).

Por isso, tal cálculo é feito em etapas, sendo que, em regra, na primeira, apuram-se, a partir do histórico contributivo do segurado, os salários de contribuição, dos quais se extrai uma média, chegando-se ao salário de benefício (art. 29, incisos I e II, da Lei 8.213/91).

O salário de benefício, em determinados casos, é alcançado pela multiplicação da média apurada a partir dos salários de contribuição pelo fator previdenciário (art. 29, I, da LBPS), não podendo ser “superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício” (art. 29, §2°).

Na sequência, aplica-se um coeficiente específico - que varia de acordo com a natureza do benefício e outros fatores inerentes à história laboral e contributiva do segurado – sobre o salário de benefício, chegando-se, assim, ao valor que o segurado, a princípio, adquire o direito de receber e que a Lei 8.213/91 denomina de “renda mensal”.

Dito isso, já se vê que, ao menos na concepção originária da Lei 8.213/91, o limitador previdenciário majorado pelas emendas constitucionais poderia incidir sobre o “salário de benefício” e sobre a “renda mensal”, o montante a que corresponde o benefício previdenciário.

Sabe-se que o legislador ordinário buscou corrigir essa sistemática de dupla incidência do teto previdenciário no procedimento do cálculo do benefício.

Segundo o escólio de Hermes Arrais Alencar, “o legislador reconheceu ter a Lei no. 8.213/91 exagerado ao estabelecer limitação ao teto a cada etapa do cálculo previdenciário (SC, SB, RMI e RMReaj), vindo, em razão disso, atenuar o rigor da Lei de Benefícios, mediante a edição das Leis nos. 8.870 e 8.880, ambas de 1994, autorizando a recomposição da renda mensal dos segurados que tiveram o “salário de benefício” limitado ao teto máximo na oportunidade do cálculo do benefício”.

O autor explica que “o art. 26 da Lei no. 8.870/94 e art. 21, §3°, da Lei no. 8.880/94 garantem a recomposição da perda sofrida pelo segurado que teve a média aritmética simples dos salários de contribuição limitados ao teto, proporcionando aos segurados nessas condições, o direito ao índice-teto, que representa a justa recomposição da perda sofrida em face da limitação do SB ao patamar máximo”. (ALENCAR, Hermes Arrais; Cálculos de Benefícios Previdenciários. Editora Atlas, 7ª edição, 2015, p. 

De todo modo, constata-se que, no regime da Lei 8.213/91, no momento da concessão e realização do cálculo inicial do benefício, o teto previdenciário pode incidir sobre o “salário de benefício”, a “renda mensal” e a renda mensal reajustada (art. 41).

Embora o regime pré-constitucional previsse duas figuras que continham a expressão “teto” em sua denominação, o mVT (menor  valor teto) e o MVT (maior valor teto), o exame acurado de tal regramento revela que apenas o MVT (maior valor teto) assume os mesmos contornos jurídicos do teto previdenciário previsto no RGPS.

A lei 3.807/60, em sua redação originária, assim dispunha, no artigo 23, sobre o valor dos benefícios previdenciários:

Art. 23. O cálculo dos benefícios far-se-á tomando-se por base o "salário de benefício" assim denominado a média dos salários sôbre os quais o segurado haja realizado as últimas 12 (doze) contribuições mensais contadas até o mês anterior ao da morte do segurado, no caso de pensão, ou ao início do benefício nos demais casos.

§ 1º O "salário de benefício" não poderá ser inferior em cada localidade, ao salário mínimo de adulto ou menor, conforme o caso, nem superior a 5 (cinco) vêzes o mais alto salário mínimo vigente no país.

§ 2º O limite máximo estabelecido no parágrafo anterior será elevado até 10 (dez) vêzes o salário mínimo de maior valor vigente no País, quando o segurado já vier contribuindo sôbre importância superior àquele limite, em virtude de disposição legal.

Os artigos 3° e 5° da lei 5.890/1973 alteraram o regramento anterior, tendo, por sua vez, sido alterados ao longo do tempo, razão pela qual transcrevo a versão consolidada de tais dispositivos:

Art 3º O valor mensal dos benefícios de prestação continuada, inclusive os regidos por normas especiais, será calculado tomando-se por base o salário-de-benefício, assim entendido:

I - para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio-reclusão, 1/12 (um doze avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses;

II - para as demais espécies de aposentadoria, 1/48 (um quarenta e oito avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 48 (quarenta e oito) apurados em período não superior a 60 (sessenta) meses;

II - para as demais espécies de aposentadoria, 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês de afastamento da atividade, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses;         (Redação dada pela Lei nº 6.210, de 1975)

II - para as demais espécies de aposentadoria, 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.           (Redação dada pela Lei nº 6.887, de 1980)

[...]

        § 4º O salário-de-beneficio não poderá, em qualquer hipótese, ser inferior ao valor do salário-mínimo mensal vigente no local de trabalho do segurado, à data do início do benefício, nem superior a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

        [...]

§ 7º O valor mensal das aposentadorias de que trata o inciso II não poderá exceder 95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício.           (Incluído pela Lei nº 6.210, de 1975)

[...]

        Art 5º Os benefícios a serem pagos sob a forma de renda mensal terão seus valores fixados da seguinte forma:        (Vide Lei 6.708, de 1979)

          I - quando o salário-de-benefício for igual ou inferior a 10 (dez) vezes o maior salário-mínimo vigente no País, aplicar-se-lhe-ão os coeficientes previstos nesta e na Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960;

          II - quando o salário-de-benefício for superior ao do item anterior será ele dividido em duas parcelas, a primeira, igual a 10 (dez) vezes e maior salário-mínimo vigente no País, a segunda, será o valor excedente ao da primeira;

          a) sobre a primeira parcela aplicar-se-ão os coeficientes previstos no item anterior;

          b) sobre a segunda, aplicar-se-á um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima de 10 (dez) salários-mínimos, respeitado, em cada caso, o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor da parcela;

        III - o valor da renda mensal no caso do item anterior será a soma das parcelas calculadas na forma das alíneas a e b , não podendo ultrapassar o valor correspondente a 90% (noventa por cento) de 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Tais dispositivos foram objeto de sucessivos regulamento:

Seção III

Salário-de-benefício

Art 26 O benefício de prestação continuada, inclusive o regido por normas especiais, terá seu valor calculado tomando-se por base o salário-de-benefício, assim entendido:

I – para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio-reclusão, 1/12 (um doze avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses;

II – para as demais espécies de aposentadoria, 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses;

[...]

§ 4º - O salário-de-benefício não pode, em qualquer hipótese, ser inferior ao salário-mínimo vigente na localidade de trabalho do segurado, nem superior ao maior valor-teto (artigo 225, § 3º) vigente na data do início do benefício.

[...]

Seção IV

Valor dos benefícios

Art 28 O valor do benefício de prestação continuada será calculado da seguinte forma:

I – quando o salário-de-benefício for igual ou inferior ao menor valor-teto (artigo 225, § 3º), serão aplicados os coeficientes previstos nesta Consolidação;

II – quando for superior ao menor valor-teto, o salário-de-benefício será dividido em duas parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente ao que exceder o valor da primeira, aplicando-se:

a) à primeira parcela os coeficientes previstos no item I;

b) à segunda um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima do menor valor-teto, respeitado, em cada caso, o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela;

III – na hipótese do item II o valor da renda mensal será a soma das parcelas calculadas na forma das letras a e b , não podendo ultrapassar 90% (noventa por cento) do maior valor-teto (artigo 225, § 3º).

§ 1º - O valor obtido será arredondado, se for o caso, para a unidade de cruzeiro imediatamente superior.

§ 2º - O valor mensal das aposentadorias de que trata o item II do artigo 26 não poderá exceder 95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício.

[...]

Art 30 O valor do benefício em manutenção será reajustado quando for alterado o salário-mínimo.

[...]

§ 3º - Nenhum benefício reajustado poderá ser superior a 90% (noventa por cento) do maior valor-teto (artigo 225, § 3º) vigente na data do reajustamento.

O mesmo se deu com a superveniência da CLPS/1984 (Decreto 89.312, de 23/01/1984):

          Art. 21. O benefício de prestação continuada, inclusive o regido por normas especiais, tem seu valor calculado com base no salário-de-benefício, assim entendido:

          I - para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio reclusão, 1/12 (um doze avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses;

          II - para as demais espécies de aposentadoria e para o abono de permanência em serviço, 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

[...]

          § 4º O salário-de-benefício não pode ser inferior ao salário-mínimo da localidade de trabalho do segurado nem superior ao maior valor-teto na data do início do benefício.

[...]

          Art. 23. O valor do benefício de prestação continuada é calculado da forma seguinte:

          I - quando, o salário-de-benefício é igual ou inferior ao menor valor-teto, são aplicados os coeficientes previstos nesta Consolidação;

          II - quando é superior ao menor valor-teto, o salário-de-benefício é dividido em duas parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente ao que excede o valor da primeira, aplicando-se:

a)      à primeira parcela os coeficientes previstos nesta Consolidação;

b)      à segunda um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima do menor valor-teto, respeitado o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela;

          III - na hipótese do item II o valor da renda mensal é a soma das parcelas calculadas na forma das letras "a" e "b", não podendo ultrapassar 90% (noventa por cento) do maior valor-teto.

          § 1º O valor mensal das aposentadorias do item II do artigo 21 não pode exceder 95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício.

[...]

          Art. 25. O valor do benefício de prestação continuada é reajustado quando é alterado o salário mínimo, de acordo com a evolução da folha de salários-de-contribuição dos segurados ativos, não podendo o reajustamento ser inferior, proporcionalmente, ao incremento verificado.

          Parágrafo único. Nenhum benefício reajustado pode ser superior a 90% (noventa por cento) do maior valor-teto vigente na data do reajustamento. O "caput" do artigo 25 desta CLPS foi revogado pelo Decreto-lei nº 2.113, de 18 de abril de 1984, ficando restabelecidas as disposições legais anteriormente vigentes sobre a matéria.

Como se vê, a sistemática de cálculo prevista na legislação anterior à CF/88 também buscava que o valor dos benefícios refletisse, da melhor maneira possível, o montante das contribuições vertidas pelo segurado.

O cálculo era igualmente feito em etapas, sendo que, na primeira, apuravam-se os salários de contribuição, dos quais se extraía uma média, que, de sua vez, correspondia ao salário de benefício (art. 3°, II, da Lei 5.890/1973).

Esse salário de benefício não podia ser inferior ao salário mínimo, nem superior a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país (Maior Valor Teto – MVT), em função do quanto estabelecido no art. 3°, §4°, da Lei 5.890/1973.

Ou seja, na sistemática pré-CF/88, o salário de benefício poderia sofrer limitação a um teto (Maior Valor Teto - MVT).

Na sequência, a partir do salário de benefício, calculava-se o valor da renda mensal, observando-se uma equação bem diferente do regramento estabelecido pela Lei 8.213/91 e suas sucessivas alterações.

Se o salário de benefício (SB) fosse igual ou inferior a 10 (dez) vezes o maior salário mínimo vigente no país (Menor Valor Teto – mVT), sobre ele se aplicava o coeficiente do benefício (cb), alcançando-se, com isso, a renda mensal do benefício, o valor do benefício.

Todavia, quando o salário de benefício (SB) superava o mVT, o cômputo da renda mensal (RM) era submetido a outro critério de cálculo, sem qualquer correspondência com a sistemática instituída pela Lei 8.213/91.

Nessa quadra, o valor que o segurado teria direito a receber - denominado pela lei de renda mensal (RM) - era alcançado a partir da soma de duas parcelas calculadas a partir do desmembramento do salário de benefício (SB):

(a) a primeira correspondia ao produto da multiplicação do menor valor teto (mVT) pelo coeficiente do benefício (cb); e

(b) a segunda, correspondia à diferença entre o salário de benefício (SB) e o menor valor teto (mVT), multiplicada  pelo coeficiente legal (cl) - isto é tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima de 10 (dez) salários-mínimos -, sendo que essa segunda parcela tinha que respeitar o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do mVT.

Por fim, o valor do benefício, a renda mensal não poderia exceder a 90% (noventa por cento) do valor do MVT, consoante disposição do art. 5°, III, in fine, da Lei 5.890/1973.

Essa última limitação, na verdade, nada mais é do que uma consequência natural da limitação ao  MVT, já que, como o mVT equivalia à metade do MVT; a parcela (a) não podia ser superior ao mVT; e a parcela (b) não podia ser superior a 80% do mVT; a soma dessas parcelas necessariamente não ultrapassava 90% do MVT (100% do mVT + 80% do mVT = 180% do mVT = 90% do MVT).

Reproduzo, por oportuno, interessante “quadro comparativo no qual podem ser observados os limitadores tanto do salário de benefício quanto da renda mensal inicial de aposentadorias implantadas sob a égide da Lei nº 8.213/91 (sem levar em consideração as alterações previstas na Lei nº 9.876/99) e do Decreto nº 89.312/84, além disso, segue abaixo um quadro contendo as fórmulas de cálculo dos benefícios implantados nos termos dos referidos diplomas legais”, apresentado pelo responsável pelo Setor de Contadoria desta Corte, o servidor Wilson José da Costa (id. 143274610):

Feita tal digressão comparativa, constata-se que, no regramento pré-CF/88, o valor do benefício previdenciário, tal como no RGPS, correspondia à denominada renda mensal, sendo limitada diretamente pelo teto de 90% do Maior Valor Teto e reflexamente pelo MVT.

Similarmente ao que acontece com o teto previdenciário da Lei 8.213/91, o MVT também incidia tanto na definição do valor de benefício quanto na da renda mensal e, até mesmo, da renda mensal reajustada (art. 25, p.u, da CLPS/1984, por exemplo).

Além disso, nessa sistemática, o MVT incidia após a definição do valor do salário de benefício e da renda mensal, ensejando o descarte de parte dessas verbas.

Tudo isso conduz à conclusão de que o MVT funcionava como um “elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra” e cuja incidência “pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor do benefício”, subsumindo-se ao conceito delineado pelo Ministro Gilmar Mendes do RE 564.354.

O mesmo, entretanto, não ocorre com o mVT – menor valor teto.

Realmente, o mVT não ensejava o descarte de qualquer parcela do valor do salário de benefício ou da média dos salários de contribuição. Ele apenas servia de baliza ou referência para determinar qual das fórmulas de cálculo previstas na legislação seria utilizada para a definição da renda mensal.

Como visto, se o salário de benefício fosse inferior ao mVT, a renda mensal era obtida a partir do valor integral do salário de benefício, sobre o qual incidia o coeficiente do benefício.

Logo, nesse caso, o mVT não ensejava o descarte de qualquer parcela do salário de benefício, de modo que a renda mensal poderia ficar aquém do salário de benefício única e exclusivamente em função do coeficiente do benefício.

Lado outro, quando o salário de benefício superava o valor do mVT, o montante da renda mensal era obtido pela soma de duas parcelas, uma calculada sobre a integralidade do mVT e outra sobre a diferença entre o salário de benefício e o mVT.

Nesse caso, o mVT não ensejava o descarte de parte do salário de benefício, já que o valor que o excedia era integralmente utilizado no cálculo da segunda parcela da renda mensal.

Essa nuance foi muito bem destacada pela Servidora desta Corte, Romery Estelita Correia, no estudo de id. 144853232, senão, veja-se:

Na hipótese de o salário de benefício resultar superior ao menor valor teto – o que ocorreu -, há expressa disposição legal contida no artigo 23, II, do Decreto n. 89.312/1984, para seu desmembramento em duas parcelas.

A primeira, denominada “menor valor teto”, será base para a aplicação do coeficiente de cálculo previsto na CLPS (art. 23, II, “a”, do Decreto n. 89.312/1984), devendo ser observado o limite estabelecido no inciso III, §1°, do referido artigo.

A segunda parcela, correspondente ao excedente entre a média apurada e o menor valor teto, com limite no maior valor teto (art. 21, II, §4°, da CLPS), será base de aplicação de antos 1/30 (um trinta avos) quanto forem os grupos de 12 (doze0 contribuições acima do menor valor teto (art. 23, II, “b”, do Decreto n. 89.312/1984).

O somatório de ambas as parcelas corresponderá à RMI devida.

Como se verifica do demonstrativo anexado, a média apurada – CR$ 538.156,65 – foi integralmente utilizada, pois embora a primeira parcela tenha apurada sobre o menor valor teto – Cr$485.785.00 -, o excedente de Cr$52.371,55 foi aproveitado, compondo a segunda parcela do cálculo.

Na sistemática vigente na legislação anterior à Constituição Federal de 1988, o excedente entre a média e o menor valor teto era computado na apuração do benefício como “ parcela adicional”, de modo que não ocorria perda.

Assim, é forçoso concluir que o excedente ao menor valor teto sempre integrava o salário de benefício, tendo aproveitamento integral na apuração da RMI dos benefícios. 

Não se olvida que, no cálculo dessa segunda parcela, a parte do salário de benefício que excedia o mVT, no mais das vezes, terminava sendo reduzida. Todavia isso se dava única e exclusivamente em razão do coeficiente legal, não decorrendo, pois, do mVT.

Não há dúvidas, portanto, que o mVT não limitava qualquer elemento do cálculo, tarefa essa que cabia a outros fatores da equação, tais como o MVT – que limitava o salário de benefício –, o coeficiente do benefício – que incidia sobre o mVT - e o coeficiente legal, incidente sobre a diferença entre o salário de benefício e o mVT.

Nessa ordem de ideias, tem-se que o fato de o salário de benefício superar o mVT não autoriza a readequação na forma delineada no 564.354.

Na verdade, a tese sustentada em prol dos segurados busca, sob o pálio da readequação, promover uma verdadeira revisão da fórmula de cálculo aplicada no momento da concessão, mediante a exclusão do desmembramento do salário de benefício para fins de cômputo da renda mensal, expurgando o coeficiente legal da equação.

Segundo tal linha argumentativa, a readequação deve ser levada a efeito comparando-se os novos tetos com o valor atualizado do produto da multiplicação da média dos salários de contribuição (salário de benefício sem limitações) pelo coeficiente de benefício aplicado ao caso concreto.

Tal posicionamento foi bem defendido na audiência pública realizada em 30.06.2020, especialmente pelas Dras. EMANUELLE SILVEIRA DOS SANTOS BOSCARDIN, GISELE LEMOS KRAVCHYN, FERNANDO CARDOSO SILVEIRA, GIOVANNI MAGALHÃES DA SILVA, MICHELE PETROSINO JUNIOR e EDERSON RICARDO TEIXEIRA.

O IBDP, por exemplo, “opina em favor do entendimento que somente será respeitado o patrimônio jurídico do segurado a evolução da média multiplicada pelo coeficiente de cálculo, atualizado até o confronto com os novos tetos decorrentes das alterações constitucionais – Emendas 20/1998 e 41/2003”, pedindo que seja firmada a seguinte tese: “É devida a readequação dos benefícios concedidos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 aos tetos instituídos pelas EC 20/1998 e 41/2003, independentemente do limitador adotado à época da concessão do benefício, visto que os limitadores são elementos externos ao benefício e deve ser respeitado o patrimônio jurídico dos segurados”.

O IAPE, seguindo a mesma linha do IBDP e dos interessados habilitados neste IRDR, requer a “o reconhecimento através deste Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que o Menor e o Maior Valor Teto são limitadores externos ao salário de benefício, sendo, portanto, reconhecidas as diferenças resultantes do afastamento destes limitadores desde a concessão, apurando-se eventuais diferenças a partir do advento das emendas constitucionais 20/98 e 41/2003, levando-se em conta a média legítima dos salários-de-contribuição e o coeficiente de cálculo de cada benefício” (id. Num. 136716561).

Igual argumentação é articulada pelo interessado WALTER JOSÉ CAVANHA, que trouxe aos autos, em seu apoio, o parecer de lavra do e. Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas, oferecido no IAC de n. 5037799-76.2019.4.04.0000, em trâmite no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, do qual destaco o seguinte excerto:

Como visto, o salário de benefício constitui patrimônio jurídico do segurado, ato jurídico perfeito, e não tem na sua formacao interferência dos valores de teto (art 28 da CLPS 76 e art. 23 da CLPS 84). Os menor e maior valores teto eram utilizados apenas no cálculo da RMI, na função de redutores externos.

O julgamento do RE 564354 permite que sejam os novos limitadores externos, os tetos previstos nas Emendas Constitucionais 20 e 41 venham a ser aplicados aos benefícios concedidos antes da Constituicao de 1988.

Ainda que se pudesse, por uma ficção, recompor os limitadores externos de menor valor teto e maior valor teto a partir do teto previsto nas Emendas Constitucionais 20 e 41, não se estaria frente a tetos com a mesma função.

Ao utilizar os tetos no cálculo da RMI e também como um limitador externo ao valor do benefício efetivamente pago, o limitador estaria sendo aplicado duas vezes.

Assim, entendo deva ser mantida a forma de incidência dos tetos das Emendas Constitucionais 20 e 41 deve seguir a forma como aplicada pela 5ª Turma, e como vinha sendo aplicada pela 6ª Turma, exemplificada nos seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO/CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. REVISÃO DE BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIFERENÇAS A RECEBER.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 564.354, assentou que "o teto é exterior ao cálculo do benefício"; por conseguinte, o valor real do benefício é a média dos salários de contribuição, calculada segundo os parâmetros da legislação vigente na data da concessão, de modo que, com relação aos benefícios anteriores à Constituição Federal de 1988, o próprio salário de benefício é o valor real e integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, resultando daí que todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite.

2. Logo, não há outra forma de dar fiel aplicação ao entendimento do STF senão por meio da aplicação da equivalência salarial determinada pelo art. 58/ADCT diretamente sobre a média dos salários de contribuição, que corresponderia ao valor que o segurado deveria receber, não houvesse o limitador para fins de pagamento.

3. Então, para a recomposição da renda mensal segundo o título judicial exequendo, não importa o cálculo com menor e o maior valor teto, sendo a média dos salários de contribuição que deve ser atualizada até cada competência (mediante a equivalência salarial até dez/91 e, após, segundo os índices de reajuste dos benefícios previdenciários) e confrontada com o limite máximo para fins de pagamento (teto do salário de contribuição). (TRF4, AC 5009954-05.2016.4.04.7201, SEXTA TURMA, Relator para Acórdão JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, juntado aos autos em 09/09/2019)

No mesmo trilho, o entendimento defendido pelo autor do primeiro processo piloto, que pede a aplicação do seguinte critério de cálculo para fins de readequação (Num. 90195231 - Pág. 30):

O procedimento a ser adotado, visando a recuperação dos valores desprezados quando do cálculo inicial, é o seguinte:

. tomar o salario de beneficio sem limitacoes, na data da concessao (a media pura dos 36 salarios, portanto);

. converte-lo, no periodo do artigo 58-ADCT, pela quantidade de salarios minimos que representava;

. multiplicar esta quantidade de salarios minimos pelo valor do salario minimo, por exemplo, de 09/91 (ultima conversao do periodo do artigo 58 – voltando o valor a ser expresso em moeda);

. aplicar o coeficiente de concessao do beneficio.

. o resultado disto seria entao o valor devido em 09/91. Dai em diante, reajustar este valor pelos indices oficiais de reajustamento.

Alega que tal sistemática tem sido utilizada em outros órgãos do Judiciário pátrio, citando, à guisa de exemplo, os seguintes cálculos elaborados pela Contadoria do Rio de Janeiro:

Percebe-se que a tese sustentada em favor dos segurados, a pretexto de eliminar a restrição supostamente imposta pelo mVT, na verdade, eliminou uma das etapas da sistemática de cálculo da época e um dos seus elementos intrínsecos, o coeficiente legal.

Nesse sentido, destaco percuciente trecho das informações prestadas pelo Setor de Contadoria desta C. Corte (id. 143274610):

Portanto, no que tange à revisão dos tetos das EC’ nº 20/98 e 41/03 em benefícios implantados na forma da Lei nº 8.213/91, fica um tanto óbvio concluir que não poderiam ser desconsiderados os componentes intrínsecos da apuração da RMI, tais como o coeficiente de cálculo e o fator previdenciário (se o caso) para não caracterizar revisão alheia ao objeto da ação, senão, a título ilustrativo, seria indiferente o tempo de contribuição, a idade (se o caso), o sexo (se o caso) e a expectativa de sobrevida (se o caso) dos segurados “agraciados” com a revisão dos tetos, em detrimento daqueles de renda mensal mais baixa que não teriam a mesma benesse. De toda forma, nesses casos não tem ocorrido controvérsia significativa em sede de execução do julgado.

Deste modo, por analogia, para benefícios implantados nos termos do Decreto nº 89.312/84, em tese, também não poderiam ser desconsiderados os componentes intrínsecos da apuração da RMI, s.m.j., tais como o menor valor teto, o nº de grupos de 12 contribuições e o coeficiente de cálculo para não caracterizar revisão alheia ao objeto da ação, senão, a título meramente ilustrativo, também seria indiferente o tempo de contribuição e o patamar dos montantes mensais recolhidos junto aos cofres previdenciários no curso do período contributivo (exceto os dos 36 meses anteriores à DIB). (Grifamos)

Isso, por si só, já é suficiente para repelir tal entendimento, pois este desconsidera uma das condições impostas pelo STF para harmonizar a procedência do pedido de readequação com o respeito ao ato jurídico perfeito e irretroatividade das leis, a necessidade de preservação da equação primária do cálculo.

Em suma, não há como se acolher a pretensão dos segurados de se promover a readequação apenas e tão somente com a aplicação do coeficiente do benefício sobre o salário de benefício (média do salário de contribuições), quando este for superior ao mVT, pois a legislação determinava que o cálculo deveria obedecer a outra metodologia. Previsto um fator intrínseco para o cálculo em tal contexto, o coeficiente legal, este não pode ser extirpado do cômputo, sob pena de violação ao princípio tempus regict actum.

E isso não significa negar que o STF reconheceu o direito adquirido do segurado ao salário de benefício. Sucede que, se é legítimo inferir tal reconhecimento a partir da exegese do RE 564.354, não se pode olvidar que o STF também sublinhou que tal direito não é absoluto, tendo, antes, o condicionado à observância da legislação de regência, em deferência ao princípio tempus regict actum. 

Ou seja, a norma de regência deve ser interpretada de forma conglobante, em sua inteireza, não se podendo aplicar apenas a parte que se mostrar mais benéfica ao segurado, desprezando aquela que não lhe convém, pois assim se estaria criando um regime híbrido pelo Judiciário. 

Aqui há que se fazer uma contextualização histórica para demonstrar que o entendimento ora adotado, ao contrário do quanto defendido pelos segurados, leva, sim, em consideração o patrimônio jurídico formado a partir das contribuições vertidas pelo segurado e o faz de forma mais fidedigna do que aquele defendido pelos segurados.

É preciso ter em mente que, à época, o salário de benefício era obtido a partir de um recorte relativamente pequeno do histórico contributivo. Embora se exigisse, em regra, 30 (trinta anos) anos de atividade para a concessão da aposentadoria, consideravam-se, no cômputo do salário de benefício, apenas os últimos 36 (trinta e seis) salários de contribuição. Isso, a toda evidência, justificava-se em razão da dificuldade de se aferir a média contributiva a partir de um PBC - Período Básico de Cálculo mais extenso, dado que, àquele tempo, não havia os mesmos recursos disponíveis atualmente.

Os documentos de id. Num. 136609175 (Pág. 96 e ss) revelam que o cálculo dos benefícios objeto deste IRDR eram feitos manualmente, com uso de calculadoras de bobina ou fita, o que explica que a realidade prática impunha a utilização de um pequeno recorte do histórico contributivo para fins de apuração do SB. 

Diante de tal contexto, o legislador previu o coeficiente legal para obter um valor de benefício mais condizente com o histórico contributivo do segurado. É precisamente por isso que o coeficiente legal correspondia a 1/30 a cada grupo de 12 contribuições que superasse o mVT.

Com o coeficiente legal, o legislador assegurava um tratamento proporcional e isonômico aos segurados, aumentando, de um lado, o valor do benefício daqueles que vertiam contribuições superiores ao mVT na exata medida destas e, de outro, evitava que o segurado, nos últimos anos de atividade, recolhesse contribuições incompatíveis com o seu histórico contributivo como forma de inflar, artificialmente, o seu salário de benefício.

Expediente semelhante foi adotado pelo legislador ordinário já no RGPS, quando tratou, no artigo 32, da Lei 8.213/91, sobre o salário de benefício no caso de atividades concomitantes. Outro exemplo é o divisor mínimo, previsto no artigo 29, §1°, na redação originária da Lei 8.213/91.

Disso resulta que o coeficiente legal, aplicado no cálculo da segunda parcela da renda mensal, é elemento intrínseco ao cálculo do benefício previdenciário na sistemática pré-CF/88, sendo a sua aplicação essencial para a aferição de uma renda mensal (valor do benefício) mais compatível com o histórico contributivo do segurado, logo para a concretização dos princípios da contributividade e da isonomia. 

Nesse passo, pode-se dizer que o coeficiente legal fazia com que a renda mensal retratasse o histórico contributivo do segurado de forma mais fidedigna do que o salário de benefício. 

Esse coeficiente, assim como “- as contribuições; - o sexo; - a idade; - o tipo de atividade laboral; - o tempo de serviço-“, embora olvidado pelos interessados, também se enquadra no conceito de “elementos adotados nos cálculos concessórios que integram a estrutura jurídica do benefício e, portanto, se incorporam ao ato concessório” (id. 134548182 - Pág. 8).

Portanto, se de um lado “as contribuições, o sexo, a idade, o tipo de atividade laboral e o tempo de serviço do(a) segurado(a) são patrimônios fixos e permanentes, com vocação de disciplina para o futuro e, por isso, se incorporam aos cálculos e atos concessórios”, o que foi acertadamente ponderado na petição de id. 134548182, por outro lado, há que se reconhecer que o coeficiente legal também tem vocação de disciplina para o futuro, não podendo ser expurgado do cálculo.

Poder-se-ia questionar a validade de tal sistemática, sob o fundamento de que o segurado jamais obteria a integralidade da segunda parcela ou de que ela ensejaria uma dupla limitação. Este último, inclusive, é um dos argumentos articulados pelo MPF no IAC em trâmite no TRF4. Mas isso não pode ser levado a efeito no âmbito da readequação. É que neste, deve-se observar fielmente o regramento vigente à época da concessão do benefício, não sendo possível a alteração tampouco a exclusão de um fator intrínseco da sistemática de cálculo, o que é inerente à revisão. Isso, repita-se, foi expressamente repelido pelo E. STF no RE 564.354.

Por todo o exposto, conclui-se que os benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 podem ser objeto da readequação nos termos delineados no RE 564.354, DESDE que fique demonstrado que, no momento da concessão, o salário de benefício sofreu limitação pelo MVT – maior valor teto.

O entendimento aqui adotado vai ao encontro da tese assentada pela TNU, conforme se infere do seguinte precedente:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. READEQUAÇÃO DE BENEFÍCIO AOS TETOS ESTABELECIDOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. HIPÓTESE EM QUE O BENEFÍCIO, CONCEDIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 5.890/73, SUPEROU O MENOR VALOR TETO DA ÉPOCA, MAS NÃO SOFREU LIMITAÇÃO DO MAIOR VALOR TETO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS REFERIDOS TETOS CONSTITUCIONAIS. ACÓRDÃO DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A TESE RECENTEMENTE FIXADA NO PEDILEF 0504607-40.2018.4.05.8100: "SEGUNDO AS REGRAS ANTERIORES À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, O FATO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO TER SIDO LIMITADO AO MENOR VALOR-TETO POR SI SÓ NÃO SE AMOLDA À READEQUAÇÃO DO BENEFÍCIO, COM BASE NOS AUMENTOS DE TETO PROMOVIDOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03". INCIDENTE DA PARTE AUTORA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0505630-53.2016.4.05.8500, TAIS VARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.)

Esse também é o entendimento adotado em algumas das C. Turmas que compõem esta E. Seção:

PREVIDENCIÁRIO. NOVOS LIMITES MÁXIMOS INSTITUÍDOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NºS 20/98 E 41/03. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. MÉDIA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO LIMITADA AO MAIOR VALOR TETO. PROCEDÊNCIA.

I- Não há que se falar em decadência, uma vez que o prazo previsto no art. 103, da Lei nº 8.213/91, incide nas ações visando à revisão do ato de concessão de benefício previdenciário. No caso dos autos, trata-se de readequação do valor da renda mensal aos novos limites máximos instituídos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/03.

II- Com relação aos benefícios concedidos no período anterior ao advento da Constituição Federal de 1988, o C. Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento no sentido de não haver limitação temporal relativamente à data de início do benefício, para fins de aplicação da orientação firmada no RE nº 564.354.

III- Não se mostra possível a equiparação do teto previdenciário, mencionado no RE nº 564.354, ao denominado “menor valor teto”, tendo em vista que tal expressão refere-se, na realidade, a um fator intrínseco ao cálculo do benefício. Se houver a exclusão do menor valor teto não será possível a obtenção do coeficiente de cálculo a ser aplicado na apuração do valor da aposentadoria. e, consequentemente, haverá a indevida e injusta equiparação dos segurados que, exemplificativamente, contribuíram por apenas 1 ano com os que contribuíram por 15 anos, acima do menor valor teto, na medida em que tal coeficiente é apurado levando-se em conta o número de “12 (doze) contribuições acima do menor valor-teto” (art. 23 da CLPS).

IV- No que se refere ao maior valor teto, previsto na CLPS, este sim representa indubitavelmente verdadeiro limitador extrínseco do benefício, o qual deve ser afastado para os efeitos da aplicação dos tetos das Emendas Constitucionais ns. 20/98 e 41/03.

V- No presente caso, considerando que a média dos salários de contribuição foi limitada ao maior valor teto, a parte autora, em tese, faz jus à pretendida readequação dos tetos. A matéria relativa à existência ou não de eventuais diferenças a executar deverá ser discutida no momento da execução, quando as partes terão ampla oportunidade para debater a respeito, inclusive no tocante ao exato valor a ser recebido pelo segurado.

VI- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

VII- Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5001859-32.2019.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 09/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/03/2020)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO DOS TETOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003, À LUZ DO RE N. 564.354 DO STF. BENEFÍCIO COM DIB ANTERIOR À DATA DE PROMULGAÇÃO DA CF/1988. IMPOSSIBILIDADE. METODOLOGIA PRÓPRIA DE CÁLCULO CONFORME LEGISLAÇÃO VIGENTE NA CONCESSÃO. SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO NÃO LIMITADO AO MAIOR VALOR TETO. SUCUMBÊNCIA.

- A controvérsia reside na possibilidade de revisar o benefício, por força das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003, concedido antes da vigente Constituição Federal.

- A análise realizada pelo C. Supremo Tribunal Federal para alcançar a inteligência dos RE n. 564.354/SE e 937.595/SP, sob o rito da repercussão geral, deu-se com base na legislação previdenciária atual.

- A legislação previdenciária anterior e a atual são completamente distintas no tocante à metodologia de cálculo, à sistemática e à fórmula de apuração da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários.

- O benefício objeto deste recurso fora concedido à luz da legislação vigente à época de sua concessão, de acordo com o princípio tempus regit actum; portanto, a forma de cálculo deve ser idêntica à prevista no momento da concessão, sendo incabível a aplicação de outro regramento introduzido por emendas constitucionais posteriores que não trataram expressamente do direito à revisão dos benefícios previdenciários em decorrência da elevação do maior teto da previdência social.

- A parte autora é titular de aposentadoria por tempo de serviço concedida em 5/3/1977; contudo, o demonstrativo de cálculo aponta uma mensalidade forte de Cr$ 8.788,04, quando o maior valor teto vigente à época era de Cr$ 14.872,00. Dessa forma, vê-se nitidamente que o resultado final do salário-de-benefício do segurado não foi glosado, pois não atingiu o maior salário-de-benefício vigente na concessão.

- A parte autora não logrou comprovar o direito alegado quanto à incidência dos novos tetos trazidos pelas emendas constitucionais, de sorte que a improcedência do pedido é medida de rigor. Precedentes.

- Mantida a sucumbência, deve a parte autora arcar com custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa corrigido, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

- Apelação conhecida e desprovida.

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5020228-34.2018.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 15/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/12/2019)

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - REAJUSTE DE BENEFÍCIO - ADEQUAÇÃO AOS TETOS DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/2003 - BENEFÍCIO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 - CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL - OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS FIXADOS NA LEGISLAÇÃO DA ÉPOCA DA CONCESSÃO - RE 564.354/SE - NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO NA DATA DA CONCESSÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – JUSTIÇA GRATUITA.

I - O Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 564.354/SE, de relatoria da Eminente Ministra Cármen Lúcia, realizado em 08.09.2010, na forma do art. 543-B do CPC de 1973, assentou entendimento no sentido da possibilidade de adoção dos tetos previstos nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03 nos reajustes dos benefícios previdenciários.

II - O E. STF já se posicionou no sentido de que a orientação consagrada no RE 564.354/SE não impôs limites temporais, podendo, assim, ser aplicada aos benefícios concedidos antes da promulgação da Constituição da República de 1988.

III - Os benefícios concedidos anteriormente à Constituição da República de 1988 eram calculados com base nos critérios definidos na Lei n. 5.890/73, e consolidações posteriores.

IV - Conforme disposto no art. 3º da referida Lei n. 5.890/73 o valor mensal dos benefícios de prestação continuada era calculado tomando-se por base o salário-de-benefício, que não poderia ser superior a 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país (maior valor teto), na forma do § 4º do aludido artigo, correspondente a 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados no período não superior a 48 (quarenta e oito) meses, observada a correção monetária dos 24 salários de contribuição anteriores aos 12 últimos.

V – Nos termos do art. 5º, da Lei 5.890/73, definido o salário de benefício, se este fosse inferior a 10 (dez) vezes o maior salário mínimo do país (menor valor teto), seriam aplicados os coeficientes referentes ao tempo de serviço sobre o valor do salário de benefício. De outro lado, na hipótese em que o salário de benefício fosse superior ao menor valor teto o salário de benefício seria dividido em duas partes, a primeira, igual a 10 (dez) vezes e maior salário mínimo vigente no País, a segunda, correspondente ao valor excedente ao da primeira; sobre a primeira parcela seriam aplicados os coeficientes relativos ao tempo de serviço do segurado; sobre a segunda, incidiria um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos fossem os grupos de 12 (doze) contribuições acima de 10 (dez) salários-mínimos, respeitado, em cada caso, o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor da parcela, bem como a limitação da renda mensal inicial ao um valor não superior a 90% do maior valor teto (art. 5º, Inciso III, da Lei 5.890/73).

VI - Da interpretação da legislação relativa ao cálculo dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição da República verifica-se que o menor valor teto era parte integrante do cálculo da renda mensal inicial, ou seja, elemento interno do cálculo, uma vez que a parcela excedente ao aludido menor valor teto era acrescida ao valor final da renda mensal inicial dependendo do número de contribuições acima de 10 (dez) salários mínimos (menor valor teto) que o segurado possuísse.

VII - De outra parte, constata-se também que o maior valor teto era utilizado como limitador máximo do benefício, conforme previsto no art. 3º, § 4º, da Lei n. 5.890/73, hipótese em que servia de limite máximo do salário de benefício, ou então na forma prevista no art. 5º, inciso III, da referida norma, que dispunha que a renda mensal inicial não poderia superar 90% (noventa por cento) do maior valor teto, na hipótese da renda mensal ter sido calculada em duas etapas, conforme previsto no aludido art. 5º.

VIII - Assim, para aplicação dos efeitos do RE 564.354/SE para os benefícios concedidos no período anterior à entrada em vigor da Constituição da República de 1988 se faz necessário que o salário de benefício da parte autora tenha sido limitado na data da concessão ao maior valor teto previsto no art. 3º, §4º, da Lei 5.890/73, e consolidações posteriores. Nesse sentido já se posicionou o E. STF: (RE 1198655/RS, Relator Min. Roberto Barroso; RE 1113193/RS, Relator Min. Dias Toffoli).

IX - No caso dos autos, em janeiro de 1985, o menor valor teto equivalia a Cr$ 1.415.490,00, e o maior valor teto correspondia a Cr$ 2.830.980,00, e era este último, portanto, o limite máximo do salário de benefício, na forma do art. 3º, §4º, da Lei 5.890/73, enquanto o limite máximo da renda mensal inicial deveria corresponder a 90% do referido valor (Cr$ 2.547.882,00), na forma prevista no inciso III, do art. 5º, do mesmo diploma legal. Já a renda mensal inicial da jubilação do instituidor da pensão da autora foi concedida com valor de Cr$ 1.444.291,00, e salário de benefício de Cr$ 2.266.124,12, conforme informado pelo próprio autor.

X - Assim, constata-se que não houve limitação do salário de benefício do de cujus ao maior valor teto, na forma do art. 3º, §4º, da Lei n. 5.890/73, e consequentemente da sua renda mensal inicial ao limite máximo previsto no art. 5º, inciso III da aludida normal, sendo indevida, portanto, a aplicação dos efeitos do RE 564.354/SE ao feito em curso.

XI – Honorários advocatícios fixados em R$1.000,00 (um mil reais), conforme previsto no artigo 85, §§ 4º, III, e 8º, do CPC. A exigibilidade da verba honorária ficará suspensa por 05 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, §3º, do mesmo estatuto processual.

XII –Apelação da parte autora improvida.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5000497-66.2016.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 28/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/12/2019) 

Nesse sentido, também a opinião do Ministério Público Federal no bem lançado  parecer de lavra do e. Procurador Regional da República Robério Nunes dos Anjos Filho, assim ementado:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. APLICAÇÃO DO RE Nº 564.354-SE EM PROCESSOS DE REVISÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS CALCULADOS E CONCEDIDOS ANTES DA CF/88. POSSIBILIDADE RESTRITA AO CONCEITO DE MAIOR VALOR-TETO. DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO NA FASE DE CONHECIMENTO. DESCABIMENTO. ÔNUS EXCESSIVO AO SEGURADO.

Como se depreende da análise das duas teses antagônicas, é possível estabelecer como ponto central para a solução da controvérsia a identificação do que pode ser entendido como limitador externo à formação da RMI: a) segundo os segurados o menor valor-teto, o maior valor-teto, e a limitação da RMI calculada a 90% do maior valor-teto são todos fatores externos ao cálculo da RMI, logo, passíveis de exclusão; e b) segundo o INSS, apenas seria possível, caso a caso, a aplicação do RE 564.354-SE aos conceitos de maior valor-teto. Quanto aos benefícios previdenciários calculados e concedidos anteriormente à Constituição de 1988, a legislação previa três limitadores na apuração da renda mensal inicial dos benefícios, isso sem considerar o eventual coeficiente de cálculo resultante da proporcionalidade ou da integralidade do tempo de serviço. A Lei n. 5.890/1973, o Decreto n. 77.077/1976, o Decreto n. 83.080/1979 e o Decreto n. 89.312/1984 impunham, no cálculo da renda mensal inicial, a observância do menor e do maior valor-teto, além de estabelecerem que, ao final, nenhuma renda mensal poderia ser paga em valor superior a 90% do maior valor-teto. Caso o salário de benefício resultasse em valor igual ou inferior ao menor valor-teto fixado na legislação, o cálculo da renda inicial seria feito mediante a aplicação, sobre o salário de benefício, do coeficiente relativo à espécie benefício e conforme sua integralidade/proporcionalidade. Este procedimento, inclusive, foi o que veio a ser adotado originalmente pela Lei 8.213/91 para todos os benefícios concedidos ou revisados por força da sua edição. Caso o salário de benefício fosse superior ao menor valor-teto, o cálculo da renda mensal seria feito em duas etapas. Primeiro, dividia-se o salário de benefício em duas partes - a primeira igual ao menor valor-teto, sobre o qual seria calculada a parcela básica da renda mensal, com a incidência da aplicação do coeficiente relativo à espécie benefício e conforme sua integralidade/proporcionalidade. A segunda, igual ao valor excedente ao menor valor-teto, seria utilizada até o máximo de oitenta por cento de seu valor, para o cálculo da parcela adicional da renda mensal, multiplicando-se o valor dessa parte por tantos 1/30 (um trinta avos) quantos fossem os grupos de 12 (doze) contribuições, consecutivas ou não, acima do menor valorteto. A renda mensal nesse caso seria a soma da parcela básica à parcela adicional, e não poderia ultrapassar 90% do valor do maior valor-teto. Nenhum benefício concedido antes da CF/88 poderia ser pago ao segurado em valor superior a 90% do teto do salário de contribuição, em cada competência. O menor valor-teto correspondia a 50% do maior valor-teto (teto do salário de contribuição). Concluímos, em resumo, que apenas o termo "maior valor-teto" é equiparável ao conceito de "teto" debatido no RE 564.354-SE. Ou seja, não é possível retirar o menor valor-teto, isso alteraria a forma de cálculo da RMI, o que em nenhum momento foi feito pelo STF no RE 564.354- SE. O único fator externo limitador que pode sofrer a incidência do quanto decidido pelo STF no RE 564.354-SE é o maior valor-teto. Por fim, não merece ser acolhida a pretensão autárquica quanto à necessidade de demonstração, pelo segurado, da titularidade do direito já na fase de conhecimento do processo, pois, conquanto se evitaria, com tal medida, a excessiva judicialização da questão, fato é que seria imposição de ônus excessivo aos segurados, com a antecipação de custos com profissionais da área contábil que poderiam inviabilizar o direito de ação e o próprio gozo da revisão devida.

Pelo parcial acolhimento da pretensão do INSS, para o fim de limitar a aplicação do RE 546.354-SE aos benefícios calculados e concedidos antes da CF/88 unicamente ao conceito de "maior valor-teto", preservando-se hígida a fórmula de cálculo da RMI, permitindo-se, porém, aos segurados a demonstração do direito em fase de cumprimento de sentença ou execução.

Ressalte-se que, para o reconhecimento do direito à readequação do benefício aos novos tetos instituídos pela ECs 20/98 e 41/03, é indispensável a demonstração de que o valor readequado resulte numa renda mensal superior àquela percebida pelo segurado quando da entrada em vigor dos novos tetos instituídos pelas ECs 20/98 e 41/03. Do contrário, não haverá proveito econômico ao segurado.

Noutras palavras, deve-se aferir se a readequação dá lugar a uma nova renda mensal em 12/1998 e 01/2004 superior à percebida pelo segurado, o que deve ser feito “mediante o confronto entre a evolução da média ajustada (mantendo-se os componentes do menor valor teto, coeficiente de benefícios, e coeficiente legal (1/30 para cada grupo de 12 contribuições acima do mVT)”, nos seguintes termos constantes das informações prestadas pelo Setor de Contadoria desta Corte (id. 143274610):

Assim sendo, na opinião deste serventuário, com base no RE nº 564.354/SE (repercussão geral), no ARE nº 915.305/RJ (extensor de limites temporais), bem assim na legislação aplicável, s.m.j., fica subentendido que a obrigatoriedade de limitação da média dos salários de contribuição deva ocorrer, obrigatoriamente, em relação ao maior valor teto, consequentemente, tratar-se-ia do componente extrínseco, qual seja, s.m.j., o único que poderia ser afastado da fórmula de cálculo.

Além disso, aritmeticamente, o método de evolução da média estaria avalizado, porém, na opinião deste serventuário, sem o descarte dos elementos intrínsecos da apuração do benefício.

Desta forma, no que tange ao cálculo de liquidação, as diferenças seriam apuradas mediante o confronto entre a evolução da média ajustada (mantendo-se os componentes intrínsecos: menor valor teto, grupos de 12 contribuições e coeficiente), levando-se em consideração a metodologia já explicitada (valor real), e a evolução da RMI.

Por derradeiro, creio ser oportuno estabelecer a necessidade de se aferir, ainda na fase de conhecimento, se a readequação pleiteada tem o condão de gerar proveito econômico ao segurado, evitando-se, com isso, as denominadas execuções vazias. 

Trata-se, a meu ver, de providência salutar e imperiosa para se assegurar uma prestação jurisdicional mais eficiente, impedindo que o Judiciário se debruce sobre uma questão que não trará quaisquer benefícios às partes.

Ademais, a efetiva limitação ao MVT e o eventual proveito econômico daí decorrente consistem em fatos constitutivos do direito do segurado, devendo, por conseguinte, serem provados para que se possa reconhecer a procedência do pedido.

Com a devida venia ao órgão ministerial, não diviso que tal exigência imponha “ônus excessivo aos segurados, com a antecipação de custos com profissionais da área contábil que poderiam inviabilizar o direito de ação e o próprio usufruto da revisão devida”, especialmente porque tal verificação pode e, no mais das vezes, é realizada pela Contadoria do Juízo, nos casos em que os advogados dos segurados não o fazem.

E, conforme bem demonstrado nas informações de id. 143274610 e no estudo de id. 144853232, na prática, a existência de proveito econômico é, pelo menos, de difícil ocorrência, tendo em vista que, no regramento anterior à CF/88, o maior valor teto correspondia a um valor superior aos tetos instituídos pelas EC’s 20/98 e 41/03:

Tendo sido limitada a média dos salários de contribuição, poder-se-ia aduzir a existência de excedente, a ser aproveitado quando da elevação dos etos emendados.

Contudo, isso também não se verifica no caso sob exame.

É que o maior valor teto, limite máximo do salário de benefício no lapso temporal anterior à Constituição Federal de 1988, assume valores que suplantaram, em todo o período, os limites máximos fixados pelas emendas Constitucionais n. 20/98 e 41/2003.

Isso é demonstrado no “PDF” que integra os ANEXOS deste estudo, extraído do “Anuário Estatístico da Previdência Social – Suplemento Histórico 2014 – págs. 27/37”, cujo documento foi nomeado como “aeps2014_suplemento”, como já referido.

Nota-se que, desde junho de 1973, quando entrou em vigor a Lei n. 5.890/1973, os limites máximos do salário de benefício foram superiores a 10 (dez) salários mínimos (tetos das emendas).

Vale dizer: não obstante o maior valor teto tenha disso desvinculado do salário mínimo a partir de 1975, em virtude de proibição legal (Lei n. 6.205/1975), a atualização do maior valor teto de maio de 1974 – (20 (vinte) salários mínimos -, pelos índices de política salarial vigente, trouxe sempre valores superiores aos novos tetos das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e 41/2003.  

Ponderação semelhante foi feita pelo Setor de Contadoria desta Corte:

Para conhecimento, com base nessa metodologia, destaco que somente teria vantagem com a revisão dos tetos aquele segurado com média ajustada superior a 10,00 (dez inteiros) salários-mínimos, isso porque o limite máximo de contribuição do mês de 12/1991 (último mês da vigência do artigo 58 do ADCT-CF/88) equivalia a Cr$ 420.002,00 e 10,00 (dez inteiros) salários-mínimos na aludida competência equivaliam a Cr$ 420.000,00. Lembrando que a partir de 01/1992 (1º reajuste pós art. 58) tanto a renda mensal quanto o limite máximo de contribuição eram reajustados pelos índices oficiais.

Assim, conquanto, matematicamente falando, haja pouco, ou quiçá nenhum, proveito econômico na readequação dos benefícios concedidos anteriormente à CF/88 aos novos tetos constitucionais instituídos pelas EC´s 20/98 e 41/03, considerando que, sob a perspectiva eminentemente jurídica, o pedido de readequação encontra amparo no regramento, há de se admitir tal possibilidade, bem assim condicionar a procedência do pedido à demonstração do proveito econômico.

Por fim, registro que, no âmbito da C. Sétima Turma, vinha seguindo o entendimento segundo o qual  o "menor valor tetor" e o "maior valor teto" não funcionavam como limitadores previdenciários.

Todavia, melhor refletindo sobre a questão posta em debate e após analisar as diversas manifestações apresentadas pelos diferentes atores processuais que participaram deste incidente, revi meu posicionamento. Com esteio nos fundamentos adrede articulados, chego à conclusão de que o MVT (maior valor teto) possui a mesma natureza jurídica do teto previdenciário previsto na Lei 8.213/91 e nas emendas constitucionais 20/98 e 41/03; não ocorrendo o mesmo fenômeno em relação ao mVT (menor valor teto). 

5. DA TESE A SER FIRMADA

Ante o exposto, proponho que seja firmada a seguinte tese: o mVT - menor valor teto funciona como um fator intrínseco do cálculo do valor do benefício e não pode ser afastado para fins de readequação; ao mesmo tempo, os benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 podem ser objeto da readequação nos termos delineados no RE 564.354, DESDE que, no momento da concessão, o benefício tenha sofrido limitação pelo MVT – maior valor teto, devendo tal limitação e eventual proveito econômico daí decorrente serem demonstrados na fase de conhecimento, observando-se em tal apuração a incidência de todos os fatores da fórmula de cálculo vigente no momento da concessão do benefício [mVT, coeficiente de benefício e coeficiente legal (1/30 para cada grupo de 12 contribuições superiores ao mVT)].

6. CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto:

1. Preliminarmente, pela suspensão do julgamento da apelação de n. 5016916-50.2018.4.03.6183, com a sua retirada de pauta e o retorno dos autos ao meu gabinete, para a adoção das providências necessárias, sem prejuízo do imediato exame do mérito do IRDR.
2. No mérito, pela definição da seguinte tese jurídica: o mVT - menor valor teto funciona como um fator intrínseco do cálculo do valor do benefício e não pode ser afastado para fins de readequação; ao mesmo tempo, os benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 podem ser objeto da readequação nos termos delineados no RE 564.354, DESDE que, no momento da concessão, o benefício tenha sofrido limitação pelo MVT – maior valor teto, devendo tal limitação e eventual proveito econômico daí decorrente serem demonstrados na fase de conhecimento, observando-se em tal apuração a incidência de todos os fatores da fórmula de cálculo vigente no momento da concessão do benefício [mVT, coeficiente de benefício e coeficiente legal (1/30 para cada grupo de 12 contribuições superiores ao mVT)].

É o voto.