APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005239-69.2018.4.03.6103

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ALTO TIETE COMERCIO DE RESIDUOS E SERVICOS AMBIENTAIS LTDA.

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GIACON CISCATO - SP198179-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005239-69.2018.4.03.6103

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ALTO TIETE COMERCIO DE RESIDUOS E SERVICOS AMBIENTAIS LTDA.

Advogado do(a) APELADO: FERNANDO GIACON CISCATO - SP198179-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de ação de rito ordinário proposta em 19/10/2015, por ALTO TIETÊ COMÉRCIO DE RESÍDUOS E SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA, com o fito de obter provimento jurisdicional que a exima de recolher a contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT/GIIL e de entidades terceiras) incidente sobre: 1) primeiros quinze dias do auxílio-doença; 2) aviso prévio indenizado; 3) terço constitucional de férias. A final, a declaração do “direito de restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, obedecendo assim o prazo prescricional quinquenal, inclusive com a de devida atualização monetária pela Taxa SELIC”. Atribuído à causa o valor de R$ 50.000,00 (ID 61001894).

Processado o feito, foi proferida sentença nos seguintes termos (ID 61001947):

“(...)

Ante o exposto, com fundamento no art. 487, inciso I, do CPC, extingo o processo com resolução de mérito e JULGO PROCEDENTE o pedido, para:

1) DECLARAR a inexistência da relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT/GIIL e Sistema "S") incidente sobre os valores pagos aos seus empregados a título de: (1) aviso prévio indenizado, (2) terço constitucional sobre férias (gozadas ou indenizadas), e (3) 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença (previdenciário ou acidentário).

2) DECLARAR prescritas as parcelas referentes ao recolhimento da contribuição previdenciária anteriores a 19/10/2010, considerando a data do ajuizamento da ação (19/10/2015), consoante fundamentação;

3) Quanto aos valores pagos e não alcançados pela prescrição, DECLARAR o direito da parte autora a proceder à compensação dos valores recolhidos a esse título, na forma prevista no art. 74 da Lei 9.430/96, com a redação dada pelas Leis nºs 10.637/02, 10.833/03 e 11.051/04, e no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, com demais tributos devidos pela empresa autora e administrados pela Receita Federal do Brasil, devendo a parte autora apresentar a compensação a ser efetuada, após em trânsito em julgado desta sentença, perante a Administração Fazendária, cabendo ao Fisco, em sede administrativa (e não ao Poder Judiciário), a verificação da exatidão das importâncias que vierem a ser compensadas ("encontro de contas"), respeitados os critérios discriminados na fundamentação, na forma da legislação pertinente, devidamente corrigidos pela taxa SELIC, vedada a cumulação de juros com tal índice.

Mantenho a antecipação da tutela concedida, por seus próprios fundamentos, devendo abranger a inexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre os 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença (previdenciário ou acidentário), consoante fundamentação supra.

Condeno a parte ré ao reembolso das despesas e ao pagamento de honorários advocatícios à parte autora, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil.

Custas ex lege.

Sentença sujeita ao reexame necessário, na forma do art. 496 do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”

Inconformada, apela a ré em relação aos itens 1 e 3 (ID 61001954).

Com contrarrazões (ID 61001961), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

É incabível o reexame necessário. A causa foi valorada em R$ 50.000,00, em 19/10/2015. Nessa data, o salário mínimo era de R$ 788,00. Assim, a causa foi valorada em aproximadamente 63,45 salários mínimos. De acordo com o artigo 496, §3º, I, do CPC, não se aplica a remessa necessária em sentença proferida contra a União nos casos em que a condenação ou proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos.

No mais, a questão de mérito que se coloca nestes autos é a de saber se as verbas indicadas pela autora estariam submetidas à incidência da contribuição previdenciária, bem como as contribuições às terceiras entidades, que possuem base de cálculo coincidente com as contribuições previdenciárias, qual seja, a folha de salários, conforme já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS.

1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte.

(AgInt no REsp 1750945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)

O artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal dispõe que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, nos termos da lei, mediante recursos provenientes da União, Estados e Municípios, além das contribuições sociais que prevê, dentre as quais, a do empregador ou equiparado sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos aos empregados ou a quem lhe preste serviço.

A despeito do §9º, do artigo 28, da Lei nº 8.212/91 apontar as verbas que não integram o salário de contribuição, não é a letra da lei que determina o caráter remuneratório das verbas decorrentes da folha de salários, mas a própria natureza da parcela.

O C. STJ, no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC/73, entendeu que não incide a Contribuição Previdenciária sobre os primeiros quinze dias de auxílio-doença. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE: SALÁRIO-MATERNIDADE E PATERNIDADE, ADICIONAIS DE HORA EXTRA, NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS GOZADAS. MATÉRIA APRECIADA NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS 1.230.957/CE E 1.358.281/SP, SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. AGRAVO INTERNO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO.

2. A 1a. Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais 1.358.281/SP, da relatoria do eminente Ministro HERMAN BENJAMIN (DJe 5.12.2014), e 1.230.957/RS, da relatoria do eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (DJe 18.3.2014), sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC, entendeu que não incide a Contribuição Previdenciária sobre o adicional de um terço de férias, sobre o aviso prévio indenizado e sobre os primeiros quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente; incidindo sobre o adicional noturno e de periculosidade, sobre os salários maternidade e paternidade, e sobre as horas extras.

3. É firme a orientação desta Corte quanto à incidência de Contribuição Previdenciária sobre os adicionais de insalubridade e de transferência, devido à natureza remuneratória. Precedentes: AgInt no REsp. 1.592.306/RS, Rel. Min. DIVA MALERBI, DJe 12.8.2016; AgRg no REsp. 1.573.297/SC, Rel. Min, REGINA HELENA COSTA, DJe 13.5.2016.

4. Também é entendimento consolidado na Seção de Direito Público desta Corte que incide Contribuição Previdenciária sobre a verba relativa ao 13o. salário e férias gozadas. Precedentes: AgRg no AREsp. 502.771/SC, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 18.8.2016; AgInt no REsp. 1.585.720/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 17.8.2016 5.

(AgInt no REsp 1487917/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017)

No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC/73.

Consectariamente, diante da sucumbência da autora em relação ao terço constitucional de férias, impende revisar os honorários advocatícios, posto que a União também sucumbiu em relação aos primeiros quinze dias de auxílio-doença.

Por outro lado, a União não opôs resistência ao pedido de não-incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, donde há de se considerar também o disposto no artigo 19 e seu parágrafo primeiro, inciso I, da Lei 10.522/2002.

A matéria encontra-se pacificada no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça, “verbis”:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECONHECIMENTO PELA FAZENDA NACIONAL DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES.

1. De acordo com a atual redação do inciso I do § 1º do art. 19 da Lei n. 10.522/2002, que foi dada pela Lei n. 12.844/2013, a Fazenda Nacional é isenta da condenação em honorários de sucumbência nos casos em que, citada para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e em exceções de pré-executividade, reconhecer a procedência do pedido nas hipóteses dos arts. 18 e 19 da Lei n. 10.522/2002.

2. Assim, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o reconhecimento da procedência do pedido implica a descaracterização da sucumbência, visto que não houve resistência à pretensão formulada pelo autor, de forma que, nos termos do art. 19 da Lei 10.522/2002, deve ser afastada a condenação em honorários.

(AgInt no AgInt no AREsp 886.145/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018)

“RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO PELA FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INFLUÊNCIA NA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. REQUERIMENTO PUGNANDO PELO RECONHECIMENTO DO PEDIDO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 19, § 1º, I, DA LEI 10.522/2002. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. As disposições do art. 19, § 1º, I, da Lei 10.522/2002 prevêem o afastamento da condenação em honorários advocatícios quando a Fazenda Nacional reconhecer expressamente a procedência do pedido, no prazo para resposta.

2. No caso, verifica-se que a Fazenda Nacional apresentou contestação (fls. 97/119) em 29.12.2014, suscitando a defesa da constitucionalidade do artigo 22, IV, da Lei 8.212/1991 e requerendo a suspensão da ação até o julgamento definitivo do Recurso Extraordinário n. 595.838 pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se questiona a validade da contribuição previdenciária cobrada em desfavor das empresas tomadoras de serviços prestados por cooperativas. Em ato contínuo, sem que houvesse pronunciamento nem da parte contrária nem do Juízo, a Fazenda Nacional apresentou, em 9.1.2015, petição reconhecendo a procedência do pedido e requerendo a desconsideração da peça contestatória.

3. Assim, impõe-se a interpretação extensiva do disposto no § 1º do art. 19 da Lei 10.522/2002 para abranger o presente caso, tendo em vista que o reconhecimento da procedência do pedido ocorreu em momento oportuno, a despeito da apresentação de contestação, a qual não foi capaz de gerar nenhum prejuízo para a parte contrária.

(REsp 1551780/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 19/08/2016)

Assim, devem os honorários advocatícios ser fixados no percentual mínimo do artigo 85, §3º e incisos, do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido a ser apurado em liquidação. As partes arcarão com o pagamento de maneira proporcional, 33,33% pela autora e 33,33% pela União, nos termos do artigo 86 c/c o artigo 85, § 14, do CPC.

“PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA.

I - Quanto aos honorários, considerando o provimento parcial do recurso especial, correta a decisão que manteve em 10% sobre a condenação ou proveito econômico obtido, calculados da decisão em que o direito foi reconhecido (in casu, a sentença), nos termos da Súmula n. 111/STJ, fixando-se proporcionalmente ao objeto atendido.

II - Considerando que houve sucumbência parcial, as partes devem arcar, de modo proporcional, com os respectivos ônus, com a distribuição da sucumbência, nos termos do art. 86 do CPC/15, c/c o art. 85, § 14, que deve ser de 80% para o autor e 20% para a autarquia. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte: EDcl no REsp 1.765.004/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 17/9/2019, DJe 20/9/2019; AgInt nos EDcl no REsp 1.673.886/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017).

(AgInt no REsp 1720162/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 24/04/2020)

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação, para reformar a sentença e restaurar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias. Ainda, para fixar os honorários advocatícios no percentual mínimo do artigo 85, §3º e incisos, do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido a ser apurado em liquidação. As partes arcarão com o pagamento de maneira proporcional, 33,33% pela autora e 33,33% pela União, nos termos do artigo 86 c/c o artigo 85, § 14, do CPC.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. CARÁTER INDENIZATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA PARCIAL. ARTIGO 19, § 1º, INCISO I, DA LEI 10.522/2002. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO.

1. De acordo com o artigo 496, §3º, I, do CPC, aplica-se a remessa necessária em sentença proferida contra a União nos casos em que a condenação ou proveito econômico for superior a 1.000 (mil) salários mínimos.

2. No julgamento do Tema 985 da repercussão geral, o egrégio Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”, a superar o posicionamento até então definido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS sob o regime do artigo 543-C do CPC/73.

3. Em sede de recurso representativo de controvérsia, houve o c. STJ por fixar entendimento no sentido de que as verbas relativas ao auxílio-doença se revestem de caráter indenizatório, pelo que não há falar em incidência da contribuição previdenciária na espécie.

4. “De acordo com a atual redação do inciso I do § 1º do art. 19 da Lei n. 10.522/2002, que foi dada pela Lei n. 12.844/2013, a Fazenda Nacional é isenta da condenação em honorários de sucumbência nos casos em que, citada para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e em exceções de pré-executividade, reconhecer a procedência do pedido nas hipóteses dos arts. 18 e 19 da Lei n. 10.522/2002” (AgInt no AgInt no AREsp 886.145/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018).

5. Na hipótese, a União não opôs resistência ao pedido de não-incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Sucumbiu, porém, no tocante aos primeiros 15 dias de auxílio-doença. Por sua vez, a autora sucumbiu em relação terço constitucional de férias.

6. Honorários advocatícios fixados no percentual mínimo do artigo 85, §3º e incisos, do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido a ser apurado em liquidação. As partes arcarão com o pagamento de maneira proporcional, 33,33% pela autora e 33,33% pela União, nos termos do artigo 86 c/c o artigo 85, § 14, do CPC.

7. Apelação provida em parte. Remessa oficial não conhecida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, não conheceu da remessa oficial e deu parcial provimento à apelação, para reformar a sentença e restaurar a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores relativos ao terço constitucional de férias. Ainda, para fixar os honorários advocatícios no percentual mínimo do artigo 85, §3º e incisos, do CPC, calculados sobre o proveito econômico obtido a ser apurado em liquidação. As partes arcarão com o pagamento de maneira proporcional, 33,33% pela autora e 33,33% pela União, nos termos do artigo 86 c/c o artigo 85, § 14, do CPC, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.