APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003140-23.2018.4.03.6105

RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

APELANTE: JOSEPH GEORGES SAAB JUNIOR

Advogados do(a) APELANTE: URSULA SUAID PORTO GUIMARAES BORGES - DF34558, RICARDO RODRIGUES FIGUEIREDO - DF15050-A

APELADO: UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de agravo interno interposto por  JOSEPH GEORGES SAAB JUNIOR  contra a decisão monocrática prolatada nos seguintes termos:

Trata-se de ação ordinária ajuizada por JOSEPH GEORGES SAAB JUNIOR, objetivando seja reconhecida a abusividade da Administração Pública que preteriu o candidato aprovado em certame válido por servidores terceirizados e requisitados, nos termos da questão de repercussão geral fixada no RE 837.311/PI (TEMA 784) e, em consequência, seja determinada a nomeação e posse do Autor no cargo de analista judiciário – área judiciária do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região.

Sustenta o autor que foi aprovado no 11º lugar, para o cargo de Analista Judiciário -Área Judiciária, para lotação no polo de Bauru, no certame aberto através do Edital nº 01/2013, que previa apenas a formação de cadastro de reserva, tendo sido nomeados 9 candidatos dentro do prazo de validade de referido concurso. Todavia, alega que houve preterição do mesmo por servidores terceirizados e requisitados naquele tribunal. Defende, ainda, que o teor do acórdão, em repercussão geral, proferido pelo STF no RE 837.311-PI, de dezembro de 2015, encerraria a tese de que a mera expectativa de direito à nomeação do autor teria se convolado em direito subjetivo, considerando o fato de que o TRT da 15ª Região ter suprido sua carência de vagas por meio de servidores cedidos de outros órgãos, além do fato de que no último dia 09 de março o TRT 15ª Região publicou no Diário Oficial da União novo certame para o cargo do autor, razão pela qual faz jus a sua nomeação e posse.

A r. sentença julgou improcedente o pedido. Condenou o Autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios devidos à Ré, em 10% (dez por cento) do valor da causa, corrigido do ajuizamento da ação, subordinando, no entanto, a execução da condenação à condição prevista no §3º do art. 98 do Código de Processo Civil.

Apelação do autor, pela reforma do decisum. Em suas razões de recurso sustenta, em síntese, que:

a) a terceirização implica ofensa à Constituição Federal, pois a investidura em cargo público somente pode ocorrer por meio de concurso público;

b) a preterição de candidatos aprovados no certame está demonstrada nos autos, pois ao menos 326 (trezentos e vinte e seis) servidores requisitados exercem função comissionada naquele Tribunal e, embora tenham sido contratados de forma temporária, encontram-se em situação de precariedade há mais de 04 (quatro) anos e sobre essa questão o Ministério Público Federal ajuizou a Ação Civil Pública nº 0014759-40.2015.4.03.6105 em face do TRT-15, com o objetivo de que seja determinado o retorno destes servidores a seus respectivos órgãos de origem;

c) os documentos acostados aos autos demonstram que “as atividades executadas pelos servidores irregularmente cedidos são idênticas àquelas que seriam realizadas pelo Apelante, sendo este também o motivo que inviabiliza o ingresso do Apelante no quadro de servidores efetivos do TRT”;

d) não há falar em juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública em prover as referidas vagas como também consigna a sentença de primeiro grau, quando provado que ainda durante o prazo de validade do concurso no qual o Apelante está aprovado o TRT lança novo edital para prover candidatos para o mesmo cargo do Apelante;

e) o Tribunal em apreço desrespeitou o regramento constitucional dos concursos públicos, o que repercutiu de forma negativa aos aprovados no certame e aptos a assumir o cargo público; e

f) todo esse contexto, aliado ao lançamento de novo edital dentro da validade do certame anterior, é suficiente para comprovar a existência de direito subjetivo à nomeação, na forma decidida pelo STF, sob a égide da repercussão geral (Tema 784), no RE nº 837711.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Decido.

 

De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.

 

Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.

 

Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

 

 

"Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas.

("Curso de Processo Civil", 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017)"

 

 

Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos).

 

Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).

 

 

Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento.

 

Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:

 

 

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido.

(ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017)"

 

 

Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de Processo Civil de 2015.

 

Trata-se de ação ordinária visando a nomeação de candidato aprovado para o cadastro reserva, sob a alegação de que a cessão de servidor a órgão diverso da Administração pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região e a existência de diversos terceirizados no quadro deste tribunal, que promoveu o concurso, outorgar-lhe-ia direito líquido e certo ao ingresso na carreira pública.

Por primeiro, cabe destacar que o autor prestou concurso para o cadastro de reserva tendo, portanto, mera expectativa de direito à nomeação.

O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação.

Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.

O tema foi apreciado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311, submetido à sistemática de Repercussão Geral. Eis o teor do precedente:

 

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO . INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso . Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso , podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público , pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores público s para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)(g.n.)

 

Por outro lado, segundo a jurisprudência pacífica do C. Superior Tribunal de Justiça, a cessão de servidor a outra entidade da Administração Pública não implica a vacância do cargo público, uma vez que o funcionário cedido continua juridicamente vinculado ao ente de origem.

Como observou com brilhantismo o E. Ministro Og Fernandes, no julgamento do RMS nº 41.787/TO, “o fato de ter havido a remoção a bem do interesse público de dois servidores, assim como a cessão de outro, não leva ao surgimento de novas vagas de caráter efetivo, pois o tipo de provimento que se está a tratar é diverso” (Segunda Turma, v.u., j. 28/04/15, DJe 13/05/15, grifos meus).

Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes da C. Corte Superior:

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora dos número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não ficou demonstrado nos autos.

2. É também entendimento no STJ de que ‘a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público’ (RMS 41.787/TO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/05/2015). Assim, tanto a movimentação interna de servidores, como a nomeação de candidatos aprovados para outras Comarcas, não configura qualquer preterição da impetrante, sendo certo que não houve, no caso dos autos, a comprovação da existência de vaga na comarca da recorrente. Precedentes: AgInt no RMS 44.496/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no REsp 1.421.178/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/04/2017; RMS 50.597/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/02/2017; AgInt no RMS 49.084/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25/06/2018; AgInt no RMS 53.419/MA, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 09/06/2017.

2. Agravo interno não provido.”

(AgInt nos EDcl no RMS nº 55.352/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, v.u., j. 25/09/2018, DJe 01/10/2018) (g.n.)

 

 

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Discute-se no mandamus o direito à nomeação de candidata classificada fora do número de vagas em concurso para o cargo de Técnico em enfermagem do Estado do Tocantins.

2. A jurisprudência do STJ manifesta-se pela necessidade de que o candidato aprovado fora do número de vagas constante do edital comprove, de maneira efetiva, a existência de cargos vagos e a contratação ilegal de servidores temporários em quantitativo suficiente para a nomeação, o que não ocorreu na espécie.

3. No caso, a candidata obteve a 18ª colocação no concurso para o preenchimento de 10 vagas e formação de cadastro de reserva, não havendo nos autos elementos que comprovem a preterição do direito à nomeação, pois não se demonstrou o real surgimento de vagas efetivas para o cargo pretendido, no período de validade do concurso, para a localidade específica.

4. A remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza ‘vacância de cargo’ para fins de provimento pelos aprovados em concurso público.

5. Da mesma forma, inexistem documentos suficientes para caracterizar a ilegalidade das contratações temporárias, sendo necessária dilação probatória para que se realize juízo de valor a respeito dos pressupostos autorizadores da celebração de contratos com fundamento no art. 37, IX, da Constituição da República.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.”

(RMS nº 41.787/TO, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, v.u., j. 28/04/2015, DJe 13/05/2015) (g.n.)

 

Imperioso realçar que a cessão de servidor não caracteriza hipótese de vacância do cargo público, consoante o disposto no art. 33, da Lei nº 8.112/90.

Confira-se:

 

“Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:

I - exoneração;

II - demissão;

III - promoção;

IV - ascensão; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

V - transferência; (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

VI - readaptação;

VII - aposentadoria;

VIII - posse em outro cargo inacumulável;

IX - falecimento.”

 

Outrossim, nessa senda, anoto que os C. Tribunais Superiores consolidaram o entendimento de que: a) a abertura de novas vagas durante o prazo do concurso - seja em decorrência de vacância ou de criação por lei - não torna obrigatória a nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, uma vez que compete à Administração Pública definir, segundo critérios de conveniência e oportunidade, se há ou não a necessidade de preenchimento dos cargos vagos; e b) a contratação temporária de terceiros não constitui ato ilegal nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva.

Neste sentido, trago à colação os seguintes precedentes:

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, CRIADAS POR LEI, E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao Recurso Ordinário, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.
II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora recorrente, aprovado em primeiro lugar em concurso público para formação de cadastro reserva, objetivando sua nomeação para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, para a Comarca de Eugenópolis/MG.
III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.
IV. Em relação à criação de vagas por lei, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).
V. Quanto à preterição por contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.
VI. No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas para a Comarca de Eugenópolis, a alcançar a classificação do impetrante, nem a preterição do direito do ora agravante de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.
Precedentes, em casos análogos: STJ, RMS 56.178/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/06/2018; AgInt no RMS 56.445/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2018.
VII. Agravo interno improvido.
(AgInt no RMS 60.262/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 11/02/2020)(g.n.)

 

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. RE 837.311-RG. CONTROVÉSIA QUE DEMANDA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese (Tema 784): ‘O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima’.

2. Dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem, no tocante ao tema da preterição, pressupõe, necessariamente, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos, do material probatório contantes dos autos (Súmulas 279/STF) e de cláusulas editalícias (Súmula 454/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário.

3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”

(STF, AgR no RE nº 1.153.113/PB, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, v.u., j. 22/02/2019, DJe 08/03/2019)

 

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, POR CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS, COM DESVIO DE FUNÇÃO, E PELA CESSÃO DE SERVIDORES DE OUTROS ÓRGÃOS PARA O TJ/RJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática que julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73.
II. Na origem, trata-se de mandamus, objetivando a nomeação da impetrante, ora recorrente, para o cargo de Técnico de Atividade Judiciária Sem Especialidade, para o qual fora aprovada na 60ª (sexagésima) posição, figurando no cadastro reserva.
III. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva"), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.
IV. "De acordo com a pacífica jurisprudência desta Corte, não ocorre preterição na ordem de classificação de aprovados em concurso público na hipótese de remoção de servidores lotados em outras localidades. (...) No momento da remoção, os atingidos pelo ato administrativo já não eram candidatos aprovados no certame em posição inferior à da embargante, mas servidores devidamente investidos no cargo, não se podendo falar, pois, em preterição" (STJ, EDcl nos EDcl no RMS 31.159/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 01/06/2015). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.234.880/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/10/2011.
V. De igual modo, a "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).
VI. No caso, a candidata obteve a 60ª colocação para o cargo para o qual concorreu, enquanto que o Edital havia oferecido 04 vagas, não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar, seja o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, seja a preterição do direito da agravante de ser nomeada, por desvio de função de estagiários ou irregularidade na cessão de servidores para o TJ/RJ. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.
VII. Agravo interno improvido.
(AgInt no RMS 49.084/RJ, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018)(g.n.)

 

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME. SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

1. Os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas oferecidas no edital do certame não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento está sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade por parte da Administração. Precedentes do STJ e do STF.

2. A paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, AgInt nos EDcl no RMS nº 57.350/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, v.u., j. 16/10/2018, DJe 26/10/2018)(g.n.).

 

Confira-se, ademais: RMS 063495, Ministro Herman Benjamin, Publ. 02/06/2020; RMS 063351, Ministro Benedito Gonçalves, Publ. 26/05/2020 e RMS 063373, Ministra Regina Helena Costa, Publ. 13/05/2020.

Como se observa, de acordo com o posicionamento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal na citada Repercussão Geral em RE nº 837.311/PI (Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, por maioria, j. 09/12/15, DJe 15/04/16), o candidato possui “direito subjetivo à nomeação” nos seguintes casos: 

“i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

No presente caso, o requerente:

a) não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, as quais não foram previstas no edital do concurso que o mesmo realizou; no caso, houve apenas cadastro reserva;

b) não comprovou ter havido a abertura de novas vagas para o cargo em relação ao qual foi aprovado, uma vez que o edital do novo concurso, publicado no DOU de 09.03.2018, oferece apenas uma vaga para cargo (Especialidade Medicina), e o cargo objetivado pelo postulante consta como cadastro reserva, sendo certo que especificamente para o cargo pleiteado pelo demandante não restou demonstrado vagas disponíveis, de forma que a mera abertura do certame em tela não demonstra o surgimento de novas vagas; e

c) não demonstrou que a existência de trabalhadores terceirizados e/ou cedidos por outros órgãos tenha se caracterizado como um fator impeditivo da nomeação do mesmo.

Cumpre realçar, a propósito, que o documento que discrimina os 342 (trezentos e quarenta e dois) servidores cedidos por outros órgãos (ID: 89593208) não evidencia que a contratação de qualquer destes trabalhadores tenha ocorrido para o fim específico de ocupar vaga de Analista Judiciário – Área Judiciária surgida no polo de Bauru após a homologação do concurso prestado pelo autor, o que se faz necessário, para demonstrar eventual preterição arbitrária ou imotivada. Dessa forma não restou identificado um nexo de causalidade entre a lotação destes trabalhadores no TRT-15 e a não nomeação do apelante.

Por conseguinte, ainda que existissem vagas abertas, não provou o demandante ter ocorrido o preenchimento dos cargos vagos por ato irregular e injustificado da Administração.

Com relação aos trabalhadores terceirizados, observo que a Ação Civil Pública nº 0014759-40.2015.4.03.6105 proposta com a finalidade de obter provimento jurisdicional que determine ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região a imediata devolução de servidores outrora cedidos, da área da saúde e da educação, aos seus municípios de origem não possui uma relação direta entre o objeto desta ação ordinária e as nomeações relativas ao concurso público em discussão nestes autos.

Por fim, cabe notar que o autor, em sua petição inicial, afirma que, em decorrência do concurso, foram chamados 9 (nove) aprovados que estavam no cadastro de reserva. Entretanto não justifica por quais motivos entende fazer jus à nomeação em caso de vacância do cargo, tendo em vista a existência de um outro candidato que conta com melhor classificação que a sua, uma vez que o postulante foi aprovado na 11ª colocação.

Não há nos presentes autos nenhum elemento de prova a demonstrar, por exemplo, que o outro candidato aprovado em posição melhor teria desistido de ingressar na carreira.

Assim, em síntese, a improcedência do pedido é clara, na medida em que:

a) a cessão de servidor a outro Tribunal não implica vacância de cargo público;

b) a aprovação de candidato fora das vagas previstas em edital não torna obrigatória a sua nomeação durante o prazo de validade do concurso, exceto quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF) ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração;

c) o edital do concurso em tela não previa vagas para o cargo de analista judiciário – área judiciária – apenas cadastro reserva, tendo sido nomeados, até a data em que o certame expirou (14/04/2018.), candidatos aprovados até a posição nº9 e não foram apresentados motivos que demonstrem o direito do postulante à nomeação, já que a sua colocação foi 11º lugar.

Portanto, não se encontra demonstrada a existência de direito subjetivo à nomeação.

 Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

 

Diante do exposto, nos termos do art. 932, IV do CPC de 2015, nego provimento à apelação .

Publique-se. Intimem-se.

Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem.

 

Com contrarrazões ao recurso.

É o relatório do essencial.