V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Rejeito as preliminares arguidas pelo INSS.

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

Ressalte-se que a presente ação é de natureza alimentar o que por si só evidencia o risco de dano irreparável tornando viável a antecipação dos efeitos da tutela.

No que concerne ao pedido de revogação de multa diária, observa-se que a multa diária tem natureza assecuratória para o cumprimento das ordens judiciais, estando revestida de caráter instrumental para a persecução do direito reconhecido. Possui o escopo de inibir o descumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, e/ou de desestimular o seu adimplemento tardio, pelo que não há que se falar em revogação.

Por outro lado, há que se ter em mente que a fixação de multa tem por objetivo o efetivo cumprimento da obrigação, não tendo a mesma caráter indenizatório, devendo ser observado o princípio da razoabilidade no seu arbitramento, evitando-se o enriquecimento sem causa.

No caso em tela a sentença concedeu a tutela nos termos que seguem: “Concedo o prazo de 30 dias corridos para o INSS implantar o benefício, a contar da intimação da presente sentença. Ressalvo que a intimação pode se dar na pessoa do Procurador Autárquico, logo, não haverá expedição de ofício para nenhuma repartição do INSS. Decorrido o prazo sem comprovação da implantação, fixo multa diária de 100,00 (cem reais). P.I.C.”

Nota-se que o prazo concedido para implantação do benefício foi de trinta dias, estando de acordo com o princípio da razoabilidade.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência deste Corte:

E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. IMPLANTAÇÃO DE BENEFÍCIO. - A multa diária é o meio coercitivo criado para o cumprimento de obrigação e encontra amparo no §1º do artigo 536 do Código de Processo Civil/2015, que conferiu ao Magistrado tal faculdade, como forma de assegurar efetividade no cumprimento da ordem expedida. - Com efeito, em que pese ser ideal o cumprimento da obrigação imediato, sabe-se que o restabelecimento do benefício demanda procedimentos em setores diversos da Administração, de modo que 30 dias, conforme determinado pelo juízo a quo, é o prazo razoável para o cumprimento da decisão que determinou a implantação do benefício. - Agravo de instrumento improvido. (Acórdão 5004981-64.2020.4.03.0000 / PROCESSO ANTIGO FORMATADO: 50049816420204030000, AGRAVO DE INSTRUMENTO SIGLA/CLASSE: AI, Relator(a) Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, TRF - TERCEIRA REGIÃO, 9ª Turma, Data 08/09/2020, Data da publicação 10/09/2020, Fonte da publicação e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/09/2020).

Verifico que o valor arbitrado, também está de acordo com o entendimento firmado por esta Turma, sendo o termo inicial a data da ciência da decisão pelo representante legal.

Nesse sentido confira-se:

E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. PRELIMINAR REJEITADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. MULTA DIÁRIA. REDUZIDA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ALTERADOS DE OFÍCIO. APELAÇÃO DO INSS PROVIDA. RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA IMPROVIDO. 1. Inicialmente, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS, visto que, não obstante o art. 1.012 do Código de Processo Civil/2015 dispor, em seu caput, que, in verbis: " A apelação terá efeito suspensivo ", excepciona no seu §1º, em seus incisos, algumas situações, nas quais será esse recurso recebido somente no efeito devolutivo. 2. A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91). 3. Já o auxílio-acidente, previsto no artigo 86 da mesma Lei, é devido ao segurado, como indenização, quando, "após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia". 4. Considerando não ser o caso de reexame necessário e que o apelante não recorreu em relação ao reconhecimento da qualidade de segurada e do cumprimento da carência, a controvérsia no presente feito refere-se apenas à questão da incapacidade por parte da segurada. 5. No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial de fls. 42 (id. 132555242), realizado em 29/04/2019, atestou ser o autor com 50 anos, portador de dor e limitação funcional no cotovelo esquerdo (CID 10 - M19 Outras artroses), caracterizadora de incapacidade parcial e permanente desde 2018, sendo suscetível de reabilitação profissional. 6. Assim, positivados os requisitos legais e considerando não ser a incapacidade total e decorrente de qualquer acidente, reconhece-se o direito da parte autora a concessão de auxílio-doença, a partir da cessação indevida até a reabilitação profissional, conforme determinado pelo juiz sentenciante. 7. Tecidas essas considerações, verifica-se assistir razão à autarquia previdenciária, devendo ser provido o citado recurso, para reduzir a multa diária, por eventual descumprimento para R$ 100,00 (cem reais), em favor do exequente, ora parte autora, nos termos do art. 537. §2º do CPC. 8. Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947. 9. Em virtude do acolhimento parcial do pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Tendo a parte autora sucumbido em parte do pedido, fica condenada ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita. 10. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS provida. Apelação da parte autora improvida. (Acórdão Número 5254840-41.2020.4.03.9999 / PROCESSO ANTIGO FORMATADO: 52548404120204039999, Classe APELAÇÃO CÍVEL / ApCiv, Relator(a) Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, TRF - TERCEIRA REGIÃO, 7ª Turma, Data 22/10/2020, Data da publicação 29/10/2020, Fonte da publicação Intimação via sistema DATA: 29/10/2020)

No que diz respeito aos ofícios, o réu INSS tem acesso a todos os dados do autor em sua base, bem como a todo o processo, portanto não cabe alegar a impossibilidade de cumprimento da ordem por falta de elementos, sendo desnecessárias as diligências pretendidas.

Passo ao exame do mérito.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base no laudo pericial apresentado, tendo se convencido restar configurada a condição de hipossuficiência financeira ou miserabilidade necessária para a concessão do benefício.

Confira-se:

“Quanto à renda da família, embora sua divisão per capita revele valor acima dos parâmetros comumente adotados de até ½ do salário mínimo, o certo é que bastaria a genitora pedir demissão do emprego para obter o benefício, ou seja, entendimento diverso do adotado nesta sentença é o verdadeiro estímulo ao nada, sendo certo afirmar que essa renda da genitora em muito ajuda nos cuidados para com a filha. ”

De fato, o estudo social (ID 9210045), elaborado em 05.07.2017, revela que a parte autora vive com sua genitora, Thais Aradia Monteiro, solteira, 38 anos, Agente de Organização Escolar/Cuidadora de Idosos em moradia locada possuindo 04 cômodos sendo: 02 quartos, sala, cozinha e banheiro. Sua infraestrutura é construída de alvenaria, coberta com laje, recoberta com telhas de cerâmica e com piso cerâmico. A mobília é humilde e encontra-se em bom estado de conservação.  

Informaram que renda familiar advém do salário que a genitora recebe, na função de Agente de Organização Escolar, servidora pública estadual, no valor de R$ 931,00 mensais e, como Cuidadora de Idosos, na quantia variável e instável de R$ 450,00 mensais, totalizando aproximadamente R$ 1.381,00.

No que concerne às despesas da casa como: Água; Energia; Aluguel; Empréstimo; Escolinha da criança e Alimentação, gastam em torno de R$ 2.100,00 mensais.

Consta ainda no parecer social que a Sra. Thais, não recebe a pensão alimentícia do pai da parte autora (Sr. Leandro Marcos de Brito), pois o mesmo não possui condições financeiras e a mesma não entrou com processo judicial requerendo o benefício.

No entanto, o extrato do sistema CNIS (ID 90417288), demonstra que na data do Laudo Social, o genitor da parte autora recebeu remuneração de R$ 5.233,83. Sendo que o mesmo aufere renda superior a R$ 4.000,00 desde de meados de 2014.

Parecer Social nos seguintes termos: “De posse das informações colhidas através de visita/entrevista, sugerimos que a autora necessita do benefício pleiteado, visto que, possui sérios problemas de desenvolvimento neuropsicomotor e psicológicos, conforme laudo médico anexo ao processo, necessita de cuidados e tratamentos especiais para melhorar seu desenvolvimento gradativamente e assim manter um padrão de vida dentro da normalidade psicossocial/psicomotor e obter um bem estar físico / social.”  

Assim, depreende-se do conjunto probatório, que apesar da existência de dificuldades financeiras, não há indícios de que as necessidades básicas do requente não estejam sendo supridas, e conta com apoio da família.

Ressalto que o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover aqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.

Conclui-se, desta forma, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993, e, portanto, ausente o requisito de miserabilidade, inviável a concessão do benefício assistencial.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Por fim, revogo a tutela antecipada. Tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título.

Ante o exposto,rejeito as preliminares arguidas pelo INSS, no mérito DOU PROVIMENTO a sua apelação para julgar improcedente o pedido inicial e, julgo prejudicada a apelação da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.