APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5181837-53.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUIZ FERNANDO ESTEVAM

Advogado do(a) APELADO: MARLEI MAZOTI RUFINE - SP200476-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5181837-53.2020.4.03.9999

RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUIZ FERNANDO ESTEVAM

Advogado do(a) APELADO: MARLEI MAZOTI RUFINE - SP200476-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelas partes em face do v. acórdão, proferido pela 9ª Turma que, por unanimidade, não conheceu da remessa oficial e da apelação da Autarquia Federal no que tange aos juros de mora e, na parte conhecida, deu-lhe parcial provimento, para afastar o enquadramento dos períodos de 02/05/1976 a 12/07/1984, 02/01/1985 a 15/02/1988, 01/09/1988 a 11/04/1989, 01/09/1989 a 05/04/1990, 01/03/1993 a 05/04/1998 e de 01/11/2000 a 05/05/2001 e para ajustar a correção monetária, nos termos da decisão final do RE 870.947, observando-se no que tange à verba honorária os critérios estabelecidos no presente julgado.

Em razões recursais, a Autarquia Federal sustenta que foi concedida a revisão do benefício com DIB na DER (12/08/13), não sendo admitido considerar tempo especial após a DIB. Argumenta que “(...) falta à parte autora interesse de agir, pois o INSS jamais indeferiu a pretensão com base nos documentos apresentados nos autos judiciais, razão pela qual o INSS não poderia ter sido condenado a prestar algo a que nunca se recusou.”. Pede a alteração do termo inicial para a data da citação ou da juntada dos documentos novos.

Por sua vez, a parte autora alega que “(...) Embora não tenha sido comprovado nos autos, é certo que a maioria das empresas, nas quais, o requerente foi funcionário, encontram-se inativas, razão pela qual, a pericia realizada nos autos há de ser admitida, um vez que emitido por engenheiro de segurança, devidamente habilitado.”, fazendo jus ao enquadramento dos períodos pleiteados e a concessão da aposentadoria especial.

Sem manifestação da parte contrária.

É o relatório.

O art. 1.022 do CPC/2015 estabelece que os embargos de declaração são cabíveis quando o decisum for obscuro, contraditório ou omisso, ou ainda, para corrigir erro material contra qualquer decisão judicial.

Do compulsar dos autos, verifica-se que foi confeccionado o laudo técnico judicial para a comprovação da especialidade da atividade nas empresas ARCHANJO & ARCHANGELO LTDA; LUBERGATO INDUSTRIA E COM DE MADEIRA; SEGATO INDUSTRIA E COM LTDA ; AGOSTINHO ALVES MOREIRA ; GLAUCIA RODRIGUES REZENDE ME (sendo que a perícia foi realizada neste último local) nos períodos de:

- 01/05/2007 a 19/03/2013 (marceneiro) - já reconhecido pelo Julgado ora embargado; e de

- 01/11/2013 a 28/03/2018 (marceneiro) - já reconhecido pelo Julgado ora embargado.

O expert apontou que em seu ambiente de trabalho, o segurado estava exposto a substâncias químicas (solventes e thinner), ruído de 93,29db(A), além de temperatura de 27,2 IBUTG.

Admite-se o enquadramento no item 1.1.6 do Decreto n. 53.831/64, item 1.1.5 do Decreto n. 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto n. 2.172/97 que elenca a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, classificando-a como insalubre.

É possível também o enquadramento no item 1.2.11 do Decreto n. 53.831/64, item 1.2.10 do Decreto n. 83.080/79 e item 1.0.19 do Decreto n. 2.172/97 que contemplavam as operações executada com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados.

Além do que, o Decreto 2.172/97 estabelece que são considerados especiais os "trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria no 3.214/78".

É importante destacar que a realização de perícia judicial é prevista no ordenamento processual como um dos meios de prova, e realizada sob o crivo do contraditório, podendo, inclusive, a parte interessada ser assistida por assistente técnico. A parcialidade do perito deve ser arguida no tempo e no modo próprio, de modo que simples alegação de parcialidade do laudo não tem o condão de infirmar as conclusões do perito judicial.

Como todos os meios de provas legalmente previstos são lícitos a prova pericial prevista no Código de Processo Civil é um meio de prova lícito, sendo certo que é possível a realização de perícia indireta.

EMENTA - PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas,acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: "A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. Brasília (DF), 25 de fevereiro de 2014. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator.

Nesse contexto, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade nos interregnos acima mencionados.

Assentado esse ponto, cumpre analisar se preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial.

Com a somatória do labor especial, a parte autora totaliza tempo suficiente, até a data do requerimento administrativo, para o deferimento da aposentadoria especial, conforme já exposto na r. sentença de primeiro grau.

In casu, o termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, em 23/03/2018, não havendo parcelas prescritas.

Esclareça-se, ainda, que este relator vinha se posicionando no sentido de que nos casos em que a comprovação da atividade especial tenha ocorrido apenas no processo judicial, o termo inicial deveria ser fixado na citação.

Todavia, ante a nova orientação do e. STJ sobre o tema, altero meu posicionamento e passo a fixá-lo a partir da data do requerimento administrativo.

PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO QUANDO JÁ PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. COMPROVAÇÃO DO TEMPO ESPECIAL DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. IRRELEVÂNCIA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - In casu, conforme asseverado pelo tribunal de origem, na data do requerimento administrativo o segurado já havia adquirido direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que parte do tempo especial necessário para a concessão do benefício somente tenha sido reconhecido durante a instrução processual.

III - A comprovação extemporânea do tempo de serviço especial não afasta o direito do segurado à concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão do benefício previdenciário.

(STJ – REsp 1610554/SP – Primeira Turma – Data do julgamento: 18/04/2017 – Ministra Regina Helena Costa)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: "conquanto o autor tenha formulado requerimento administrativo, o termo inicial deve ser fixado na data da citação (29/03/2010 - fl. 264), haja vista que apenas com a elaboração em juízo do laudo pericial de fls. 495/502 é que foi possível o reconhecimento dos períodos especiais requeridos e a concessão da aposentadoria especial" (fl. 625, e-STJ).

2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, havendo requerimento administrativo, como no caso, este é o marco inicial do benefício previdenciário. Incidência da Súmula 83 do STJ.

3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento da Pet 9.582/2015, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16.9.2015, consolidou o entendimento de que "a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria".

(STJ – REsp 1.656.156 – SP – Segunda Turma – Data do julgamento: 04/04/2017 - Ministro Herman Benjamin)

Por seu turno, verifica-se que os juros de mora já foram fixados conforme pleiteado pela Autarquia Federal, ou seja, nos moldes da Lei nº 11.960/09, razão pela qual, deixo de conhecer do apelo quanto à matéria.

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

Por seu turno, os embargos de declaração opostos pelo INSS não merecem prosperar, considerando-se embora o documento comprobatório da especialidade da atividade não tenha sido carreado na esfera administrativa, tal fato não caracteriza a ausência de interesse de agir.

Quanto à insurgência de cômputo de tempo posterior a DER, deixo de analisar, tendo em vista que com a alteração do resultado do Julgado ora embargado, houve o reconhecimento da especialidade da atividade e a somatória do tempo especial até a DER e a consequente concessão da aposentadoria especial.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração do INSS e acolho os embargos de declaração da parte autora, para sanar a omissão apontada e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, reconhecer a especialidade da atividade nos períodos de 02/01/1976 a 12/07/1984, 02/01/1985 a 15/02/1988, 01/09/1988 a 11/04/1989, 01/09/1989 a 30/04/1990, 02/05/1990 a 13/09/1991, 16/09/1991 a 25/08/1992, 01/03/1993 a 05/04/1998, 01/11/2000 a 05/05/2001, 01/05/2007 a 19/03/2013 e de 01/11/2013 a 28/03/2018, com a manutenção do deferimento da aposentadoria especial e para ajustar a correção monetária, nos termos da decisão final do RE 870.947, observando-se no que tange à verba honorária os critérios estabelecidos no presente julgado.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS PARTES. OMISSÃO. CARACTERIZADA. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTAÇÃO. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. VERBA HONORÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. EMBARGOS DO INSS REJEITADOS. EMBARGOS DA PARTE AUTORA ACOLHIDOS.

- Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração são cabíveis quando o decisum for obscuro, contraditório ou omisso, ou ainda, para corrigir erro material contra qualquer decisão judicial.

- A realização de perícia judicial é prevista no ordenamento processual como um dos meios de prova, e realizada sob o crivo do contraditório, podendo, inclusive, a parte interessada ser assistida por assistente técnico. A prova pericial prevista no Código de Processo Civil é um meio de prova lícito, sendo certo que é possível a realização de perícia indireta.

- A atividade especial foi reconhecida.

- A somatória do tempo especial autoriza o deferimento da aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo.

- Os juros de mora já foram fixados conforme pleiteado pela Autarquia Federal, ou seja, nos moldes da Lei nº 11.960/09, razão pela qual, deixo de conhecer do apelo quanto à matéria.

- A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

- Embora o documento comprobatório da especialidade da atividade não tenha sido carreado na esfera administrativa, tal fato não caracteriza a ausência de interesse de agir.

- Quanto à insurgência de cômputo de tempo posterior a DER, deixo de analisar, tendo em vista que com a alteração do resultado do Julgado ora embargado, houve o reconhecimento da especialidade da atividade e a somatória do tempo especial até a DER e a consequente concessão da aposentadoria especial.

- Embargos de declaração do INSS rejeitados.

- Embargos de declaração da parte autora acolhidos, com efeitos infringentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração do INSS e acolher os embargos de declaração da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.