V O T O

Inicialmente, verifico que o juízo a quo, ao conceder o benefício de auxílio doença a partir do dia imediato ao da cessação administrativa (22.12.2014), ampliou o pedido inicial, eis que tal pleito não foi objeto do pedido da parte autora, que requereu o deferimento do auxílio doença c.c. aposentadoria por invalidez desde o requerimento administrativo NB n° 609.299.047-8 em 22.01.2015.

Cumpre-me observar que o pedido expresso na inicial ou extraído de seus termos por interpretação lógico-sistemática, limita o âmbito da sentença, isto é, o autor delimita a lide ao fixar o objeto litigioso, não sendo lícito ao julgador alterar o pedido, a causa petendi ou condenar em quantidade superior ao demandado, bem como conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exija a iniciativa da parte. É a aplicação do brocardo sententia debet esse conformis libello.

Desta feita, o termo inicial do benefício não poderia ter sido deferido pelo juízo de origem desde a cessação administrativa e, portanto, não pode ser mantido, sob pena de se estar caracterizando julgamento ultra petita, que é vedado pelos artigos 141 e 492 do CPC/2015.

Saliente-se que não há que se falar em nulidade da sentença, mas que a mesma deve, de ofício, ser reduzida aos limites do pedido inicial.

Confira-se precedente, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE. DECISÃO ULTRA PETITA. SÚMULA 260 TFR. ARTIGO 58 ADCT. INCOMPATIBILIDADE.

1. Em havendo a decisão impugnada ultrapassado os limites do pedido, impõe-se a sua reforma, em homenagem ao princípio do tantum devolutum quantum appellatum.

(...)

4. Recurso conhecido e provido".

(STJ, RESP 199900731590, 6ª Turma, DJ: 01/08/2000, p. 354, Min. Hamilton Carvalhido)

Portanto, de ofício, reduzo a sentença aos limites do pedido, fixando o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo em 22.01.2015 (ID 145108317).

Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

COISA JULGADA

A teor do disposto no art. 485, V, do Código de Processo Civil/2015, caracterizada a perempção, litispendência ou coisa julgada, o processo será extinto sem julgamento do mérito, independentemente de arguição da parte interessada, uma vez que a matéria em questão pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição (§ 3º).

Nos termos do art. 337, § 4º, o mesmo código, considera-se efeito da litispendência a impossibilidade de repropositura de um mesmo pleito, ou seja, veda-se o curso simultâneo de duas ou mais ações judiciais iguais, em que há a identidade das partes, do objeto e da causa de pedir, tanto próxima quanto remota. A rigor, a litispendência propriamente dita nada mais é do que uma ação pendente que se mantém até o trânsito em julgado da sentença de mérito.

Igualmente, a coisa julgada material impede o ajuizamento de demanda idêntica à anterior, com fundamento no já citado inciso V do art. 485, entendendo-se como tal, de acordo com o art. 502, a eficácia "que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso".

Constatada a simultaneidade de processos iguais e não havendo sentença de mérito transitada em julgado, deverá ser extinto aquele cuja citação tenha ocorrido por último. Sobrevindo, no entanto, a coisa julgada material, a extinção recairá sobre a ação em trâmite, ainda que sua citação se tenha dado primeiro, neste caso, em observância ao princípio da economia processual.

Na espécie, pugna o apelante pelo reconhecimento da coisa julgada em face da ação anterior ajuizada pelo requerente, com trânsito em julgado (ação n° 0001277-67.2016.4.03.6306).

Conforme se depreende dos documentos juntados aos autos (ID 145108329), a parte autora propôs, em 04.03.2016, perante o Juizado Especial Federal Cível da Comarca de Osasco/SP, ação previdenciária de concessão de aposentadoria por invalidez c.c restabelecimento de auxílio doença, desde a data da cessação administrativa em 22.12.2014, em razão de várias moléstias de cunho ortopédico, entre outras patologias, que foi julgada improcedente, em razão do laudo pericial, elaborado em 14.04.2016, não constatar a existência de incapacidade laborativa, com certificação do trânsito em julgado em 19.07.2016.

Na presente demanda, proposta em 15.01.2017, a parte autora acosta documentos médicos e requer a concessão de benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez c.c auxílio-doença, desde o requerimento administrativo em 22.01.2015 (ID 145108317), em função das moléstias dor articular, transtorno interno do joelho, artrose no joelho, doença degenerativa.

Os documentos médicos juntados aos autos (ID 145108318) evidenciam o agravamento do quadro clínico, pois informam a existência de uma nova afecção, transtorno de ansiedade, frise-se, patologia não analisada na ação precedente.

Vale destacar que o direito não reconhecido na ação anterior teve por base as condições de saúde do requerente no momento do seu ajuizamento e da realização da perícia médica à época.

Aponto que a natureza, muitas vezes transitória, da incapacidade laborativa, permite concluir que eventuais alterações na situação de fato ao longo do tempo não podem ser desconsideradas, e naturalmente podem ser objeto de requerimentos ao Juízo.

Repise-se que, na presente ação, a parte autora requer a concessão do benefício de auxílio doença em período posterior ao trânsito em julgado da ação precedente, alegando agravamento do quadro clínico, que foi corroborado pelo laudo pericial, cuja conclusão foi pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente.

Assim, tem-se que o requerimento administrativo do benefício, ocorrido após o trânsito em julgado da ação precedente, e o agravamento do quadro clínico, tiveram a aptidão de inaugurar nova discussão judicial em relação ao mesmo benefício previdenciário, baseada em novo quadro fático de saúde, a contemplar a avaliação sobre a continuidade ou o agravamento da incapacidade laboral.

Desse modo, embora sejam idênticas as partes e os pedidos, a causa de pedir constante nos autos evidencia alteração na situação de fato, em razão da pretensão embasar-se em requerimento administrativo diverso do precedente e do agravamento do quadro clínico.

Assim, diante da novel situação fática declinada no presente feito, não configurada a coisa julgada, pois distintas as causas de pedir.

Nesse sentido é a lição trazida pela nota 19 ao art. 301 do Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante de Nelson nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery :

"19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota (fundamentos de fato e de direito, respectivamente), deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas".

(Ed. Revista dos Tribunais, 9ª ed. 2006, pág. 496)

Portanto, não é o caso de extinção do feito sem resolução do mérito.

Rejeito a preliminar, e passo à análise do mérito.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO - DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

Não há insurgência da autarquia federal quanto à carência, razão pela qual deixo de analisar tal requisito, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum appellatum.

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 13.07.2018 (ID 145108363), concluiu pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente do autor, ajudante de funilaria/cortador de grama/pintor/pedreiro, com 59 anos, ensino fundamental incompleto, conforme segue:

“(...) 3.2 Segundo o periciando,

(...) Há 2 anos está sem trabalhar devido arritimia (há 4 anos – recebeu esse diagnóstico após dispneia intensa à época), dor nos joelhos (há muitos anos – ficou afastado pelo INSS entre 2012 e 2014) e rinite (há cerca de 2 anos). Está em acompanhamento com cardiologista e clinico geral.

(...) Atualmente mantém quadro de tontura constante e dor nos joelhos. Destro.

3.2.3 Antecedentes pessoais: cirurgia no punho esquerdo devido, provável, cisto tendão extensor do 1° dedo.

(...)

4.2 Exame físico especial:

4.2.1 Membros superiores:

(...)

4.2.1.5 Terceiro e quarto dedo da mão esquerda com nodulações na região do tendão dos flexores;

4.2.1.6 Amplitude de movimento preservado em todos os segmentos;

4.2.1.7 Reflexos braquioestilorradiais, bicipitais e tricipitais mantendo simetria com normorreflexia.

4.2.1 Membros inferiores:

(...)

4.2.1.5 Leves estalidos nos joelhos;

4.2.1.6 Amplitude de movimento preservado em todos os segmentos;

4.2.1.7 Reflexos patelares e aquileus mantendo simetria com normorreflexia.

(...)

5. Discussão:

6.1 Trata-se de um periciando com histórico gonartrose comprovadamente em 30/01/2013 (documentos médicos anexados). No momento da perícia traz relatório com descrevendo tratamento para HAS e bradicardia (em uso de amiodarona 400mg), disritimia cerebral, artralgia (artrose lombar e joelhos), dislipidemia mista e distúrbios ansiosos desde 23/02/2018.

6.2 No exame físico apresentava estalidos leves nos joelhos e nodulações na região do tendão dos flexores dos 3° e 4° dedos da mão esquerda.

6.3 Com isso, é contraindicado que o periciando realize atividades que exijam permanecer em pé por tempo prolongado (sem alternativa de mudança postural), caminhar em demasia, subir e descer escadarias de modo habitual (não se aplicando aos casos que envolvam rampas) nem carregamento de objetos que exija esforço moderado a intenso (pois estas atividades são de risco para piora ou agravamento da gonartrose e artralgia).

6.4 Portanto, temos um caso de Incapacidade Laboral Parcial Permanente e Multiprofissional. O periciando pode exercer atividades compatíveis com suas limitações como, por exemplo, porteiro (uma vez que consegue escrever com a mão direita) e controlador de acesso.

6. Conclusão:

6.1 Concluo, baseado na discussão acima, que o periciando apresenta:

6.1.1 gonartrose, HAS e bradicardia (em uso de amiodarona 400mg), disritimia cerebral, artralgia (artrose lombar e joelhos), dislipidemia mista e distúrbios ansiosos (vide parágrafo 6.1);

6.1.2 limitações atividades que exijam permanecer em pé por tempo prolongado (sem alternativa de mudança postural), caminhar em demasia, subir e descer escadarias de modo habitual (não se aplicando aos casos que envolvam rampas) nem carregamento de objetos que exija esforço moderado a intenso (vide parágrafo 6.2);

6.1.3 Incapacidade Laboral Parcial, Permanente e Multiprofissional (vide parágrafo 6.3). (...)” (ID  145108363 – págs. 02-06).

Em que pese a conclusão constante do laudo pericial, que atribuiu capacidade laborativa residual à parte autora, no presente caso, as circunstâncias que envolvem o demandante devem ser considerados, para se chegar a uma conclusão final acerca de sua capacidade laborativa, ou não.

Nesse contexto, observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID 145108318) evidenciam que o autor se submete a tratamento médico pelas mesmas patologias constatadas na perícia judicial, desde pelo menos 2012, e não houve melhora do seu quadro clínico, apesar dos tratamentos médicos dispendidos.

Verifica-se que o autor é trabalhador braçal, exercendo atividades como ajudante de funilaria/cortador de grama/pintor/pedreiro, com idade avançada, e não possui escolaridade e/ou qualquer qualificação/capacitação para exercer atividades mais leves, administrativas e/ou intelectuais.

Cumpre salientar que o juiz não está adstrito à conclusão restrita do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o histórico de vida laboral da parte autora (trabalhadora braçal), seu grau de instrução (ensino fundamental incompleto), bem como as limitações físicas impostas pelas moléstias por ele suportadas (doenças crônicas, degenerativas), e os atuais 61 anos de idade, demonstram a notória dificuldade de reabsorção pelo mercado de trabalho, razões pelas quais tenho que sua incapacidade para o labor é total e permanente.

Observo que o extrato do sistema CNIS (ID 145108328) demonstra recolhimentos previdenciários do autor, na condição de empregado doméstico, nos períodos de 01.01.1985 a 31.12.1985, de 01.09.1993 a 31.03.1994, de 01.03.2009 a 31.12.2009, e em 07.2010, e na condição de facultativo, de 01.03.2012 a 30.06.2012, vínculo empregatício no interregno de 16.03.1987 a 06.08.1990, e que gozou de auxílio doença de 30.01.2013 a 22.12.2014, evidenciando que mantivera a qualidade de segurado até 15.08.2015, nos termos art. 15, VI, e §4°, da Lei n° 8.213/1991, devido ao recolhimento das últimas contribuições previdenciárias na condição de segurado facultativo.

O perito judicial indicou o início da incapacidade laborativa “comprovadamente em 30/01/2013” (5. Discussão - ID 145108363 – pág. 05), restando demonstrado que o autor detinha a qualidade de segurado na DII indicada pelo perito judicial (30.01.2013), e na data do requerimento administrativo em 22.01.2015 (ID 145108317).              

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, devendo ser reformada a r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, § 6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n. 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, de ofício, reduzo a sentença aos limites do pedido, fixando o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo em 22.01.2015, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do INSS, e dou parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, para determinar a concessão de aposentadoria por invalidez, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.