V O T O

ADMISSIBILIDADE

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

O pedido de concessão de tutela antecipada será apreciado com o mérito.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Inicialmente, cabe destacar que muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde de produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal.

Registre-se que o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu no v. acórdão de Id. 149807250, já transitado em julgado, que a presente demanda é de natureza previdenciária, nos termos da seguinte fundamentação:

“(…)

Da análise da inicial se observa que a obreira destinou um capítulo exclusivo discorrendo acerca da competência delegada à Justiça Estadual para julgar as lides previdenciárias nas Comarcas em que não há Vara Federal, em nenhum momento afirmou que as lesões surgiram em decorrência de acidente típico ou em função do trabalho e requereu, expressamente, a concessão de auxílio-doença previdenciário ou auxílio-acidente de qualquer natureza.

Portanto, não se pretende discutir a ocorrência de acidente do trabalho.

Ademais, no laudo pericial, o expert afirmou que a segurada mencionou ter sofrido queda acidental em uma escada, sem informar qualquer relação com o exercício laboral.

Consta da exordial:

'(...)

vêm à presença de V. Excelência, propor: AÇÃO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO COM PEDIDO DE CONVERSÃO EM BENEFÍCIO DE AUXÍLIO- ACIDENTE C/ C REABILITAÇÃO PROFISSIONAL E PEDIDO DE TUTELA URGÊNCIA

(...)

9. A probabilidade do direito se baseia na violação ao não atendimento ao art. 86 do decreto nº 8.213/91 que concede à oportunidade a autora em ver o benefício convertido em benefício de auxílio quando após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho, ou até a sugestão de reabilitação profissional que será realizada pelo Instituto réu.

(...)

Ex positis, REQUER-SE:

A) Seja recebida a presente AÇÃO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA COM PEDIDO DE CONVERSÃO EM BENEFÍCIO DE AUXÍLIO- ACIDENTE C/C REABILITAÇÃO PROFISSIONAL E TUTELA URGÊNCIA, bem como todas as peças que a instruem (fls. 1/16 os destaques não constam do original).'

E é a petição inicial que dita os limites da lide, até porque não pode ser retirada a possibilidade da obreira pretender receber benefício sem a necessidade de discutir a presença ou não de nexo causal.

No mesmo sentido, até mesmo o recurso apresentado pela obreira foi direcionado para apreciação do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, não restando dúvidas de que se trata de lide previdenciária.

Assim, tem-se que da análise da inicial, contestação, laudo pericial e apelação interposta, se está diante de matéria afeta à competência da Justiça Federal.

Apesar de constar dos autos a emissão de CAT pelo empregador (fls. 23), os limites da exordial são claros em se pleitear benefício previdenciário, e o referido documento, de per si, não é capaz de descaracterizar a intenção da obreira em ajuizar a referida ação.

Para a apuração da competência deve-se analisar o pedido e a causa de pedir declinadas na peça inicial, nos termos da r. decisão do C. STJ:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. IGREJA E PASTOR. SERVIÇOS PRESTADOS. EXCLUSÃO SUMÁRIA. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO.

- A competência em razão da matéria é definida em razão do pedido e da causa de pedir declinadas na inicial.

- Se o pedido formulado pelo autor, pastor em igreja evangélica, é de indenização pelos serviços prestados, a competência é da Justiça do Trabalho (CC nº 88.999/SC, 2ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 4/8/2008).

Assim, não basta, para modificar a causa de pedir, o narrado pela obreira ao perito judicial ou a emissão de CAT pela ex-empregadora.

Desse modo, a sentença que analisa pedido de benefício acidentário da segurada que postulou benesse previdenciária incorre em vício de nulidade insanável, uma vez que é extra petita.

Impõe-se, com isso, anular a r. sentença recorrida, devendo os autos retornar ao juízo de primeiro grau para que analise o pedido previdenciário feito pela autora, tendo em vista que a Comarca de Guarujá não é sede de vara federal, nos termos da regra prevista no art. 109, §3º, da Constituição Federal.

Consigne-se, por último, que eventual recurso deverá ser encaminhado à Justiça Federal de 2º Grau.

(…)”

Está claro, portanto, que não cabe nesta esfera a rediscussão da natureza do benefício pretendido pela demandante.

E quanto ao laudo pericial produzido nos autos, verifico que o mesmo fora conduzido de maneira adequada, tendo o expert oferecido resposta às indagações propostas, dispensando qualquer outra complementação. Vale ressaltar que o perito é médico devidamente registrado no respectivo Conselho de Classe (CRM), presumindo-se detenha ele conhecimentos gerais da área de atuação, suficientes ao exame e produção da prova determinada, independentemente da especialidade que tenha seguido.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

De acordo com o extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (ID 149807310) a autora possui vínculos empregatícios, nos períodos de 01/12/2006 a 28/02/2007 e de 05/02/2011 a 24/05/2013. Recebeu auxílio-doença por acidente do trabalho, no período de 31/03/2011 a 08/12/2011 e de 06/01/2012 a 25/02/2013.

O laudo pericial (ID 149807276), de 30/07/2020, atestou que a autora, nascida em 25/02/1980, camareira, “apresenta quadro de (M75) Síndrome do manguito rotador, que resulta em incapacidade TOTAL E TEMPORÁRIA para o trabalho habitual, com data de início (DII) em 26/05/19, que coincide com a data em que realizou este exame pericial. A doença/lesão não apresenta nexo com o acidente de trabalho. Sendo sugerido um afastamento de 6 meses a partir desta avaliação. Ao persistir a percepção de incapacidade, dever á ser avaliado em perícia junto a Autarquia”.

O médico perito esclareceu, em ID 149807290, que “o quadro atual nada tem de relação com a queda no ambiente de trabalho há 9 anos atrás”.

A parte autora apresentou parecer de assistente técnico (ID 149807286), afirmando que “a requerente foi vítima de um acidente de trabalho em 13/02/11 provocando lesões em seu ombro direito e, consequentemente, dor e limitação funcional. É portadora de síndrome do manguito rotador (M75.1) com ruptura de tendões. No momento possui incapacidade total e temporária, devendo ser submetida a acompanhamento e tratamento médico. Se obter sucesso, passará a ter incapacidade parcial e permanente, não podendo exercer qualquer atividade que exija uso do seu ombro direito. Se for infrutífero, passará a ter incapacidade total e permanente”.

Neste caso, em que pese o fato de a incapacidade restar demonstrada, verifica-se que à época do seu início atestado pela perícia judicial, como sendo em 26/05/2019, ou quando realizado o requerimento administrativo, em 05/03/2018 (ID 149807162), a parte autora não mais contava com a qualidade de segurada da Previdência Social, considerando a última contribuição vertida em 24/05/2013.

Ademais, não é possível concluir que a requerente encontra-se incapacitada para o trabalho desde a data da cessação do benefício 25/02/2013, haja vista que a questão já foi submetida ao crivo do judiciário, no processo n.º 1009029-48.2015.8.26.0223, cujo pleito foi julgado improcedente, em 26/01/2017, eis que não se constatou a incapacidade para o trabalho. A ação transitou em julgado em 26/04/2017 (ID 149807310 - Pág. 26/27).

Portanto, não restou comprovada nos autos a qualidade de segurada da parte autora.

Assim, de rigor o decreto de improcedência do pedido, restando prejudicados os demais pontos do apelo.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 10% do valor da causa, observada a gratuidade da justiça.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido, fixados os honorários advocatícios na forma acima fundamentada.

É o voto.