V O T O

Cuida-se de pretensão de exclusão de verbas ditas de caráter indenizatório da base de cálculo do FGTS, matéria que já passou pelo escrutínio do Eg. Superior Tribunal de Justiça.

A Corte Superior orienta-se no sentido de que somente as verbas expressamente previstas em lei podem ser excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS, sendo irrelevante se a natureza é indenizatória ou remuneratória, de modo que não se aplica a orientação firmada em relação à contribuição previdenciária. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FERIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO-MATERNIDADE; HORAS EXTRAS; ADICIONAL NOTURNO; ADICIONAL DE PERICULOSIDADE; INSALUBRIDADE; TRANSFERÊNCIA E DEMAIS VERBAS. PRECEDENTES.

1. Não há omissão quando a decisão mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados, manifestou-se, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente.

2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS.

Precedente: AgInt no REsp 1.484.939/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 13/12/2017.

3. Esta Corte de Justiça possui o entendimento firmado de que somente as verbas expressamente referidas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS, nos termos do art. 15, caput e § 6º, da Lei n.8.036/1990.

4. Dessa forma, não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas a férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, adicional noturno e respectivos reflexos, atestados médicos, ajuda de custo, bônus e prêmios pagos, não há como afastá-las da base de cálculo das Contribuições ao FGTS.

Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/4/2016; AgRg no REsp 1.551.306/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/11/2015; (REsp 1.643.660/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/12/2017;

AgInt no AgInt no REsp 1.476.201/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/09/2016.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1604307/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 10/04/2018);

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. BASE DE CÁLCULO.

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não fica caracterizada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015.

2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Realizando uma interpretação sistemática da norma de regência, verifica-se que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS.

3. O FGTS incide sobre: importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença; terço constitucional de férias; aviso prévio indenizado; férias gozadas; salário maternidade; salário paternidade; horas extras; adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno; auxílio quebra de caixa; valores pagos por trabalho prestado aos domingos e feriados e em decorrência de banco de horas extras; adicional por tempo de serviço.

4. Ressalte-se que, conforme orientação desta Corte, "é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2014). Não obstante, a parcela de natureza remuneratória inclui-se, logicamente, no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS. Assim, o entendimento desta Corte no sentido de que a contribuição previdenciária incide sobre as verbas de natureza remuneratória (como auxílio quebra de caixa; valores pagos por trabalho prestado aos domingos e feriados e em decorrência de banco de horas extras; adicional por tempo de serviço) justifica a incidência, mutatis mutandis, do FGTS em relação a tais parcelas.

5. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Recurso especial de NOVASOC COMERCIAL LTDA e outros não provido.

(REsp 1718101/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/03/2018);

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. FGTS. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE: FÉRIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIOS DOENÇA E ACIDENTE; SALÁRIO-MATERNIDADE; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Acerca da contribuição para o FGTS, esta Corte adota o entendimento segundo o qual é incabível a sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória.

III - De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/90, apenas as parcelas taxativamente arroladas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS. Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas.

IV - O relator poderá, monocraticamente, dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema, a teor da Súmula n. 568/STJ.

V - Os Agravantes não apresentam, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1643593/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 16/05/2017);

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE OS PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E O AUXÍLIO-ACIDENTE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL, SALÁRIO-MATERNIDADE E HORAS EXTRAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.

1. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais, de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS.

4. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão do art. 15, § 5º, da Lei 8.036/1990 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.4.2016 e AgRg no REsp 1.572.171/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2.3.2016.

5. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica de sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.

6. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.

7. Recurso Especial não provido.

(REsp 1651363/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 24/04/2017);

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. FGTS. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR AUXÍLIO DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, SALÁRIO-PATERNIDADE, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.

III - Revela-se incabível a equiparação da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS com a sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do imposto sobre a renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória. Precedentes.

IV - De acordo com o disposto no art. 15, caput, e §6º, da Lei n. 8.036.90, apenas as parcelas taxativamente arroladas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS.

V - Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de 15 primeiros dias de afastamento por auxílio doença, aviso prévio indenizado, férias gozadas, horas extras, salário maternidade e paternidade, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência sobre elas do FGTS.

VI - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.

VII - A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VIII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação.

IX - Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral, sob o rito dos Recursos Repetitivos ou quando há jurisprudência dominante acerca do tema (Súmulas ns. 83 e 568/STJ).

X - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.

(AgInt nos EDcl no REsp 1595870/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 28/09/2017).

Destarte, considerando que, segundo disposto no artigo 15, §6º, da Lei 8.036/90, "Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991", somente sobre as referidas verbas não incide a contribuição ao FGTS.

No tocante às rubricas aviso prévio indenizado e reflexos, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de férias e férias gozadas sendo verbas não elencadas taxativamente no rol do art. 28, §9º, da Lei nº 8.212/91, o entendimento firmado pela jurisprudência é de incidência da contribuição ao FGTS, conforme se verifica dos precedentes do STJ e desta Corte a seguir transcritos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FÉRIAS GOZADAS; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO.

1. O entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que "a contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, o salário-maternidade e os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno", encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte.

2. A orientação da Primeira Seção desta Corte é pacífica no sentido de que a contribuição para o FGTS não possui natureza tributária entendimento que decorre da exegese da Súmula 353/STJ ("As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.").

3. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no REsp 1725145 / RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª T, julgado em 02/10/2018, DJe 22/10/2018);

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FERIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO-MATERNIDADE; HORAS EXTRAS; ADICIONAL NOTURNO; ADICIONAL DE PERICULOSIDADE; INSALUBRIDADE; TRANSFERÊNCIA E DEMAIS VERBAS. PRECEDENTES.

1. Não há omissão quando a decisão mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos suscitados, manifestou-se, de maneira clara e fundamentada, acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente.

2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores, de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Precedente: AgInt no REsp 1.484.939/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 13/12/2017.

3. Esta Corte de Justiça possui o entendimento firmado de que somente as verbas expressamente referidas no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS, nos termos do art. 15, caput e § 6º, da Lei n.8.036/1990.

4. Dessa forma, não havendo nenhuma previsão legal expressa que exclua as verbas relativas a férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, 15 primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional de transferência, adicional noturno e respectivos reflexos, atestados médicos, ajuda de custo, bônus e prêmios pagos, não há como afastá-las da base de cálculo das Contribuições ao FGTS. Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/4/2016; AgRg no REsp 1.551.306/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/11/2015; (REsp 1.643.660/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/12/2017; AgInt no AgInt no REsp 1.476.201/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20/09/2016.

5. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no REsp 1604307 / RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, 1ª T, julgado em 22/03/2018, DJe 10/04/2018);

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE OS PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E O AUXÍLIO-ACIDENTE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL, SALÁRIO-MATERNIDADE E HORAS EXTRAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.

1. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais, de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS.

4. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão do art. 15, § 5º, da Lei 8.036/1990 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.4.2016 e AgRg no REsp 1.572.171/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2.3.2016.

5. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica de sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.

6. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.

7. Recurso Especial não provido.

(REsp 1651363/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 24/04/2017);

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-ACIDENTE/DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

1. O FGTS incide sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e auxílio-doença.

2. "O FGTS trata-se de um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS" (REsp 1448294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014).

3. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AgInt no REsp 1589698/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017);

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. TAXATIVIDADE DO ART. 28, § 9º, DA LEI N. 8.212/91. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. FÉRIAS USUFRUÍDAS. RE Nº 593.068 INAPLICÁVEL AO CASO. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, trata-se de instituto de natureza trabalhista com função social de destinação variada. Dessarte, não sendo imposto ou contribuição previdenciária, na verdade, estando mesmo alheio ao regime tributário, nos termos do enunciado da Súmula nº 353 do Superior Tribunal de Justiça, a composição da sua base de cálculo não está afeta a valorações acerca da natureza da verba incidente, com fulcro no art. 195, I, "a" da Carta Magna.

2. Quando o art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/90 faz remissão ao rol do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, qualquer verba que não esteja expressamente prevista na relação descrita nesse dispositivo da Lei Orgânica da Seguridade Social, deveras, compõe a importância devida ao Fundo.

3. Assim, lídima a incidência da contribuição ao FGTS sobre o aviso prévio, férias usufruídas e auxílio-doença.

4. Diversamente do afirmado pelo apelante, a matéria debatida no RE n.º 593.068, processado com repercussão geral sob o tema n.º 163 não tem aplicação ao presente caso, na medida em que o próprio STF vem entendendo que o referido tema é de aplicação restrita aos servidores públicos federais, conforme destacado no RE 949.275 AgR/SC (Rel. Min. Edson Fachin), ARE 953.448 ED/DF (Rel. Min. Edson Fachin), RE 947.028 AgR/RS (Rel. Min. Roberto Barroso) e RE 913.780 AgR-segundo-ED/RS (Rel. Min. Roberto Barroso). Logo, não há que se falar em sobrestamento do presente feito.

5. Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2264087 - 0004001-21.2014.4.03.6110, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 21/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/08/2018);

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. SALÁRIO-MATERNIDADE. TERÇO DE FÉRIAS. QUINZENA INICIAL DO AUXÍLIO DOENÇA OU ACIDENTE. FÉRIAS INDENIZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

- No que concerne ao terço constitucional de férias, salário maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado e quinzena inicial do auxílio-doença ou acidente, não há como afastá-las da base de cálculo das contribuições ao FGTS, por ausência de previsão legal que expressamente preveja a sua exclusão. Legítima a incidência de FGTS sobre referida rubrica, visto que apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do referido Fundo. Precedentes do STJ.

- Direito à compensação após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A, do CTN e com a ressalva estabelecida no art. 26, § único, da Lei n.º 11.457/07. Precedentes.

- Em sede de compensação ou restituição tributária aplica-se a taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1996.

- Apelo da impetrante desprovido. Remessa oficial e apelo da União parcialmente providos.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000933-03.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 04/04/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/04/2018);

APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. NÃO INCIDÊNCIA EXCLUSIVAMENTE SOBRE VERBAS ELENCADAS NAS EXCEÇÕES PREVISTAS EM LEI. PRAZO PRESCRICIONAL. COMPENSAÇÃO.

I - A Contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS corresponde a um depósito a cargo do empregador na conta vinculada de cada trabalhador, no percentual de 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida, no mês anterior.

II - O E. STJ tem entendido que o FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária, sendo impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS, pacificando o entendimento, no sentido de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS.

III - Assim sendo, apenas as verbas expressamente delineadas em lei (§ 6, do art. 15 da Lei-8.036/90, § 9.º do art. 28, da Lei-8.212/91 e art. 28 e incisos, do Decreto. 99.684/90) podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS.

IV - Com efeito, a contribuição ao FGTS, incidente sobre a quinzena inicial do auxílio doença ou acidente, o aviso prévio indenizado e seus reflexos e o terço constitucional de férias gozadas, não estando elencada nas exceções previstas em lei, sua exigência é devida.

V - A controvérsia a respeito da possibilidade de compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição social ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS tem encontrado soluções divergentes na jurisprudência pátria. Uma primeira posição, partindo do entendimento consolidado no E. STF no sentido de que as contribuições ao FGTS não têm natureza tributária (RE 100.249/SP), sendo inaplicáveis as disposições do CTN e o art. 66 da Lei 8.383/91, considera que tais dispositivos cuidam apenas da compensação de tributos, de modo que não haveria previsão de compensação na legislação do FGTS, sendo impossível o reconhecimento de tal direito na via judicial.

VI - Outro entendimento adotado na jurisprudência não faz diferenciação entre a Contribuição ao FGTS e as Contribuições Previdenciárias, autorizando a compensação para ambas, aplicando à contribuição ao FGTS a disciplina prevista no CTN.

VII - Uma terceira posição, encontrada em alguns precedentes do E. STJ, julgados em 2004 e 2006 e relatados pelas Ministras Denise Arruda e Eliana Calmon, reconhece a possibilidade de compensação de valores recolhidos indevidamente da Contribuição Social ao FGTS e determina a aplicação da Resolução n.º 341, de 29 de junho de 2000, que regulamentou o disposto no art. 5.º, XII, da Lei 8.036/90. Também constou nos referidos julgados que, mesmo que não houvesse essa norma específica, seria possível a aplicação dos artigos 1.009 e 1.010 do Código Civil de 1916 (artigos 368 e 369 do Código Civil de 2002).

VIII - O Conselho Curador do FGTS regulamentou a questão através da Resolução n.º 341, de 29 de junho de 2000. Feito um breve apanhado a respeito das possíveis soluções para o ponto controvertido, adoto esta última corrente no sentido de permitir a compensação dos valores recolhidos indevidamente ao FGTS, seja pela norma especifica, seja pelo Código Civil.

IX - Para a compensação das contribuições sociais destinadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, entendo que não se aplica o prazo previsto no art. 168, do Código Tributário Nacional, tendo em vista que dada contribuição nunca teve nem tem natureza tributária. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o prazo prescricional trintenário do FGTS, modificando sua jurisprudência. Nos termos do voto exarado pelo Ministro Gilmar Mendes, relator do Recurso Extraordinário com Agravo de número 709212 (ARExt 709.212/DF), a modulação proposta e aprovada pelos Ministros do STF atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990, e do art. 55 do Decreto nº 99.684/1990, com base em razões de segurança jurídica, orientando a aplicação de prazo específico para os casos em que o lapso temporal prescricional já esteja em curso. Assim, conforme orientação expressamente fixada pelo STF, uma vez que a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão e, na hipótese dos autos, já instaurada a medida judicial para fins de satisfação de seu interesse jurídico, aplica-se a regra de transição estabelecida no julgado: "30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". Reduzido o prazo trintenário para quinquenal, respeitada a regra de transição, não faria sentido aplicar o prazo menor para a cobrança e o prazo maior para compensação. Reconhecido o recolhimento indevido e não operada a perda da pretensão, o crédito qualifica-se como compensável, facultando-se o encontro de contas. No caso dos autos, a ação mandamental foi impetrada em 25/11/2014, portanto, posterior ao julgado do E. STF (11/11/2014), o prazo prescricional aplicável é o quinquenal. Assim sendo, é devida a pretensão da parte impetrante, visando o reconhecimento do direito à compensação dos valores tidos como recolhidos indevidamente, nos últimos 05 (cinco) anos, anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

X - Recurso de Apelação da CEF prejudicado, ante o reconhecimento de ilegitimidade passiva. Recurso de Apelação da União e reexame necessário parcialmente provido, para reconhecer a incidência da contribuição social ao FGTS, incidente sobre a quinzena inicial do auxílio doença, o aviso prévio indenizado e seus reflexos e o terço constitucional de férias gozadas e para explicitar o prazo prescricional e a forma de compensação.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 356780 - 0005451-11.2014.4.03.6106, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 05/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/12/2017).                            

Quanto às férias proporcionais, valor correspondente à dobra da remuneração de férias e abono pecuniário de férias, verifica-se que o juiz sentenciante concluiu "quanto àquelas verbas sobre as quais a contribuição não incide, a não incidência decorre de expressa previsão legal ou normativa, à qual está jungida a autoridade coatora, não havendo nenhuma demonstração de que tenha havido a cobrança das contribuições ao arrepio da normatização a respeito. Na verdade, o que se comprova é o contrário, visto que a própria autoridade impetrada, em suas informações, concorda com a não incidência do FGTS sobre as férias indenizadas, abono pecuniário e férias pagas em dobro".

Considerando o quadro fático que se apresenta e que a parte impetrante não impugnou em seu arrazoado a deliberação da sentença que entendeu pela falta de interesse de agir, limitando-se a sustentar a inexigibilidade da contribuição ao FGTS sobre as indicadas verbas, assim neste ponto a hipótese sendo de apelação que não traz impugnação específica, não há o que reexaminar.

Destarte, não merece reforma e fica mantida a sentença de primeiro grau.  

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Peixoto Junior

Desembargador Federal