V O T O

Matrix Investimentos Ltda (atual denominação de Pirelli Fintec S.A. Distribuidora de Títulos e Valores) propôs a presente medida cautelar preparatória para obter liminar que lhe assegurasse o direito de não efetuar o recolhimento da diferença apurável de contribuição social relativa ao ano base de 1990, em razão da majoração da alíquota de 10% para 15%, bem como que determinasse à ré que se abstivesse de promover a respectiva exigência por qualquer meio ou forma, até decisão final na ação principal nº 0007661-59.1991.4.03.6100.

Requereu, ainda, fosse a presente ação considerada contida na cautelar nº 90.0031533-6, por ter pedido mais abrangente (o da própria inconstitucionalidade da exação).

Ambas as cautelares foram apensadas, conforme determinado pelo juízo a quo (ID 107308500  ID – págs. 15 e 27). A partir de então, os atos processuais passaram a ser praticados na cautelar nº 90.0031533-6, conforme se conclui da análise do feito e, notadamente, da petição ID 107308500 - pág. 29/30, por meio da qual o contribuinte refere-se à contestação e ao provimento jurisdicional que deferiu a liminar inexistentes nestes autos, ao que se exarou despacho judicial nos seguintes termos:

“Pela inexistência de contraditório, desentranhem-se destes autos a réplica de fls. 99/100, juntando-a nos autos nº 31533-6” (ID 107308500, pág. 57)

Por outro lado, da análise do andamento processual da medida cautelar nº 90.00.31533-6, no sítio eletrônico da Justiça Federal, denota-se que, em 29.08.1994, foi prolatada sentença de extinção sem resolução do mérito, com a cessação da eficácia da liminar concedida (andamento nº 22) e a baixa definitiva dos autos (andamento nº 53), em virtude do trânsito em julgado da improcedência decretada nos autos da ação principal nº 0034911-04.1990.4.03.6100, cujo objeto era mais abrangente que o debatido nestes autos, consoante explicitou o próprio contribuinte nas respectivas peças exordiais.

Penso, destarte, que a extinção sem resolução do mérito desta cautelar deve ser mantida, ainda que por fundamento diverso, ante a solução das questões debatidas nos autos da medida cautelar nº 90.00.31533-6, julgada definitivamente e arquivada. Ainda que assim não fosse, tampouco se constata a verossimilhança das alegações (conforme ação principal nº 0007661-59.1991.4.03.6100, julgada nesta mesma sessão) e o periculum in mora, genericamente alegado para afastar eventuais cobranças executivas.

Descabe, contudo, a condenação do contribuinte ao pagamento de honorários advocatícios, à vista da ausência de litigiosidade no âmbito desta cautelar. Nesse sentido, confira-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO POR PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. FALTA DE CONTESTAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. NÃO CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA DO ACÓRDÃO EM RAZÃO DOS LIMITES DO PEDIDO DA RECORRENTE.

1. Para se verificar a possibilidade da condenação em honorários sucumbenciais, no caso específico da ação cautelar proposta com o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário, por meio da realização de depósito, a orientação desta Corte é no sentido de que deve ser observada a ocorrência ou não de resistência da parte contrária, no caso, o fisco. Assim, é cabível a condenação em honorários advocatícios em sede de ação cautelar de depósito quando a parte requerida resiste à cautela e contesta a ação, porquanto assume o processo feição litigiosa e gera sucumbência.

2. No caso concreto, não houve contestação do fisco, não se configurando a litigiosidade necessária para a geração de honorários de sucumbência, razão pela qual, seguindo a mencionada tese, não haveria motivos para a condenação em honorários do requerido (ora recorrido), tampouco da requerente (ora recorrente), como fez o acórdão recorrido, ao fixar a sucumbência recíproca.

3. Ocorre que o pedido do apelo especial se limitou ao afastamento da sucumbência recíproca e condenação da União na integralidade dos honorários sucumbenciais, motivo pelo qual não há como prover o recurso para afastar a sucumbência recíproca.

4. Agravo regimental não provido.

(AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1189805 2010.00.70388-6, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:07/10/2010) (grifei)

Quanto à apelação da União, deixo de conhecê-la, na medida em que não se coaduna com os fundamentos da sentença.

Ante o exposto, acolho a preliminar arguida em contrarrazões para não conhecer da apelação da União e dou parcial provimento à apelação do contribuinte, apenas para excluir a condenação ao pagamento de verba honorária, nos termos da fundamentação. Custas ex lege.

É com voto.