V O T O

A Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora). Porque tempestivos, tomando-se em conta que o prazo legal para interposição é de dois dias, os presentes declaratórios comportam admissão, nos termos dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal e art. 252 do Regimento Interno desta Corte.

Saliente-se, de saída, que, pese embora tenha sustentado o Ministério Público Federal, preliminarmente, o não conhecimento dos embargos de declaração, sob o argumento de que “não logrou demonstrar – nem mesmo em tese (instatu assertionis) – a existência de ao menos um dos pressupostos de cabimento dos aclaratórios dentre os elencados no rol do art. 619 do Código de Processo Penal, o que é indispensável para se superar a etapa do conhecimento do recurso interposto”, a apreciação pelo mérito é medida que se impõe de rigor.

Com efeito, conquanto a omissão, em tese, ao enfrentamento expresso às disposições de tratados internacionais mencionados pela parte não seja razão suficiente ao provimento dos declaratórios, ao sustentá-la o embargante, mesmo que de forma sintética, tem-se como ultrapassado o limiar do conhecimento do recurso por ele manejado, no pressuposto de que a verificação se a referida ausência é capaz ou não de ensejar modificação no julgado representa análise meritória propriamente dita.

Dessa forma, rejeito a preliminar arguida e conheço dos embargos de declaração.

A norma do art. 619 do Código de Processo Penal determina que os embargos de declaração serão opostos em caso de ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão. Assim, não se admite a oposição de embargos de declaração com a finalidade de modificar o julgado, exceto “em decorrência da sanação de algum dos vícios anteriormente mencionados, não servindo, portanto, o expediente para alterar o que foi decidido pelo órgão judicial em razão de simples inconformismo de como o tema foi apreciado” (TRF3, 11.ª Turma, HC n.º 5019674-72.2019.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, j. 13/12/2019).

No caso dos autos, embora ventilada a ocorrência de hipóteses legais, a autorizar o conhecimento dos declaratórios, os argumentos apresentados não ensejam o reparo da decisão.

Isso porque restou expressamente fundamentado no acórdão, no que diz respeito às disposições em tratados internacionais e que seriam, no entender do embargante, aplicáveis à hipótese, a inviabilidade de se alterar a competência deste Órgão Especial por tal razão, como segue transcrito – verificando-se, ali, inclusive menção expressa ao argumento constante dos primeiros embargos de declaração (Id. 152083725):

Nesse particular, cingem-se os declaratórios a afirmar, mais uma vez, que “o Embargante, então Excipiente, não questionava o status constitucional da norma de extensão da competência por foro de prerrogativa de função”, mas que “disposições normativas atinentes à conexão e/ou continência têm caráter infraconstitucional, pelo que deverão ceder em face das disposições convencionais ou constitucionais, sobretudo porque, como já se afirmou, normas que se refiram a direitos humanos são, todas, materialmente constitucionais”; ademais, que “o v. Acórdão ao se declarar que “o que se tem, nesse sentido, é que, pese embora a argumentação discorrida pelo excipiente seja, em tese, factível – dado que ensejou os precedentes internacionais citados, a exemplo do caso Barreto Leiva v. Venezuela – não se apresenta ela aplicável ao sistema jurisdicional brasileiro””.

Como se fez expressamente constar na decisão embargada, não se desconhece a disposição convencional a respeito do duplo grau de jurisdição – nem sequer precedente internacional citado; fato é, entretanto, que a interpretação vigente há duas décadas no Supremo Tribunal Federal sobre o tema é de que reconhece-lo inclusive nas hipóteses de competência originária, fazendo-o de forma divergente com as disposições pertinentes constantes na Constituição Federal de 1988, implicaria em “emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadora do seu sistema, o que não é de admitir”.

Novamente, mencione-se o precedente citado na decisão, aqui anteriormente transcrito (STF, RHC n.º 79.785-7/RJ, 29/3/2000, Rel. Min. Sepúlveda Pertence):

Há 20 anos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal se pronunciou a respeito, afastando a aplicabilidade da disposição contida no art. 8.º, 2, h, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º 79.785-7/RJ, datado de 29 de março de 2000, publicado no DJ de 22 de novembro de 2002, de relatoria do Excelentíssimo Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, cuja ementa segue transcrita, in verbis:

I. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO, À LUZ DA CONSTITUIÇÃO E DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.

1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado a órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária.

2. Com esse sentido próprio – sem concessões que o desnaturem – não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal.

3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de ‘toda pessoa acusada de delito’, durante o processo, ‘de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior’.

4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação.

II. A CONSTITUIÇÃO DO BRASIL E AS CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS: PREVALÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO QUE AFASTA A APLICABILIDADE DAS CLÁUSULAS CONVENCIONAIS ANTINÔMICAS.

1. Quando a questão – no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional – é de ser resolvida sob a perspectiva do juiz nacional – que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional – não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional.

2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em consequência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b).

3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento – majoritário em recente decisão do STF (ADIn MC 1.480) – que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias.

4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadora do seu sistema, o que não é de admitir.

III. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS E DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.

1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu.

2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho – que não estão em causa – e da Justiça Militar – na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais –, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores – o STJ e o TSE – estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar.

3. À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada.

No que diz respeito propriamente à alegação do embargante de que o acórdão “colacionou  jurisprudência que, por “remontar há mais de 20 anos” decorre, justamente, de interpretação tida antes da Emenda Constitucional nº 45/2004 que, inserindo na ordem constitucional os parágrafos 2º e 3º, no artigo 5º, da Constituição Federal (ambos dispositivos já prequestionados naquela ocasião, aliás), tratou, entre outras matérias, da incorporação e aplicabilidade das normas internacionais de direitos humanos”, refira-se que a citação ocorreu com o objetivo de se remontar ao marco histórico da interpretação, que permanece vigente, como se extrai, a título exemplificativo, do seguinte precedente do E. Superior Tribunal de Justiça, posterior à alteração constitucional mencionada:

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO E CORRUPÇÃO PASSIVA. ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. OBJETIVO DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PRESUNÇÃO DE NÃO CULPABILIDADE. MARCO DEFINIDOR. RÉU CONDENADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. RECURSO ESPECIAL JÁ ANALISADO. AUSÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO. NOVAS DIRETRIZES DO STF. POSSIBILIDADE.

1. É firme entendimento jurisprudencial de que não cabe a esta Corte se manifestar, ainda que para fins de prequestionamento, sobre suposta afronta a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

2. A jurisprudência dos tribunais superiores não reconhece incidência do direito ao duplo grau de jurisdição em julgamentos proferidos em ações penais de competência originária dos Tribunais. Tal compreensão não ressoa incongruente, na medida em que, se a prerrogativa de função tem o condão de qualificar o julgamento daquelas pessoas que ocupam cargos públicos relevantes (julgadas que são por magistrados com maior conhecimento técnico e experiência, em composição colegiada mais ampla), não haveria sentido exigir-se duplo grau de jurisdição, cuja essência, além da possibilidade de revisão da decisão proferida por órgão jurisdicional distinto, é exatamente a mesma que subjaz ao foro especial, qual seja, o exame do caso por magistrados de hierarquia funcional superior, em tese mais qualificados e experientes. Assim, como diz um velho brocardo jurídico, "aquele que usufrui do bônus, deve arcar com o ônus". Precedentes.

(...)

10. Embargos de declaração rejeitados. Acolhido o pedido do Ministério Público Federal e determinando a expedição de mandado de prisão, com envio de cópia dos autos ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - juízo da condenação - para que encaminhe guia de recolhimento provisória ao juízo da VEC, para efetivo início da execução provisória das penas impostas ao recorrente.

(EDcl no REsp 1484415/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6.ª Turma, julgado em 03/03/2016)

Ausentes, assim, razões suficientes à modificação da conclusão externada, supra, inviável que se tenha reaberta a discussão sobre o processamento, no âmbito do Órgão Especial desta Corte, da denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal nos autos da Ação Penal n.º 5021828-44.2020.4.03.0000.

Por fim, quanto aos dispositivos legais referenciados nos embargos, ressalte-se, uma vez mais, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido o prequestionamento implícito, é dizer, o cabimento recursal mesmo se ausente menção expressa a dispositivo legal, desde que existente debate a respeito do conteúdo da norma – exatamente conforme ocorrido no acórdão ora embargado:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. OMISSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. RECRUDESCIMENTO. SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte admite o prequestionamento implícito, em que não há menção expressa aos dispositivos, mas o debate do conteúdo da norma tida como vulnerada, sendo esse o caso dos autos (AgRg no REsp 1747006/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 25/09/2018).

2. Segundo a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é fundamento idôneo para o recrudescimento do regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1827808/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5.ª Turma, julgado em 15/10/2019)

De fato, em verdade, insatisfeita com o encaminhamento dado pelo colegiado julgador, o que se tem é a parte embargante pretendendo sua rediscussão pela via dos declaratórios, em que pese o deslinde escorreito da controvérsia aqui renovada, como visto, apenas resolvendo-se sob perspectiva distinta, contrariamente a seus interesses.

Ademais, a jurisprudência é firme no sentido de que, ainda quando ajuizados para efeito de prequestionamento, os embargos de declaração só têm cabimento nas restritas hipóteses elencadas no art. 619 do CPP, quais sejam, omissão, ambiguidade, obscuridade ou contradição (STJ, EDs no AgRg no REsp nº 1113221/SC, 6.ª Turma, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues, DJ 12/04/2011 e TRF4, EDs em ACR nº 5014242-27.2010.404.7000, 7.ª Turma, Rela. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, por unanimidade, juntado aos autos em 30/10/2013), não sendo “necessário ao julgador enfrentar os dispositivos legais citados pela parte ou obrigatória a menção dos dispositivos legais em que fundamenta a decisão, desde que enfrente as questões jurídicas postas na ação e fundamente, devidamente, seu convencimento” (STJ, AgRg no REsp 1305728/RS, 2.ª Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 21/05/2013).

Dito isso, afasto a preliminar arguida e conheço dos embargos de declaração, rejeitando-os, contudo, nos termos da fundamentação, supra.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora