APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277284-68.2020.4.03.9999
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: JOSEFINA ALVES FERREIRA DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA CORREA LOPES ALCANTRA - SP144561-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277284-68.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: JOSEFINA ALVES FERREIRA DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA CORREA LOPES ALCANTRA - SP144561-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida nos autos de ação de conhecimento em que se objetiva a revisão da renda mensal inicial de auxílio doença, mediante a aplicação do disposto no Art. 29, II, da Lei 8.213/91. O MM. Juízo a quo reconheceu a decadência do direito à revisão do benefício, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$1.500,00, com a ressalva da suspensão da exigibilidade, em virtude da concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. Inconformada, a autora apela, pleiteando a reforma da r. sentença, para o fim de afastar a decadência, sustentando, no mérito, que faz jus à revisão pretendida. Sem contrarrazões, subiram os autos. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5277284-68.2020.4.03.9999 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: JOSEFINA ALVES FERREIRA DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA CORREA LOPES ALCANTRA - SP144561-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Por primeiro, no tocante à decadência, convém anotar que, diante do reconhecimento da ilegalidade das disposições regulamentares instituídas pelos Decretos n° 3.265/99 e nº 5.545/05, a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS emitiu, em 20/10/2009, a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, com a orientação no sentido de que o INSS deveria, de ofício, revisar todos os benefícios em manutenção, originários ou derivados, cujo cálculo tivesse sido feito em desacordo com o Art. 29, II, da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9876/99, desde que o direito não tivesse sido atingido pelo prazo decadencial, contado a partir do primeiro recebimento, observada, ainda, a prescrição quinquenal quanto ao pagamento dos atrasados, procedimento que foi operacionalizado a partir da edição do Memorando-Circular Conjunto n° 21/ DIRBEN/PFEINSS. Observados esses parâmetros, verifica-se que na data de publicação do Memorando-Circular Conjunto n° 21/ DIRBEN/PFEINSS, em 15/04/2010, ainda não havia transcorrido o prazo decadencial de dez anos para a revisão dos benefícios NB 31/502.366.327-9, concedido em 03/01/2005; e NB 31/570.097.022-4, concedido em 12/12/2005, na forma prevista pelo Art. 103, caput, da Lei 8.213/91. Assim tem decidido esta e. Décima Turma, confira-se: "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. PENSÃO POR MORTE. CÁLCULO NOS TERMOS DO ARTIGO 29, II, DA LBPS. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. CARÊNCIA DA AÇÃO E DECADÊNCIA NÃO VERIFICADAS. AUXÍLIO DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 29, II, DA LEI 8.213/91. RECÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. Dessa forma, não há que se falar em decadência no caso em análise. Passo a examinar a questão de fundo, nos termos do Art. 1013, § 4º, do CPC. A parte autora argumenta na inicial que foi titular do benefício de auxílio doença NB 31/570.097.022-4, DIB: 12/12/2005, e que seu benefício foi concedido em valor inferior ao efetivamente devido. As disposições legais aplicáveis à espécie determinam que o salário-de-benefício do auxílio doença e da aposentadoria por invalidez, bem como o das pensões destes decorrentes, consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994, nos termos do Art. 29, II, da Lei 8.213/91 e Art. 3º da Lei 9.876/99. Para o fim de demonstrar a veracidade de suas alegações juntou a Carta de Concessão/Memória de Cálculo, de cujas informações se extrai que o benefício foi requerido em 14/08/2006, com início de vigência em 12/12/2005, e renda mensal de R$ 973,14. Não consta, por outro turno, a relação dos salários de contribuição que integraram o período básico de cálculo, nem tampouco o critério de cálculo adotado pela autarquia previdenciária. Apresentou ainda planilha de cálculo onde aponta como valor devido o montante de R$ 1.098,25, a título de renda mensal inicial. Contudo, tal planilha considera como tipo de benefício "aposentadoria por invalidez", e aplica o coeficiente de 100% do salário de benefício, o que não se coaduna com aquele aplicável ao auxílio doença, que é de 91%. Por fim, fez a juntada de extrato do CNIS, no qual constam as contribuições recolhidas no período de 11/2003 a 12/2004, todas no mesmo valor de R$ 1.000,00, que foram utilizadas no cálculo elaborado em sua planilha. Convém destacar outrossim, como bem anotou o MM. Juízo a quo, na decisão de saneamento do feito, que "apesar de, em sua inicial, a autora pleitear expressamente a revisão do benefício e o pagamento das diferenças apuradas, em sede de réplica, a requerente reconhece que já houve a sua correta revisão na esfera administrativa, pleiteando apenas o pagamento imediato das diferenças atrasadas". De outra parte, o réu trouxe aos autos a informação de que o auxílio doença NB 31/570.097.022-4 foi concedido por força de decisão judicial transitada em julgado, proferida nos autos do processo nº 0005532-72.2005.4.03.6106, que tramitou perante a 3ª Vara Federal de São José do Rio Preto, razão pela qual sustentou que o cálculo da RMI haveria de ser levado a discussão no próprio processo judicial originário, com o que arguiu a ausência do interesse de agir, diante da inadequação da via eleita. Em resposta, a autora explicitou que benefício concedido naqueles autos foi precedido de outro benefício de auxílio-doença, NB 502.366.327-9, cessado na via administrativa, que ensejou a ação judicial a que se referiu a autarquia; e que aquele benefício antecedente, com base no qual o posterior foi implementado, foi calculado administrativamente pelo INSS, motivo pelo qual persistiu a erronia no cálculo da renda mensal inicial. Malgrado o equívoco no coeficiente aplicado na planilha apresentada pela parte autora, é possível constatar que a RMI atribuída pela autarquia previdenciária é inferior à efetivamente devida. Isto porque, ao fazer-se incidir o coeficiente de 91% sobre o salário de benefício apurado, no valor de R$ 1.098,25, chega-se a RMI superior, no montante de R$ 999,40, considerado o período básico de cálculo de 11/2003 a 12/2004, obtido a partir das contribuições constante no CNIS. Dessa forma, resta evidente que o auxílio doença da parte autora não foi calculado de acordo com a norma legal que prescreve que o salário-de-benefício corresponderá à média aritmética simples das 80% maiores contribuições, desprezando-se as 20% restantes no período básico de cálculo (PBC). Oportuno esclarecer que não merece acolhida o argumento de inadequação da via eleita sustentado pelo réu, na medida em que se verifica que o processo nº 0005532-72.2005.4.03.6106, em que reconhecido o direito da parte autora ao benefício NB 31/570.097.022-4, transitou em julgado em 23/05/2007, antes da edição do Memorando-Circular Conjunto n° 21/ DIRBEN/PFEINSS, em 15/04/2010, em que a autarquia reconheceu o direito dos segurados afetos à revisão em comento. Assim, tendo a autarquia previdenciária desrespeitado o critério de cálculo imposto pelo Art. 29, II, da Lei 8.213/91, em decorrência da aplicação de disposições regulamentares ilegais (Decretos 3.265/99 e 5.545/05), que implicaram significativa diminuição no valor da renda mensal dos benefícios, deve ser compelida à imediata revisão e pagamento das diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. No mesmo sentido, cito os julgados desta Corte Regional: "PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. REVISÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR INDEFERIDA. SISTEMÁTICA DE CÁLCULO. ARTIGO 29, INCISO II, DA LEI 8.213/91. UTILIZAÇÃO DA MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DOS MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.I. A partir da entrada em vigor da Lei n.º 9.876/99 (29/11/1999), o cálculo dos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente (art. 18, I, alíneas a, d, e e h, Lei nº. 8.213/91), para os segurados já filiados antes de sua vigência, deverá ser realizado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994.II. Todavia, em flagrante afronta à Lei, os Decretos nº. 3.265/99 e nº. 5.545/05, promoveram alterações no Regulamento da Previdência Social (Decreto nº. 3.048/99), criando regras excepcionais para o cálculo dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.III. Observa-se, pois, que são ilegais as restrições impostas pelos referidos Decretos, uma vez que os mesmos alteraram a forma de cálculo dos benefícios, em desacordo às diretrizes introduzidas pela Lei nº. 9.876/99.IV. Nesse contexto, tendo em vista que o ex-segurado Jose Carlos Bernardes filiou-se à Previdência Social antes do advento da Lei nº 9.876/99, a renda mensal inicial de seu auxílio-doença (NB: 31/505.508.367-7) deve ser calculada nos termos do artigo 3º do referido diploma legal e do inciso II do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, ou seja, com base na média aritmética simples dos 80% ( oitenta por cento ) maiores salários-de-contribuição do período contributivo compreendido entre a competência de julho de 1994 e a data do início do benefício, com reflexo no benefício de aposentadoria por invalidez e na pensão por morte da parte autora (NB: 21/153.551.218-8).V. Ainda, não há que se falar em falta de interesse de agir, uma vez que, ainda que o direito da parte autora tenha sido reconhecido administrativamente, não há comprovação nos autos de que tenha sido efetuado o pagamento das diferenças apuradas pela autarquia. Assim, verifica-se que a parte autora tem o interesse e a necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao objetivo substancial contido em sua pretensão.VI. Agravo a que se nega provimento.(AC 0010784-36.2013.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, Décima Turma, j. 10/09/2013, e-DJF3 Jud. 1 18/09/2013); PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APURAÇÃO DA RMI NOS TERMOS DO ARTIGO 29, II, DA LEI 8.213/91. I - Agravo legal, interposto pelo INSS, em face da decisão monocrática que negou seguimento ao seu apelo e deu provimento ao apelo da parte autora, deferindo a revisão dos benefícios nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91 (utilização da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo). II - O agravante alega a falta de interesse de agir, eis que a aplicação do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91 já foi realizada administrativamente, por força do Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010 e Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010.III - Em pesquisa realizada no Sistema DATAPREV, verificou-se que apesar de terem sido efetuadas administrativamente as revisões nos benefícios nº 134.076.626-1; 144.846.556-4 e 560.333.761-0, a competência prevista para os pagamentos é 05/2017; 05/2016 e 05/2021, respectivamente, de forma que persiste o interesse da autora no julgamento do feito e pagamento das diferenças daí decorrentes.IV - A decisão monocrática com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do C.P.C., que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submetê-lo ao órgão colegiado, não importa em infringência ao CPC ou aos princípios do direito.V - É assente a orientação pretoriana no sentido de que o órgão colegiado não deve modificar a decisão do Relator, salvo na hipótese em que a decisão impugnada não estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, e for passível de resultar lesão irreparável ou de difícil reparação à parte.VI - In casu, a decisão está solidamente fundamentada e traduz de forma lógica o entendimento do Relator, juiz natural do processo, não estando eivada de qualquer vício formal, razão pela qual merece ser mantida.VII - Recurso improvido.(AC 0008720-11.2012.4.03.6112, Rel. Des. Fed. Tania Marangoni, Oitava Turma, j. 09/06/2014, e-DJF3 Jud. 1 27/06/2014); PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART.557, § 1º, DO CPC. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ARTIGO 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURAÇÃO.I - Ainda que o auxílio-doença deferido ao autor tenha sido revisado administrativamente, por força de acordo celebrado em sede de Ação Civil Pública, remanesce o interesse em ver reconhecido o direito ao pagamento das diferenças devidas, bem como dos consectários legais.II - Agravo do INSS improvido (art. 557, § 1º, do CPC).(AC 0001759-14.2013.4.03.6114, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, Décima Turma, j. 24/06/2014, e-DJF3 Jud. 1 02/07/2014); e PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. ART. 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 29, II, DA LEI N. 8.213/1991, COM ALTERAÇÃO DADA PELA LEI N. 9.876, DE 29.11.1990. agravo não provido.- A Lei 9.876/99, com vigência a partir de 29.11.1999, alterou a forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários por incapacidade e acidentários, dando nova redação ao artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/1991.- A nova regra estabelece que o salário de benefício por incapacidade consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994 até a data de início do benefício.- O benefício por incapacidade, concedido sob a vigência da nova redação e calculado de forma diversa, deve ser revisado pela autarquia.- Eventual revisão administrativa após o ajuizamento de ação judicial não afasta o interesse de agir em razão dos valores pretéritos a serem percebidos pelo segurado. - Agravo legal a que se nega provimento.(AC 0005623-45.2013.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, Sétima Turma, j. 18/08/2014, e-DJF3 Jud. 1 26/08/2014)". No que se refere à prescrição, a orientação desta Turma julgadora é de que a interrupção da prescrição, por força do ajuizamento de ação civil pública pelo Ministério Público Federal, não se aplica à pretensão de haver as parcelas vencidas, mas apenas ao prazo para a propositura da ação individual, em conformidade com a jurisprudência pacificada no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça. In verbis: "PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ELEVAÇÃO TETO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO ECS N° 20/98 E 41/2003 SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO LIMITADO POSSIBILIDADE DECADÊNCIA prescrição . ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.I - O que pretende a recorrente é se utilizar do ajuizamento da Ação Civil Pública n. 0004911-28.2011.4.03.6183, do TRF da 3ª Região, para obter a revisão do seu benefício, com pagamentos que retroagem à citação daquela ação coletiva, e não do prazo quinquenal contado do ajuizamento da sua ação individual.III - Tal entendimento está em consonância com a Jurisprudência desta e. Corte, no sentido de que "no que toca a interrupção da prescrição pelo ajuizamento da ação civil pública, o STJ, no julgamento do REsp 1.388.000/PR, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, firmou orientação no sentido de que a propositura da referida ação coletiva tem o condão de interromper a prescrição para a ação individual. Contudo, a propositura de ação coletiva interrompe a prescrição apenas para a propositura da ação individual. Em relação ao pagamento de parcelas vencidas, a prescrição quinquenal tem como marco inicial o ajuizamento da ação individual" (AgInt no REsp 1642625/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 12/06/2017). No mesmo sentido: REsp 1656512/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017.IV - Agravo interno improvido.(AINTARESP 1058107, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJE de 21.03.2018); e PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEI 8.213/1991. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ADEQUAÇÃO AOS TETOS CONSTITUCIONAIS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. AÇÃO COLETIVA. PARCELAS EM ATRASO. prescrição QUINQUENAL CONTADA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO INDIVIDUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.1. Acerca da alegada violação do artigo 112 da Lei 8.213/1991, verifica-se que a matéria não foi abordada pelo acórdão a quo. Portanto, a pretensão recursal esbarra no óbice imposto pela Súmula 211/STJ que dispõe in verbis: inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.2. No que toca a interrupção da prescrição pelo ajuizamento da ação civil pública, o STJ, no julgamento do REsp 1.388.000/PR, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, firmou orientação no sentido de que a propositura da referida ação coletiva tem o condão de interromper a prescrição para a ação individual.3. Contudo, a propositura de ação coletiva interrompe a prescrição apenas para a propositura da ação individual. Em relação ao pagamento de parcelas vencidas, a prescrição quinquenal tem como marco inicial o ajuizamento da ação individual. Precedente.4. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de não ser possível, por meio de recurso especial, a revisão do critério de justiça e equidade utilizado pelas instâncias ordinárias para fixação da verba advocatícia, pois tal providência depende da reapreciação dos elementos fático-probatórios do caso concreto, o que encontra óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes.5. Agravo interno não provido.(AIRESP 164262, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 12.06.2017)". Por conseguinte, cumpre reconhecer a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos do Art. 103, Parágrafo único, da Lei 8.213/91, não incidindo a interrupção da prescrição por força do ajuizamento da ação civil pública nº 0002320-59.2012.403.6183. Destarte, é de se reformar a r. sentença para afastar a decadência e, nos termos do Art. 1013, § 4º, do CPC, julgar procedente o pedido para reconhecer o direito da parte autora à revisão do seu benefício, devendo o réu efetuar o pagamento das diferenças havidas, observada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, respeitada a prescrição quinquenal, contada do ajuizamento da ação. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17. Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício revisto, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93. Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para afastar a decadência e, nos termos do Art. 1013, § 4º, do CPC, julgar procedente o pedido, nos termos em que explicitado. É o voto.
I - Não se verifica a ocorrência de decadência no caso em tela, uma vez que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008). Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa. (...)" (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012096-15.2014.4.03.6183/SP, Relator Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, D.E. 25/04/2016);
1. Não há que se falar em falta de interesse de agir, tendo em vista que, ainda que se alegue que tenha havido acordo homologado em ação civil pública, remanesce interesse de agir no que diz respeito ao pagamento de atrasados, bem como dos consectários das diferenças devidas. Ademais, a existência de ação civil pública não impede o julgamento das ações individuais sobre o assunto.
2. No tocante ao instituto da decadência, também não verifico sua ocorrência, já que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS emitiu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, disciplinando que a alteração do cálculo pelo Dec. nº 6.939/09 também incidiria em relação aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência, pois os dispositivos da redação anterior eram eivados de ilegalidade, na dicção do parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008). Com fundamento no sobredito parecer, a autarquia previdenciária expediu o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, o qual estabelece os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa.
3. A edição da Lei nº. 9.876/99 modificou a forma de cálculo dos benefícios, alterando a redação do inciso II do artigo 29 da Lei nº. 8.213/91, de modo que o salário-de-benefício passou a ser obtido através da utilização da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo.
4. Com o advento do Decreto nº. 6.939, de 18/08/2009, as restrições impostas foram, de modo definitivo, afastadas do ordenamento jurídico, revogando-se o § 20 do art. 32, e, ainda, dando-se nova redação ao § 4º do art. 188-A, do Decreto n. 3048/99, com os mesmos termos do Art. 29, II, da Lei n. 8.213/91.
5. Com relação à ocorrência da prescrição quinquenal, há de se reconhecer a prescrição das parcelas devidas e não reclamadas a partir da edição do citado Memorando nº 21/DIRBEN/PFE/INSS, de 15.04.2010, haja vista ser esse o momento da interrupção do curso do prazo estipulado no art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91. Considerando que o auxílio-doença concedido administrativamente à parte autora teve data de início 22.11.2001 (fl. 40), deve ser reconhecida a prescrição quinquenal a partir da edição do Memorando-Circular nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, estando prescritas eventuais parcelas anteriores a 15.04.2005.
6. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.
7. Com relação aos honorários advocatícios, esta Turma firmou o entendimento no sentido de que estes devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ. Entretanto, mantenho os honorários como fixados na sentença, em respeito ao princípio da vedação à reformatio in pejus.
8. Remessa necessária e apelação do INSS desprovidas. Consectários legais fixados de ofício.
(TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2211729, 0003031-02.2012.4.03.6139, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON PORFIRIO, julgado em 22/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017 ); e
PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSE DE AGIR. RMI. MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. 80% DE TODO O PERÍODO CONTRIBUTIVO. ARTIGO 29, II, DA LEI N.º 8.213/1991. MEMORANDO Nº 21/DIRBEN/PFE/INSS. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA.
- De início, no tocante à redução do valor da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios à parte autora para 10% sobre o valor da condenação, pretendida pela apelante, falta interesse recursal à autarquia previdenciária, uma vez que a r. sentença reconheceu a sucumbência recíproca e estipulou o valor dos honorários em R$ 1.000,00.
- A pretensão da parte autora no presente processo é a revisão dos benefícios e o pagamento dos atrasados, considerando a correta forma de cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença, mediante a aplicação do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou seja, considerando a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.
- Há que se consignar que a alegação de que o benefício da parte autora foi revisado administrativamente, segundo os termos fixados no acordo no âmbito da Ação Civil Pública - ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, não tem o condão de impedir que os aposentados e pensionistas proponham ação individual contra o INSS objetivando sejam reconhecidos os seus direitos, não sendo óbice o ajuizamento de ação civil pública.
- Quanto ao instituto da decadência, ressalta-se que não haveria que se falar em sua ocorrência no caso dos autos, já que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS emitiu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, disciplinando que a alteração do cálculo pelo Dec. nº 6.939/09 também incidiria em relação aos benefícios concedidos anteriormente à sua vigência, pois os dispositivos da redação anterior eram eivados de ilegalidade, na dicção do parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008). Com fundamento no sobredito parecer, a autarquia previdenciária expediu o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, o qual estabelece os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa.
- No que toca a prescrição quinquenal, verifica-se que a r. sentença fixou a partir do ajuizamento da presente ação, não sendo matéria impugnada pela parte autora e não devolvida a esta Corte, mantendo-se o disposto sob pena de violação ao princípio da ‘non reformatio in pejus’.
- Quanto ao mérito da revisão, divergindo das diretrizes impostas pela Lei nº 9.786/99, as restrições impostas pelos Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05, que modificaram a forma de cálculo dos benefícios por incapacidade, estão eivados de ilegalidade. Sendo norma de hierarquia inferior, pode o Decreto, a fim de facilitar a execução, regulamentar, mas jamais contrariar ou extrapolar os limites da Lei dos benefícios.
- Assim, em sede de liquidação, deverão ser apurados os valores devidos em virtude da aplicação do art. 29, II, Lei 8.213/91 no cálculo da RMI do auxílio-doença, com os reflexos na aposentadoria por invalidez nº 133.610.743-7, observada a prescrição quinquenal. Salienta-se que deverão ser compensados eventuais valores calculados e pagos administrativamente.
- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral.
- Apelação do INSS parcialmente conhecida e, na parte conhecida, desprovida. Consectários legais estabelecidos de ofício, conforme RE 870.947/SE em Repercussão Geral.
(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 5001260-44.2019.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, julgado em 07/10/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/10/2020)".
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. AUXÍLIO DOENÇA. ART. 29. II, DA LEI 8.213/91. DECADÊNCIA. ART. 1013, § 4º, DO CPC. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
1. No tocante à decadência, convém anotar que, diante do reconhecimento da ilegalidade das disposições regulamentares instituídas pelos Decretos n° 3.265/99 e nº 5.545/05, a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS emitiu, em 20/10/2009, a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, com a orientação no sentido de que o INSS deveria, de ofício, revisar todos os benefícios em manutenção, originários ou derivados, cujo cálculo tivesse sido feito em desacordo com o Art. 29, II, da Lei n° 8.213/91, com a redação dada pela Lei n° 9876/99, desde que o direito não tivesse sido atingido pelo prazo decadencial, contado a partir do primeiro recebimento, observada, ainda, a prescrição quinquenal quanto ao pagamento dos atrasados, procedimento que foi operacionalizado a partir da edição do Memorando-Circular Conjunto n° 21/ DIRBEN/PFEINSS.
2. Observados esses parâmetros, verifica-se que na data de publicação do Memorando-Circular Conjunto n° 21/ DIRBEN/PFEINSS, em 15/04/2010, ainda não havia transcorrido o prazo decadencial de dez anos para a revisão dos benefícios NB 31/502.366.327-9, concedido em 03/01/2005; e NB 31/570.097.022-4, concedido em 12/12/2005, na forma prevista pelo Art. 103, caput, da Lei 8.213/91. Aplicação do Art. 1013, § 4º, do CPC.
3. O salário-de-benefício do auxílio doença e da aposentadoria por invalidez, bem como o das pensões destes decorrentes, consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do Art. 29, II, da Lei 8.213/91 e Art. 3º da Lei 9.876/99.
4. Tendo a autarquia previdenciária desrespeitado o critério de cálculo imposto pelo Art. 29, II, da Lei 8.213/91, em decorrência da aplicação de disposições regulamentares ilegais (Decretos 3.265/99 e 5.545/05), que implicaram significativa diminuição no valor da renda mensal dos benefícios, deve ser compelida à imediata revisão e pagamento das diferenças havidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
5. A orientação desta Turma julgadora é de que a interrupção da prescrição, por força do ajuizamento de ação civil pública pelo Ministério Público Federal, não se aplica à pretensão de haver as parcelas vencidas, mas apenas ao prazo para a propositura da ação individual, em conformidade com a jurisprudência pacificada no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça.
6. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
7. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
8. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
9. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
10. Apelação provida em parte.