V O T O

Discute-se, no presente caso, se as ações de ressarcimento ao erário público federal se submetem ao prazo prescricional quinquenal, independente da natureza da ilicitude.

Passo à apreciação da preliminar de prescrição.

Preliminarmente, alega o INSS a inocorrência da prescrição, amparando-se na tese da imprescritibilidade para o ressarcimento ao erário por atos ilícitos do art. 37, §5º do texto constitucional.

Sustenta que o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 669.069 (Informativo nº 813) – segundo o qual se restringiu a imprescritibilidade do art. 37, §5º da CF/88 aos atos ilícitos reveladores de grau de reprovabilidade mais acentuado ou que atentasse contra os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública - não tem aplicação no vertente caso, na medida em que o fato narrado nos autos se trata de benefício previdenciário recebido mediante ato ilícito (falsos vínculos de emprego, apropriação de recursos públicos quando, sabidamente, não preenchia os requisitos necessários para a concessão da benesse, conforme apurado no relatório de auditoria do INSS) de responsabilidade do beneficiário.

Não assiste razão ao apelante.

Ao contrário das alegações recursais, a Suprema Corte, ao apreciar o tema nº 666 (RE 669.069, com repercussão geral reconhecida), deu interpretação restritiva e excepcional ao art. 37, §5º da CF/88, ao considerar que a imprescritibilidade a que se refere tal dispositivo diz respeito às ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos praticados por qualquer agente, servidor, ou não, tipificados como ilícitos de improbidade administrativa ou como ilícitos penais. Confira-se:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

(RE 669069 / MG - MINAS GERAIS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, j. 03/02/2016, DJe 28/04/2016)

No caso em testilha, o apelado foi notificado através do Ofício de Defesa MAGER/SP/nº 468, de 28/08/2003, via postal, com aviso de recebimento, a apresentar defesa, no bojo do Processo nº 35366.033406/2003-31, para fins de comprovação da regularidade da documentação que comprova o seu vínculo empregatício e os períodos trabalhados nas empresas Siderúrgica Coferraz S.A. e na Bordaco S.A. Comércio e Indústria – entre 06/09/1974 a 07/01/1975 e 15/07/1991 a 20/05/1995 -, deixando de se manifestar até o decurso de prazo, em 13/10/2003, motivo pelo qual foi cessado o benefício (NB 42/102.641.117-0), abrindo-lhe prazo para recurso administrativo.

A propósito, colho trecho do Relatório de Auditoria Regional II/GT/MAGER/SP/2002 do referido processo administrativo:

“Diante do exposto, concluímos que o benefício foi concedido de maneira irregular vez que, excluindo os períodos não comprovados, citados no item 3, o beneficiário não contava, na Data da Entrada do Requerimento (01/03/1996), o tempo de serviço mínimo exigido para a concessão do benefício em questão, conforme determina da Lei nº 8.213/91, e no Artigo 54, do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, regulamentado pelo Decreto nº 611, de 21/07/21992, cujo Período Básico de Cálculo – P.B.C e Relação dos Salários de Contribuição(fls. 02, 31-34, 55), são comprovadamente falsos, fraudulentos e irregulares.

Isto confirmado conforme Requisição de Diligência nº 015/2002(fl. 88), , 96-97), que realizada, conforme Relatório de Diligência Fiscal nº 015/2002(fls. 98-99, 100-136), assim se conclui: ‘Diante dos fatos elencados, na análise dos documentos apresentados e na falta de elementos de convicção concluímos pela não comprovação do vículo pretendido, como também dos valores das remunerações.’ Grifo nosso.

Concluindo-se pela irregularidade, determinamos a suspensão do benefício através do aplicativo AUDIT-FASMIS (fl. 152), consoante inteligência do Artigo 442, parágrafos 2º e 3º, da IN/INSS/DC/Nº 095, de 07/10/2003, (...)”

Depreende-se do apuratório a ocorrência de irregularidades relacionadas ao vínculo empregatício e tempo de serviço, tido como fraudulentos, o que ensejou o recebimento indevido do benefício previdenciário, não se concluindo pela atipicidade da conduta ou pela configuração de ato ilícito ímprobo.

Cumpre mencionar que o regramento traçado pela Lei nº 8.429/92, que dispõe sobre a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa, somente é aplicável para as situações em que há a participação de agente público, podendo o particular ser responsabilizado, caso comprovado que induziu ou concorreu para a prática do ato ímprobo ou dele se beneficiou, sob qualquer forma, direta ou indireta, na forma prevista no art. 3º, do referido diploma legal.

Nesse sentido, colho os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO OCORRENTE. RÉU PARTICULAR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Inexistem quaisquer resquícios de negativa de prestação jurisdicional cometida pelo acórdão recorrido que examinou de modo sólido e integral a controvérsia.

2. Não figurando no pólo passivo qualquer agente público, não há como o particular figurar sozinho como réu em Ação de Improbidade Administrativa (REsp 1155992/PA, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 1o.07.10) .

3. Ressalva-se a via da ação civil pública comum (Lei 7.347/85) ao Ministério Público Federal a fim de que busque o ressarcimento de eventuais prejuízos ao patrimônio público.

4. Recursos especiais não providos (fls. 589/598).”

(STJ – Resp 1.181.300, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, j. 14/09/2010, DJe 24/09/2010)

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ANULAÇÃO DE ATO CONCESSÓRIO DE BENEFÍCIO. COBRANÇA DE VALORES RECEBIDOS DE FORMA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DE AGENTE PÚBLICO. LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA INAPLICÁVEL. IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO AFASTADA. OBSERVÂNCIA DO DECRETO N. 20.910/32. PRAZO PRESCRICIONAL DE 05 ANOS. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - O regramento traçado pela Lei n. 8.492/92 (Lei de Improbidade Administrativa), que preconiza pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrentes da prática de atos de improbidade, é somente aplicável para as situações em que houve a participação de agente público, podendo o particular ser responsabilizado nas hipóteses em que induziu ou concorreu para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiou sob qualquer forma direta ou indireta, na forma prevista no art. 3º do indigitado diploma legal. II - As fraudes que ocasionaram prejuízos ao INSS não tiveram participação de qualquer agente público, não sendo cabível, portanto, a ampliação do alcance da Lei de Improbidade Administrativa para terceiros (particulares), razão pela qual deve ser afastada a imprescritibilidade da presente ação. III - A decisão do STF no julgamento do RE 669069, o qual consagrou, como tese extraída em relação ao tema 666, que É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil, consignando, no corpo do voto condutor, de Relatoria do Ministro, que a imprescritibilidade a que se refere o mencionado dispositivo (artigo 37, § 5º, da Constituição da República) diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais. (...)."

(TRF-3 - AC nº 2015.61.00.011083-1/SP, Des. Fed. SERGIO NASCIMENTO, DÉCIMA TURMA, j. em 29.08.2017, DJe 11.09.2017)

Na espécie, não há elementos de prova da participação de agentes previdenciários na percepção do benefício pelo contribuinte, não sendo cabível a aplicação extensiva da Lei de Improbidade Administrativa ao particular.

Sendo assim, é aplicável, ao caso, o entendimento jurisprudencial da Suprema Corte exarado no julgamento do RE 669.069, com repercussão geral reconhecida, não havendo que se falar na imprescritibilidade do crédito na espécie.

Colho trecho do voto do E. Relator, no julgamento do RE 669.069, como razões de decidir:

“Em suma, não há dúvidas de que o fragmento final do § 5º do art.37   da   Constituição   veicula,   sob   a   forma   da   imprescritibilidade,   uma ordem   de   bloqueio   destinada   a   conter   eventuais   iniciativas   legislativas displicentes com o patrimônio público. Esse sentido deve ser preservado. Todavia,   não   é   adequado   embutir   na   norma   de   imprescritibilidade   um alcance   ilimitado,   ou   limitado   apenas   pelo   (a)   conteúdo   material   da pretensão a ser exercida – o ressarcimento – ou (b) pela causa remota que deu origem ao desfalque no erário – um ato ilícito em sentido amplo. O que   se   mostra   mais   consentâneo   com   o   sistema   de   direito,   inclusive   o constitucional, que consagra a prescritibilidade como princípio, é atribuir um sentido estrito aos ilícitos de que trata o § 5º do art. 37 da Constituição Federal,   afirmando   como   tese   de   repercussão   geral   a   de   que   a imprescritibilidade a que se refere o mencionado dispositivo diz respeito apenas   a   ações   de   ressarcimento   de   danos   decorrentes   de   ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais.”

No que tange à prescrição, o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 consagra que:

“Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

Embora o legislado infraconstitucional tenha se referido, expressamente, às dívidas passivas da Fazenda Pública, aplica-se, analogicamente, às demandas em que a Fazenda Pública é autora, por uma questão de isonomia.

Reforça este entendimento os precedentes jurisprudenciais cuja orientação é no sentido de que o prazo prescricional das dívidas de direito público é quinquenal. Confiram-se (grifei):

“PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. IRREPETIBILIDADE. ART. 37, § 5º, DA CF. DECISÃO DO STF NO RE 669.069. APLICABILIDADE.

1. No que tange à prescrição, a jurisprudência assentou entendimento de que em dívida de direito público, o prazo prescricional é quinquenal.

2. Os danos causados ao erário por ilícito civil estão sujeitos à prescrição de acordo com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do RE 669.069/MG.

3. Na espécie, na data da notificação da segurada para pagamento já haviam se passado cinco anos da decisão definitiva que determinou a devolução dos valores recebidos indevidamente. 4. Sentença mantida.”

(TRF-4 - AC: 50013257920114047116 RS 5001325-79.2011.404.7116, Relator: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 31/05/2017, SEXTA TURMA)

“PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. EXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ NO RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DE UMA SÓ VEZ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO RÉU IMPROVIDA. (...) 4. A jurisprudência se firmou no sentido de que, sendo o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto 20.910/32 aplicado nas ações do segurado em face do INSS, tal prazo também deve ser utilizado nas ações movidas pela autarquia contra o beneficiário ou pensionista, em razão do princípio da isonomia. 5. Na espécie, cumpre esclarecer que o termo inicial do prazo prescricional deve ser fixado a partir do último ato do processo administrativo que culminou na cessação do benefício mantido de forma indevida. Portanto, verifica-se que a cessão do pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez ocorreu de forma definitiva em 01/03/2012 (fls. 07), sendo esta a data a ser considerada como termo inicial do prazo prescricional para a cobrança de valores recebidos indevidamente. (...).”

(TRF-3 - Ap: 00064596920134036102 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, Data de Julgamento: 30/07/2018, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/08/2018)

“PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE PENSÃO POR MORTE PARA ESPOSA QUE JÁ ERA SEPARADA NA ÉPOCA NO ÓBITO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. IMPROVIMENTO.

I. Apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra sentença que julgou extinto o feito ante a ocorrência da prescrição do pedido de ressarcimento ao erário, pelo fato de recebimento indevido da demandada, nos períodos de 01/03/2010 a 01/10/2011, do benefício do Sr. Sydneudo Francisco Reginaldo de Melo, seu ex-marido, após o óbito deste último. O juiz a quo destacou que a parte foi notificada do suposto débito em 02/02/2011, quando ocorreu a suspensão da prescrição, contudo o ajuizamento da ação apenas se deu em abril de 2017, resultando na prescrição da demanda pelo decurso quinquenal. Condenação de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

II. Apela o demandante pugnando pela reforma da sentença, alegando que o caso em questão deve ser considerado imprescritível, em vista da fraude presente nos autos. Ademais, alternativamente, aduz que o termo inicial que deve ser considerado é o de 02/10/2012, o último ato praticado no processo administrativo, razão pela qual o autor propôs a ação antes do decurso do prazo, em 06/04/2017.

III. Compulsando os autos, verifica-se que o recorrente, por meio de processo administrativo, constatou a concessão de pensão por morte instituída em favor da Sra. Lindomar Tavares de Melo, em decorrência do óbito de seu marido, o Sr. Sydneudo Francisco Reginaldo de Melo, em 01/03/2010. Ocorre que, durante a revisão dos benefícios, foi constatado recebimento irregular, visto que a demandada já estava separada judicialmente do instituidor da pensão à época do óbito deste, tendo dispensado para si pensão alimentícia na ocasião da separação judicial. Outrossim, o benefício em questão foi desdobrado para a companheira, Sra. Marli Castro de Souza, e para um filho (id. nº 4058100.2272835).

IV. Nesse contexto, a autarquia interpôs ação de ressarcimento a título de devolução de valores recebidos de forma indevida entre os períodos de 01/03/2010 a 30/09/2011, no montante atualizado em 08/04/2016 de R$ 13.372,11 (treze mil, trezentos e setenta e dois reais e onze centavos). De acordo com o processo administrativo, a demandada agiu de forma fraudulenta, pelo motivo dessa apresentar certidão de casamento sem a averbação de divórcio para a concessão da pensão, além da mesma alegar ter vivido após a separação judicial em união estável com o beneficiário, mas não comprovar esse fato.

V. O Juiz registrou que a imprescritibilidade deve ser aplicada como exceção na ordem jurídica, logo, entendeu pela prescrição na ação, tendo em vista que o último pagamento apontado como indevido foi efetuado em outubro de 2011 e a demandada foi notificada pela instauração do processo do suposto débito em 02/02/2011, suspendendo a prescrição até o término do processo administrativo em 02/10/2012. Enquanto isso, a proposição da ação foi em abril de 2017.

VI. A sentença não merece reparo, haja vista se encontrar em consonância com o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores.

VII. No que concerne à questão da prescrição não há que se falar em imprescritibilidade da ação. Isso porque a prescrição pretensão do INSS em ter ressarcido aqueles valores é quinquenal, conforme a tese do STF de que a imprescritibilidade prevista no parágrafo 5º do art. 37 da Constituição Federal, não diz respeito a todo e qualquer ilícito praticado contra a Administração Pública, mas apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e de ilícitos penais (STF - RE 669.069). Nesse sentido, o STJ pacificou entendimento de que o prazo prescricional das ações de ressarcimento movidas pelo ente previdenciário devem, em razão do princípio da isonomia, observar aquele aplicável às ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, qual seja, o quinquenal previsto no art. 1º do Decreto-Lei 20.910/1932, in verbis: "Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.". VIII. Portanto, a tese de imprescritibilidade deve ser afastada no caso, reconhecendo-se a prescrição da restituição ao INSS visto que decorreu mais de cinco anos entre a última parcela apontada como indevida - em 2011 - que é o termo inicial do prazo prescricional, e não o último ato praticado no processo administrativo datado de 02/10/2012, como aduz a autarquia. IX. Apelação improvida.”

(TRF-5 - AC: 08048322120174058100 CE, Relator: Desembargador Federal Leonardo Carvalho, Data de Julgamento: 06/07/2018, 2ª Turma)

Conforme ressaltado na r. sentença, houve decurso do prazo prescricional de 05 (cinco) anos, entre a intimação do resultado final do processo administrativo, para a devolução dos valores indevidamente recebidos, em 10/12/2008, e o ajuizamento desta ação, em 25/04/2017.

Com efeito, a prescrição pressupõe um direito não exercido dentro de certo lapso temporal, tendo como consequência a extinção da ação, com resolução do mérito, tratando-se, pois, de legítima exceção de direito material.

No conceito clássico de Clóvis Beviláqua "prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo" (in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado, ed. histórica, Editora Rio, 7a. t. da ed. de 1940, vol. I, p. 435).

Conforme preceitos doutrinários, o elemento temporal, cujo período é fixado em lei, aliado à inércia do credor, leva, inexoravelmente, à perda do direito de ação, repercutindo no próprio direito material, que permanece latente, porém, carente de meios defensivos para torná-lo efetivo.

Acrescente-se que o art. 2º do atual CPC/15 (antigo art. do CPC/73) apregoa que o Judiciário só irá agir quando provocado, em observância ao princípio da inércia da jurisdição. Nessa linha, Rudolf Von Ihering, in, “A luta pelo direito”, Ed. Saraiva, 2015, leciona que:

“Cabe a qualquer homem um dever para consigo mesmo, o de repelir com todos os meios ao seu alcance qualquer agressão a um direito investido em sua pessoa, pois, com a passividade diante da agressão, estará ele admitindo um momento de ausência de direitos em sua vida. E ninguém há de cooperar para que isto aconteça”.

Sendo assim, o Estado-juiz não deve intervir para assegurar o direito daquele que, por si mesmo, não pleiteou a tutela jurisdicional ao seu tempo e modo.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e mantenho a r. sentença tal como lançada.

É COMO VOTO.