AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026952-42.2019.4.03.0000
RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
AGRAVANTE: MORGAN STANLEY PARTICIPACOES LTDA.
Advogados do(a) AGRAVANTE: RODRIGO CORREA MARTONE - SP206989-A, FLAVIO VEITZMAN - SP206735-A, VICTOR GREGOLIN - SP390839-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026952-42.2019.4.03.0000 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR AGRAVANTE: MORGAN STANLEY PARTICIPACOES LTDA. Advogados do(a) AGRAVANTE: RODRIGO CORREA MARTONE - SP206989-A, FLAVIO VEITZMAN - SP206735-A, VICTOR GREGOLIN - SP390839-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu tutela de urgência, em sede de ação de rito comum, pleiteada para suspender a exigibilidade do crédito tributário e, ao final, cancelar em definitivo a exigência fiscal decorrente da não-homologação de compensações realizadas por meio de Pedidos Eletrônicos de Restituição e Declarações de Compensação (PER/DCOMP, anteriormente discutidas no PA n°16306.721242/2011-05. Nas razões recursais, narrou a agravante MORGAN STANLEY PARTICIPACOES LTDA, em síntese, que as compensações não foram homologadas, sob o fundamento de que não teria saldo negativo de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas no ano-calendário de 2007, já que consumidos para compensar o IRPJ devido sobre lucros auferidos no exterior (que compuseram o lucro da recorrente no ano calendário de 2007). Acrescentou que a Fiscalização não teria reconhecido o direito creditório relativo ao Imposto sobre a Renda Retido na Fonte incorridos por sociedade controlada da recorrente domiciliada no Uruguai (Morgan Stanley Uruguay Ltda – MSU), quando do recebimento de Juros sobre Capital Próprio distribuídos por sociedades brasileiras nas quais a MSU detinha participação societária. Alegou que o imposto de renda pago por controlada estrangeira, cujos lucros foram posteriormente oferecidos à tributação no Brasil, geram direito creditório, sob pena de configurar bitributação. Aduziu que a referida compensação é autorizada pela legislação fiscal então em vigor (art. 26, Lei 9.249/95, artigo395, RIR/99, art. 14, lN 213/02,e art. 9°, MP2.158-35/01). Afirmou que há plausibilidade no direito invocado, posto que questão jurídica idêntica já foi abordada no PA n°10880.900202/2011-18, entre as mesmas partes, sendo que o CARF reconheceu seu direito creditório. Asseverou que recolhe IRPJ com base no lucro real, sendo que, ao final do ano de 2007, apurou saldo negativo de IRPJ no período no valor de R$ 5.250.096,09 e que utilizou esse crédito para realizar compensações com débitos diversos administrados pela RFB, conforme legislação de regência. Todavia, continuou, tais compensações foram não homologadas, uma vez que a Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária (DERAT/SP) entendeu que a empresa não poderia compensar, no Brasil, a parcela de imposto de renda pago no exterior. Sustentou, portanto, a existência de fumus boni iuris e de periculum in mora. Alertou que, no exercício de 2007, era controladora de 99,96% do capital social da MSU, que, por sua vez, possuía investimentos financeiros em ações de diversas empresas brasileiras. Sendo assim, a legislação fiscal brasileira, especialmente o art. 25, Lei 9.249/95 e art. 74, MP 2.158-35/01, determinava que os lucros dele decorrentes deveria ser considerados disponibilizados e submetidos à tributação brasileira ao final de cada ano-calendário. Nesses termos, naquele exercício, os lucros auferidos pela MSU (R$142.269.729,58) foram oferecidos à tributação no Brasil, passando a possibilitar à recorrente a compensação, no Brasil, dos tributos (i.e., imposto de renda) incidentes sobre o resultado positivo auferido pela MSU até o limite do IRPJ/CSL devidos no Brasil sobre os lucros do exterior. Defendeu que, como o Uruguai tributa a renda em bases territoriais e que, portanto, os valores de JCP não foram tributados pela MSU (de modo eu não compensou qualquer montante de IRF no Uruguai) é ilegal a vedação do aproveitamento do direito creditório . Requereu a antecipação da tutela recursal , para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos discutidos no PA 16306.721242/2011-05 e, ao final, o provimento do agravo. A agravada UNIÃO FEDERAL, em contraminuta, alegou a impossibilidade de compensação dos IRRF incidente sobre JCP, como fez a agravante, que, em sua declaração de ajuste, deduziu o valor de R$ 13.400.533,70, correspondente a imposto pago por controlada sua domiciliada no exterior, relativo a JCP. Destacou que se trata rendimento sujeito a tributação exclusiva na fonte. Assim, concluiu que ao invés de crédito de R$ 5.250.096,09, a autora tinha um débito de R$ 21.166.854,39. Defendeu que o artigo 26 da Lei n. 9.249/95 não se aplica ao caso em tela, pois a referida norma trata de imposto incidente/pago no exterior sobre lucros, rendimentos e ganhos de capital lá auferidos, enquanto, na hipótese, a retenção se deu na fonte e se refere a juros auferidos no Brasil. Afirmou que tanto pelo artigo 9º da MP 2.158-35/01, a autora não possui razão, uma vez que referida norma é taxativa em restringir a compensação do IRRF pela empresa domiciliada no Brasil às situações nas quais a beneficiária domiciliada no exterior não compensou o imposto por se enquadrar nas disposições do artigo 24 da Lei n. 9.430/96, sendo que a definição dos países que se enquadrariam na situação de tributação favorecida prevista no dispositivo acima transcrito é estabelecida por ato normativo do Secretário da Receita Federal do Brasil. Nestes termos, salientou que, no ano-calendário de 2007, vigia a IN /SRF n. 188/02, a qual não relacionava o Uruguai como sendo país com tributação favorecida e que, com o advento da IN/SRF n. 1037/10, em se tratando do Uruguai, a aplicação do artigo 24 da Lei n. 9.430/96 ficaria restrita às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de Sociedades Financeiras de Inversão (SAFIS), o que não seria o caso da controlada uruguaia da autora. Indeferiu-se a antecipação da tutela recursal. A agravante interpôs agravo interno. É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5026952-42.2019.4.03.0000 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR AGRAVANTE: MORGAN STANLEY PARTICIPACOES LTDA. Advogados do(a) AGRAVANTE: RODRIGO CORREA MARTONE - SP206989-A, FLAVIO VEITZMAN - SP206735-A, VICTOR GREGOLIN - SP390839-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O De início, julgo prejudicado o agravo interno, considerando a julgamento do mérito do agravo de instrumento a seguir. Cuida-se em essência de agravo de instrumento interposto para reformar decisão sobre pedido de tutela provisória . Embora fosse sempre desejável uma tutela exauriente e definitiva contemporânea à exordial, a realidade é que a instrução processual, a formação do convencimento e o exercício do contraditório demandam tempo. Quando esse tempo é incompatível com o caso concreto, tutelas de cognição sumária, posto que sofrem limitações quanto à profundidade, são necessárias. O Código de Processo Civil de 2015 conferiu nova roupagem às tutelas provisórias , determinando sua instrumentalidade, sempre acessórias a uma tutela cognitiva ou executiva, podendo ser antecedente ou incidente (artigo 295) ao processo principal. No caso das tutelas provisórias de urgência , requerem-se, para sua concessão, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e a ausência de perigo de irreversibilidade da decisão. Passo à análise do caso concreto. A pleiteada compensação exige a análise do preenchimento dos requisitos previstos no art. 9°, Medida Provisória n°2.158-35/2001 (sucessora da MP 1.807/99). Dispõe a referida norma legal: Art. 9º - O imposto retido na fonte sobre rendimentos pagos ou creditados à filial, sucursal, controlada ou coligada de pessoa jurídica domiciliada no Brasil, não compensado em virtude de a beneficiária ser domiciliada em país enquadrado nas disposições do art. 24 da Lei no 9.430, de 1996, poderá ser compensado com o imposto devido sobre o lucro real da matriz, controladora ou coligada no Brasil quando os resultados da filial, sucursal, controlada ou coligada, que contenham os referidos rendimentos, forem computados na determinação do lucro real da pessoa jurídica no Brasil. Parágrafo único. Aplica-se à compensação do imposto a que se refere este artigo o disposto no art. 26 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995. (grifos) Por sua vez, a legislação indicada acima, previu: Lei 9.430/96: Art. 24. As disposições relativas a preços, custos e taxas de juros, constantes dos arts. 18 a 22, aplicam-se, também, às operações efetuadas por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, com qualquer pessoa física ou jurídica, ainda que não vinculada, residente ou domiciliada em país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota máxima inferior a vinte por cento. § 1º Para efeito do disposto na parte final deste artigo, será considerada a legislação tributária do referido país, aplicável às pessoas físicas ou às pessoas jurídicas, conforme a natureza do ente com o qual houver sido praticada a operação. § 2º No caso de pessoa física residente no Brasil: I - o valor apurado segundo os métodos de que trata o art. 18 será considerado como custo de aquisição para efeito de apuração de ganho de capital na alienação do bem ou direito; II - o preço relativo ao bem ou direito alienado, para efeito de apuração de ganho de capital, será o apurado de conformidade com o disposto no art. 19; III - será considerado como rendimento tributável o preço dos serviços prestados apurado de conformidade com o disposto no art. 19; IV - serão considerados como rendimento tributável os juros determinados de conformidade com o art. 22. § 3º Para os fins do disposto neste artigo, considerar-se-á separadamente a tributação do trabalho e do capital, bem como as dependências do país de residência ou domicílio. (Redação dada pela Lei nº 10.451, de 2002) § 4o Considera-se também país ou dependência com tributação favorecida aquele cuja legislação não permita o acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas, à sua titularidade ou à identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos a não residentes. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008) Lei no 9.249/95: Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital. § 1º Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil. § 2º Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o imposto. § 3º O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais. Destarte, são requisitos cumulativos do art. 9º, MP 2.158-35/2001: (i) compensação não efetivada pelo fato de a beneficiária ser domiciliada em país enquadrado no art. 24 da Lei no 9.430/1996 ii) os resultados da filial, sucursal, controlada ou coligada, que contenham os referidos rendimentos, sejam computados na determinação do lucro real da pessoa jurídica no Brasil e iii) observância do disposto no art. 26 da Lei no 9.249/1995. Conforme alega a agravante, a empresa coligada encontra-se domiciliada no Uruguai. À época dos fatos discutidos, vigia a Instrução Normativa da SRF Nº 188/ 2002, que relacionava países ou dependências com tributação favorecida ou oponha sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas. Todavia, o Uruguai na constava dos países arrolados no art. 1º. Somente com a edição da Instrução Normativa n.º 1.037/ 2010, o Uruguai passou a constar com a classificação de regime fiscal privilegiado, para as pessoas jurídicas constituídas sob a forma de " Sociedades Financeiras de Inversão (Safis)" . Assim, não se verifica a probabilidade do direito alegado, descabe a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada, nos termos do art. 300, CPC. Por fim, a decisão PA n°10880.900202/2011-18, proferida pelo CARF (Id 22270069 dos autos principais) analisa a existência de direito creditório sobre lucros auferidos no “exterior”, hipótese diversa dos autos, na qual a recorrente afirma que o lucro foi obtido no Brasil pela controlada. Ante o exposto, julgo prejudicado o agravo interno e nego provimento ao agravo de instrumento. É o voto.
Países com Tributação Favorecida
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - ART. 300, CPC - COMPENSAÇÃO – ART. 9º, MP 2.158-35/2001 – REQUISITOS CUMULATIVOS – IN SRF Nº 188/ 2002 – URUGUAI – PROBABILIDADE DO DIREITO ALEGADO – INEXISTÊNCIA – RECURSO IMPROVIDO.
1.Prejudicado o agravo interno, considerando a julgamento do mérito do agravo de instrumento a seguir.
2.Embora fosse sempre desejável uma tutela exauriente e definitiva contemporânea à exordial, a realidade é que a instrução processual, a formação do convencimento e o exercício do contraditório demandam tempo. Quando esse tempo é incompatível com o caso concreto, tutelas de cognição sumária, posto que sofrem limitações quanto à profundidade, são necessárias.
3.O Código de Processo Civil de 2015 conferiu nova roupagem às tutelas provisórias , determinando sua instrumentalidade, sempre acessórias a uma tutela cognitiva ou executiva, podendo ser antecedente ou incidente (artigo 295) ao processo principal.
4.No caso das tutelas provisórias de urgência , requerem-se, para sua concessão, elementos que evidenciem a probabilidade do direito, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e a ausência de perigo de irreversibilidade da decisão.
5.A pleiteada compensação exige a análise do preenchimento dos requisitos previstos no art. 9°, Medida Provisória n°2.158-35/2001 (sucessora da MP 1.807/99).
6.São requisitos cumulativos do art. 9º, MP 2.158-35/2001: (i) compensação não efetivada pelo fato de a beneficiária ser domiciliada em país enquadrado no art. 24 da Lei no 9.430/1996 ii) os resultados da filial, sucursal, controlada ou coligada, que contenham os referidos rendimentos, sejam computados na determinação do lucro real da pessoa jurídica no Brasil e iii) observância do disposto no art. 26 da Lei no 9.249/1995.
7.À época dos fatos discutidos, vigia a Instrução Normativa da SRF Nº 188/ 2002, que relacionava países ou dependências com tributação favorecida ou oponha sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas. Todavia, o Uruguai na constava dos países arrolados no art. 1º. Somente com a edição da Instrução Normativa n.º 1.037/ 2010, o Uruguai passou a constar com a classificação de regime fiscal privilegiado, para as pessoas jurídicas constituídas sob a forma de " Sociedades Financeiras de Inversão (Safis)" .
8.Não se verifica a probabilidade do direito alegado, descabe a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada, nos termos do art. 300, CPC.
9.A decisão PA n°10880.900202/2011-18, proferida pelo CARF (Id 22270069 dos autos principais) analisa a existência de direito creditório sobre lucros auferidos no “exterior”, hipótese diversa dos autos, na qual a recorrente afirma que o lucro foi obtido no Brasil pela controlada.
10.Agravo interno prejudicado e agravo de instrumento improvido.