V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Admissibilidade

Recurso é próprio e tempestivo, razão pela qual dele conheço e o recebo em seus regulares efeitos.

Mérito

Primeiramente cabe salientar que os benefícios regem-se, ordinariamente, pela legislação vigente quando da sua causa legal, em homenagem ao princípio tempus regit actum, que indica o estatuto de regência ordinariamente aplicável em matéria de instituição e/ou de majoração de benefícios de caráter estatutário.

Segundo o entendimento pacificado do STJ, norteado pela jurisprudência do STF, o direito à pensão por morte decorrente da pensão de ex-combatente deve ser regido pela lei vigente à data do óbito do instituidor do benefício.

Nesse sentido:

RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Pensionista. Ex-combatente. Reversão. Filha. Regência pela legislação em vigor na data do óbito do ex-combatente. Pensão correspondente a Segundo Sargento. Lei nº 4.242/63. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. (STF, RE 478577 AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJE 01/02/2008).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSÃO POR MORTE. REVERSÃO DO DIREITO. FILHA MAIOR. POSSIBILIDADE. ARTIGO 7º, INCISO II, DA LEI Nº 3.765/60. LEI DE REGÊNCIA NA DATA DO ÓBITO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou já entendimento de que a lei aplicável à pensão é aquela que estava em vigor por ocasião da morte do instituidor do benefício (Súmula do STJ, Enunciado nº 340). 2. O artigo 7º, inciso II, da Lei nº 3.765/60 garante o recebimento da pensão militar somente às filhas "de qualquer condição", excluindo os filhos maiores de idade que não sejam interditos ou inválidos. Precedentes. 3. Equipara-se à condição de filha a enteada criada e mantida pelo militar, instituidor da pensão, o qual, a despeito da ausência de laços sanguíneos, dispensou-lhe o mesmo tratamento que se dá a filho biológico (artigo 7º, inciso II, da Lei nº 3.765/60 combinado com o artigo 50, parágrafo 2º, Lei nº 6.880/80). Precedentes. 4. Agravos regimentais improvidos. (STJ, AGRESP 201000738562, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJE 02/09/2010).

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. REVERSÃO DE PENSÃO A FILHAS DE EX-COMBATENTES. APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DOS MILITARES. LEIS Nos 4.242/63 E 3.765/60. I - Adota-se a lei vigente à época do óbito de ex-combatente para regular o direito à pensão por morte. Precedente do STF. II - In casu, tratando-se de concessão da pensão a filhas de ex-combatentes, o benefício deve ser regido pelas Leis 4.242/63 e 3.765/60, normas vigentes ao tempo do óbito dos ex-combatentes. Precedentes do STJ e do STF. Recurso provido. (RESP 567136/RJ, Relator Ministro FELIX FISCHER).

ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. ANÁLISE DA RECEPÇÃO DE NORMAS FRENTE À CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NA VIA ELEITA. PENSÃO. REVERSÃO DO BENEFÍCIO. FILHA DE EX-COMBATENTE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. LEIS Nºs 4.242/63 E 3.765/60. 1. A verificação quanto a terem sido, ou não, recepcionadas pela Carta Magna de 1988 as Leis n.os 3.765/1960 e 4.242/1963 é de natureza eminentemente constitucional, o que refoge aos limites da via do apelo nobre. 2. Segundo o entendimento pacificado desta Corte Superior de Justiça, norteado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o direito à pensão por morte decorrente da pensão de ex-combatente deve ser regido pela lei vigente à data do óbito do instituidor do benefício. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1166027/RJ, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJE 05/04/2010).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PENSÃO POR MORTE. FILHA MAIOR E CAPAZ. REVERSÃO. CABIMENTO. 1. Aplica-se a lei vigente à época do óbito do ex-combatente, genitor da recorrente, para regular-se o direito à reversão da pensão por morte, nos termos das Leis nºs 3.765/60 e 4.242/63. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 1177770, Relator Ministro ADILSON VIEIRA MACABU [Desembargador Convocado do TJ/RJ], DJE 20/06/2011).

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. REVERSÃO. LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR DO BENEFÍCIO. LEIS Nos 3.765/60 E 4242/63. REVERSÃO DA COTA-PARTE DA MÃE. POSSIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a pensão decorrente de falecimento de militar deve ser regida pela legislação em vigor à época do seu óbito. Tratando-se de reversão do benefício à filha mulher, em razão do falecimento da própria mãe que a vinha recebendo, não se consideram os preceitos em vigor quando do óbito desta última, mas do primeiro, ou seja, do ex-combatente. 2. Consoante disposição do art. 28 da Lei 3.765/60, vigente à época do óbito do instituidor do benefício, a pensão militar pode ser requerida a qualquer tempo, condicionada, porém, a percepção das prestações mensais à prescrição de 5 (cinco) anos, sendo devidas, portanto, as parcelas relativas aos quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AgRg no REsp 971008/SC, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 02/05/2011).

Assim, consoante se depreende da análise dos autos, tendo o militar ex-combatente falecido em 27.04.1984, a pensão especial legada para seus dependentes deve ser regulada conforme a legislação então vigente.

Desse modo, aplicam-se ao caso, em que a autora pede a manutenção da pensão por morte, a Lei n. 4.242/1963 e Lei n. 3.765/1960, que assim dispunham:

Art. 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei n. o 3.765, de 4 de maio de 1960. Parágrafo único. Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei n° 3.765, de 1960. (Lei n. 4.242/63)

Art. 7º A pensão militar defere-se na seguinte ordem:

I - à viúva;

II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos;

III - aos netos, órfãos de pai e mãe, nas condições estipuladas para os filhos;

IV - à mãe viúva, solteira ou desquitada, e ao pai inválido ou interdito;

V - às irmãs germanas e consangüíneas, solteiras, viúvas ou desquitadas, bem como aos irmãos menores mantidos pelo contribuinte, ou maiores interditos ou inválidos; 

VI - ao beneficiário instituído, desde que viva na dependência do militar e não seja do sexo masculino e maior de 21 (vinte e um) anos, salvo se fôr interdito ou inválido permanentemente.

§ 1º A viúva não terá direito à pensão militar se, por sentença passada em julgado, houver sido considerada cônjuge culpado, ou se, no desquite amigável ou litigioso, não lhe foi assegurada qualquer pensão ou amparo pelo marido.

§ 2º A invalidez do filho, neto, irmão, pai, bem como do beneficiário instituído comprovar-se-á em inspeção de saúde realizada por junta médica militar ou do Serviço Público Federal, e só dará direito à pensão quando não disponham de meios para prover a própria subsistência. (Lei n. 3.765/60)

Art. 24. A morte do beneficiário que estiver no gôzo da pensão, bem como a cessação do seu direito à mesma, em qualquer dos casos do artigo anterior importará na transferência do direito aos demais beneficiários da mesma ordem, sem que isto implique em reversão; não os havendo, pensão reverterá para os beneficiários da ordem seguinte. Parágrafo único. Não haverá, de modo algum, reversão em favor de beneficiário instituído. (Lei n. 3.765/60)

Art. 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei n.º 1.544, de 25 de agosto de 1939, e pelo art. 30 da Lei n.º 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei n.º 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei. (Lei n. 3.765/60)

Art. 30. A pensão militar será sempre atualizada pela tabela de vencimentos que estiver em vigor, inclusive quanto aos beneficiários dos contribuintes falecidos antes da vigência desta lei.

§ 1º O cálculo para a atualização tomará sempre por base a pensão tronco deixada pelo contribuinte, e não as importâncias percebidas pelos beneficiários em pensões subdivididas e majoradas ou acrescidas por abono. § 2º Em relação aos beneficiários dos contribuintes já falecidos, a nova pensão substituirá o montepio e o meio-sôldo, ou a pensão especial, não podendo, porém, nenhum beneficiário passar a perceber pensão inferior à que lhe vem sendo paga. (Lei n. 3765/60)

Art. 31. O processo e o pagamento da pensão militar, inclusive os casos de reversão e melhoria, são da competência dos ministérios a que pertencerem os contribuintes, devendo ser submetidas ao Tribunal de Contas as respectivas concessões, para julgamento da sua legalidade. § 1º Para o caso das pensionistas que, na data, da publicação desta lei, já estejam percebendo suas pensões pelo Ministério da Fazenda, o processo e o pagamento nos casos de reversão e melhoria continuam sendo da competência do mesmo ministério. § 2º O julgamento da legalidade da concessão, pelo Tribunal de Contas, importará no registro automático da respectiva despesa e no reconhecimento do direito dos beneficiários ao recebimento, por exercícios findos, das mensalidades relativas a exercícios anteriores, na forma do artigo 29 desta lei. (Lei 3765/60)

A Lei n. 4.242/1963 impôs, portanto, dois requisitos para a concessão do benefício ao ex-combatente: participação ativa nas operações de guerra e incapacidade de prover o próprio sustento.

Ora, se tais exigências foram feitas ao ex-combatente, é de se concluir, em interpretação teleológica, tendo em linha de conta as razões pelas quais essa espécie de benefício foi criada, que também valham para os seus "herdeiros", que devem ser entendidos, na verdade, como dependentes.

Com efeito, se para fazer jus ao benefício era necessário que o ex-combatente estivesse incapaz, sem meios de prover sua subsistência nem recebendo qualquer importância dos cofres públicos, menor exigência não se poderia fazer em relação aos seus dependentes.

A Lei n. 4.242/1963 não criou um benefício autônomo para os herdeiros do ex-combatente, mas sim uma pensão especial para o ex-combatente incapaz.

Vale dizer, para que o herdeiro recebesse o benefício, primeiro esse benefício deveria ter sido concedido ao ex-combatente, o qual, repise-se, teria que comprovar sua incapacidade, a falta de meios próprios para prover sua subsistência e, ainda, o fato de não perceber qualquer importância dos cofres públicos. Cuida-se, é bom lembrar, de um benefício assistencial.

Desta forma, a autora, filha do ex-combatente possui direito à pensão especial de ex-combatente, nos termos da Lei n. 4.242/1963, pelo fato de ser essa a legislação vigente à época da morte do ex-militar, porém, necessária a comprovação da incapacidade de prover meios para a própria subsistência.

Nesse sentido, posição do STJ:

ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. REVERSÃO À IRMÃ. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que, em se tratando de pensão por morte, a lei aplicável é a vigente ao tempo do óbito do instituidor. 2. Ocorrendo o óbito do ex-combatente em 03/12/1995, deve ser aplicada a Lei nº 8.059/90, à época vigente, a qual considera como dependentes do ex-combatente apenas os seus irmãos e irmãs solteiros de menores de 21 anos ou inválidos, sendo certo que a Recorrida não se enquadra em nenhuma das citadas hipóteses, porquanto contando mais de 21 (vinte e um) anos de idade e não existindo prova de que seja portadora de qualquer invalidez. 4. Recurso especial conhecido e provido. (RESP 200302068177, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJU 06/08/2007).

ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. LEI DE REGÊNCIA. ART. 30 DA LEI 4.262/63 E ART. 53, III, DO ADCT. FILHA MAIOR. POSSIBILIDADE. 1. O regime misto de reversão (Leis 4.242/63 e 3.765/60) aplica-se na hipótese de o ex-combatente falecer entre 5.10.1988 (Constituição de 1988) e 4.7.1990 (Lei 8.059/90), quando se regulamentou o art. 53 do ADCT/88. Precedente: AgRg no REsp 1189753/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7.10.2010, DJe 2.2.2011. 2. Embora a Lei n. 3.765/60, ao tempo do óbito do de cujus, considerasse seus dependentes também as filhas maiores de 21 (vinte e um) anos, de qualquer condição, o art. 30 da Lei n. 4.242/63, ao instituir a pensão de Segundo-Sargento, trouxe um requisito específico - prova de que os ex-combatentes encontravam-se "incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência", e que não percebiam "qualquer importância dos cofres públicos" -, o que acentua a natureza assistencial daquele benefício, que deverá ser preenchido não apenas pelo ex-combatente, mas também por seus dependentes. Precedentes: AgRg no REsp 1.196.175/ES, Rel. Min.Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3.2.2011, DJe 14.2.2011;AgRg no Ag 1.382.487/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 12.4.2011, DJe 27.4.201; AgRg no REsp 1191537/PE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4.8.2011, DJe 17.8.2011. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 1262045/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, j. 16/02/2012, DJE 27/02/2012).

Quanto a cumulação de benefícios, somente a partir da Constituição Federal de 1988 permitiu-se o acúmulo da pensão especial do ex-combatente com um benefício previdenciário, ou seja, benefício com fato gerador diverso daquele que embasa a pensão especial.

Com efeito, as disposições do art. 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias autorizam a cumulação:

Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:

I - (...)

II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;

III - em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à do inciso anterior;

(...)

Parágrafo único. A concessão de pensão especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente.

Em disciplina ao art. 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a Lei nº 8.059/90 reproduz a possibilidade de acumulação da pensão especial com benefício previdenciário, in verbis:

Art. 1º Esta lei regula a pensão especial devida a quem tenha participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, e aos respectivos dependentes (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 53, II e III).

(...)

Art. 4º A pensão é inacumulável com quaisquer rendimentos percebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.

(...)

Nesse sentido é o entendimento pacífico de nossos tribunais:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRI A. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. DECISÃO AGRAVADA PUBLICADA EM 25.02.2016. 1. A hipótese de rescindibilidade insculpida no artigo 485, IX, do CPC de 1 973, em que fundado o pedido, resulta configurada quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato (CPC, artigo 485, §§ 1º e 2º). 2. Compreendido, na decisão rescindenda, ser viável a acumulabilidade da pensão de ex-combatente com aposentadoria estatutária, não há falar em erro de fato, atinente à desconsideração do caráter militar e não de benefício genérico de natureza estatutária dos proventos, à medida que o erro apto a ensejar a desconstituição do julgado é aquele que, corrigido, impõe outra solução para a causa, ou seja, deve ser capaz de influir de forma definitiva para a conclusão do julgado. No caso tal não ocorre porque admissível, conforme o entendimento desta Suprema Corte, a acumulação da pensão especial de ex-combatente, prevista no artigo 53, II, do ADCT, com outro benefício de natureza previdenciária, no qual se enquadram também os proventos de caráter militar, sendo irrelevante a distinção invocada pela União. 3. Provido parcialmente o recurso extraordinário do autor da ação primitiva, réu nesta rescisória, para reformar o acórdão regional em que invocada, como única razão para o indeferimento do pedido de cumulação, o recebimento, dos cofres públicos, de benefícios que possuem o mesmo fato gerador, é desarrazoado concluir tenha o Relator do recurso desconsiderado, ao proferimento da decisão rescindenda, esse elemento fático norteador do julgamento da causa pelo Tribunal Regional Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. A Turma, por unanimidade, conheceu do agravo regimental e negou-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. 1ª Turma, Sessão Virtual de 9 a 15.12.2016.

(AR-AgR - AG.REG. NA AÇÃO RESCISÓRIA null, ROSA WEBER, STF.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR. CONDIÇÃO DE EX-COMBATENTE RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme o entendimento desta Corte de que a pensão especial de ex-combatente pode ser percebida cumulativamente com proventos de aposentadoria, já que esta é tida como de natureza previdenciária, enquadrando-se na exceção do art. 4o. da Lei 8.059/90. 2. Agravo Regimental da UNIÃO FEDERAL desprovido. ..EMEN:

(AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1394431 2011.00.08148-3, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA: 27/08/2012 ..DTPB:.)

In casu, o óbito do militar ocorreu em 27.04.1984, momento em que a autora passou a receber sozinha a pensão militar. Há, ainda, informação de que houve requerimento administrativo datado de 29.04.2019.

Considerando, então, a data do óbito do instituidor da pensão, 27.04.1984, antes da vigência da CF/88 e da Lei n. Lei nº 8.059/1990, a autora deveria comprovar a impossibilidade de prover o próprio sustento e a não percepção de qualquer importância dos cofres públicos, em atendimento aos requisitos previstos no art. 30 da Lei n. 4.242/63.

Entretanto, consta que a autora recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 30.12.1989 (NB 42/085.930.962-2), o que demonstra que a autora não preenche o requisito do art. art. 30 da Lei n. 4.242/63.

Em casos análogos aos dos autos, em que a morte do instituidor da pensão ocorreu antes da promulgação da CF/88, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela impossibilidade de reversão da pensão especial quando não atendidos os requisitos do art. 30 da Lei n. 4.242/63 pelos beneficiários:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. REGIME DAS LEIS N. 3.765/1960 E 4.242/1963. REQUISITOS DO ART. 30 DA LEI N. 4.242/1963 NÃO PREENCHIDOS.

1. A morte do ex-combatente ocorreu em 25/7/1980. Aplica-se o regime das Leis n. 3.765/1960 e n. 4.242/1963.

2. Os requisitos de incapacidade e impossibilidade de prover o próprio sustento e de não perceber nenhuma importância dos cofres públicos, previstos no art. 30 da Lei n. 4.242/1963, devem ser preenchidos pelos herdeiros do ex-combatente para que possam habilitar-se ao recebimento da pensão.

3. No caso dos autos, as recorrentes não comprovaram a incapacidade de prover o próprio sustento.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1255206/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 27/08/2018)

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. REVERSÃO. FILHA MAIOR DE 21 ANOS E CAPAZ. LEIS N. 3.765/1960 E N. 4.242/1963. INCIDÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE DA BENEFICIÁRIA DE PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO E DA NÃO PERCEPÇÃO DE QUALQUER IMPORTÂNCIA DOS COFRES PÚBLICOS. NÃO COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO INDEFERIDO. PRECEDENTES DO STJ.

1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência n. 1.350.052/PE (sessão de 14/8/2014), de relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, "[...] assentou o entendimento de que, quando o óbito do instituidor da pensão tiver ocorrido antes da Constituição da República de 1988, como no caso dos autos, devem ser observadas as disposições das Leis n.4.242/1963 e n. 3.765/1960, as quais estabelecem, em linhas gerais, que a pensão será equivalente à graduação de Segundo Sargento, de forma vitalícia, aos herdeiros do ex-combatente, incluídas as filhas maiores de 21 anos e válidas, desde que comprovem o não recebimento de qualquer importância dos cofres públicos, bem como a condição de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio (art. 30 da Lei n. 4.242/63)" (AgInt no REsp 1.539.755/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 31/3/2017).

2. Esta Corte Superior consolidou a orientação jurisprudencial de que, diante do caráter assistencial do citado benefício, os requisitos de incapacidade e impossibilidade de prover o próprio sustento e de não perceber nenhuma importância dos cofres públicos, previstos no art. 30 da Lei n. 4.242/1963, devem ser preenchidos pelos herdeiros do ex-combatente para que possam habilitar-se ao recebimento da pensão. Nesse sentido: (AgInt no AREsp 1.073.891/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/10/2017, DJe 11/10/2017) e (REsp 1.683.103/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017).

3. No caso, concluiu a Corte de origem que "não há provas nos autos de que a autora seja incapacitada, sem poder prover seus próprios meios de subsistência, tampouco que não recebe qualquer importância dos cofres públicos", circunstância que resultou no indeferimento do pedido de concessão da pensão especial, nos termos da jurisprudência dominante no STJ acerca do tema.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 725.148/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 08/10/2018)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. REVERSÃO. COTA-PARTE. FILHA MAIOR DE 21 ANOS DE IDADE E VÁLIDA. REGIME MISTO DE REVERSÃO. LEIS 3.765/1960 E 4.242/1963 C/C ART. 53, II, DO ADCT.COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE DE PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO E QUE NÃO RECEBE VALORES DOS COFRES PÚBLICOS. NECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 30 DA LEI 4.242/1963. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

1. Cinge-se à controvérsia acerca da necessidade da filha maior de 21 anos e válida de demonstrar a sua incapacidade para prover o sustento próprio ou que não recebe valores dos cofres públicos, para fins de reversão da pensão especial de ex-combatente, nos casos em que o óbito do instituidor se deu entre a data da promulgação da Constituição Federal de 1988 e a edição da Lei 8.059/1990, ou seja, entre 05/10/1988 e 04/7/1990.

2. O art. 26 da Lei 3.765/1960 assegurou o pagamento de pensão vitalícia ao veteranos da Campanha do Uruguai, do Paraguai e da Revolução Acreana, correspondente ao posto de Segundo Sargento, garantindo em seu art. 7° a sua percepção pelos filhos de qualquer condição, excluídos os maiores do sexo masculino e que não sejam interditos ou inválidos.

3. O art. 30 da Lei 4.242, de 17 de julho de 1993, estendeu a pensão prevista no art. 26 da Lei 3.765/1960 aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira e da Marinha, exigindo, para tanto que o interessado houvesse participado ativamente de operações de guerra e não recebesse qualquer importância dos cofres públicos, além de demonstrar a incapacidade e a impossibilidade de prover sua própria subsistência, sendo, pois, um benefício assistencial.

4. Aos herdeiros do ex-combatente também foi assegurada a percepção da pensão por morte, impondo-se, neste caso, comprovar as mesmas condições de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio exigidas do instituidor da pensão.

5. A Lei 4.242/1963 apenas faz referência aos arts. 26, 30 e 31 da Lei 3.765/60, não fazendo, contudo, qualquer menção àqueles agraciados pelo benefício na forma do art. 7º da Lei 3.765/1960, que, à época, estendia as pensões militares "aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos". Assim, inaplicável o referido art. 7º da Lei 3.765/1960 às pensões de ex-combatentes concedidas com base na Lei 4.242/1963, que traz condição específica para a concessão do benefício no seu art. 30.

6. Considerando a data do óbito do ex-combatente, a sistemática da concessão da pensão especial será regida pela Lei 4.242/1963, combinada com a Lei 3.765/1960, na hipótese do falecimento ter se dado antes da Constituição da República de 1988, na qual, em linhas gerais, estipula a concessão de pensão especial, equivalente à graduação de Segundo Sargento, de forma vitalícia, aos herdeiros do ex-combatente, incluída as filhas maiores de 21 anos e válidas, desde que comprovem a condição de incapacidade e impossibilidade de sustento próprio.

7. Se o falecimento ocorrer em data posterior à entrada em vigor da Lei 8.059/1990, será adotada a nova sistemática, na qual a pensão especial será aquela prevista no art. 53 do ADCT/88, que estipula a concessão da pensão especial ao ex-combatente no valor equivalente à graduação de Segundo Tenente, e, na hipótese de sua morte, a concessão de pensão à viúva, à companheira, ou ao dependente, esse último delimitado pelo art. 5º da Lei 8.059/1990, incluído apenas os filhos menores ou inválidos, pai e mãe inválidos, irmão e irmã solteiros, menores de 21 anos ou inválidos, que "viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito" (art. 5º, parágrafo único).

8. Situação especial, relativa ao caso em que o óbito tenha ocorrido no interregno entre a promulgação da Carta Magna e a entrada em vigor da Lei 8.059/1990, que disciplinou a concessão daquela pensão na forma prevista no art. 53 do ADCT, ou seja, o evento tenha ocorrido entre 5.10.1988 e 4.7.1990. Nessa situação, diante da impossibilidade de se aplicar as restrições de que trata a Lei 8.059/1990, adota-se um regime misto, caracterizado pela conjugação das condições previstas nas Leis 3.765/1960 e 4.242/1963, reconhecendo-se o benefício de que trata o art. 53 do ADCT, notadamente ao valor da pensão especial de ex-combatente relativo aos vencimentos de Segundo Tenente das Forças Armadas. Isso porque a norma constitucional tem eficácia imediata, abrangendo todos os ex-combatentes falecidos a partir de sua promulgação, o que garante a todos os beneficiários a pensão especial equivalente à graduação de Segundo Tenente.

9. A melhor solução é reconhecer que o art. 53 da ADCT, ao prever à concessão da pensão especial na graduação de Segundo Tenente ao "dependente", não revogou por completo às Leis 4.242/1963 e 3.765/1960, de modo que deve ser considerado como o dependente de que trata o dispositivo constitucional aquele herdeiro do instituidor, que preencha os requisitos previstos na Lei 4.242/1963, aqui incluídas as filhas maiores de 21 anos e válidas, desde que incapacitadas de prover seu próprio sustento e que não recebem nenhum valor dos cofres públicos.

10. Embargos de divergência providos, a fim de prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos à origem a fim de que sejam examinados se estão presentes os requisitos do art. 30 da Lei 4.242/1963, quais sejam: a comprovação de que as embargadas, mesmo casadas, maiores de idade e não inválidas, não podem prover os próprios meios de subsistência e não percebem quaisquer importâncias dos cofres públicos, condição estas para a percepção da pensão especial de ex-combatente.

(EREsp 1350052/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2014, DJe 21/08/2014)

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MILITAR REFORMADO DAS FORÇAS ARMADAS. EX-COMBATENTE. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. PENSÃO POR MORTE.CUMULAÇÃO COM A PENSÃO ESPECIAL PREVISTA NO ART. 53, II, DO ADCT. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ÓBITO ANTERIOR À PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEI 4.242/63. INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A "transferência para a reserva remunerada" e o "licenciamento" são institutos que não se confundem, porquanto são espécies do gênero "desligamento do serviço ativo das Forças Armadas".

Inteligência dos arts. 94, I e V, da Lei 6.880/80 e 97, I e V, da Lei 5.774/71.

2. Não é considerado ex-combatente da Segunda Guerra Mundial o militar que, após a conflagração mundial, permaneceu na carreira até ser transferido para a reserva remunerada. Por conseguinte, não é possível a acumulação da pensão por morte deixada pelo falecido militar de carreira com a pensão especial de ex-combatente instituída pelo art. 53, II, do ADCT. Inteligência do art. 1º da Lei 5.315/67. Precedentes do STJ.

3. A diferenciação entre os militares que, após o término da Segunda Guerra Mundial, se licenciaram das Forças Armadas, retornando definitivamente à vida civil, e aqueles outros que, ao contrário, seguiram carreira até serem transferidos para a reserva remunerada, não importa em discriminação, tendo em vista que também a estes últimos foram concedidas diversas vantagens pela Lei 288/48, assim como pela própria Constituição Federal de 1967.

4. O direito à pensão especial de ex-combatente deve ser aferido com base na legislação vigente à data do óbito de seu instituidor.

Precedentes do STF e do STJ.

5. Hipótese em que, tendo o pai das recorridas, militar de carreira reformado do Exército, falecido antes da promulgação da atual Constituição Federal, aplica-se à espécie a Lei 4.242/63, que exclui do rol de ex-combatentes aqueles que recebiam proventos dos cofres públicos.

6. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 924.629/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 30/10/2008, DJe 01/12/2008)

No mesmo sentido, os seguintes julgados:

CIVIL. PROCESSO CIVIL. MILITAR. REVERSÃO PENSÃO ESPECIAL EX-COMBATENTE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. APELAÇÃO NEGADA.

1. No caso dos autos, trata-se de pedido de reversão de pensão especial em favor de filha de ex-combatente falecido em 18/02/1978.

2. Tratando-se de pensão para filho de ex-combatente, a norma aplicável para a concessão/reversão da pensão é a vigente à época do óbito de seu instituidor, ou seja, do falecimento do ex-combatente. Desta feita, no caso em tela, ocorrido o falecimento em 1978, a lei aplicável é a Lei 4.242/1963.

3. A Lei 4.242/63 dispõe: "Art. 30 - É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960.

Parágrafo único - Na concessão da pensão, observar-se-á o disposto nos arts. 30 e 31 da mesma Lei n°. 3.765 de 1960". Grifo nosso.

4. Verifica-se da leitura do dispositivo legal que, ao instituir a pensão de Segundo-Sargento, esta trouxe um requisito específico, extensível aos herdeiros, que é a necessidade de provar incapacidade laborativa, sem poder prover os próprios meios de subsistência.

5. No presente caso, não há nos autos nenhum documento que comprove ser a parte autora incapacitada para prover o próprio sustento. Pelo contrário, foi juntada aos autos comprovante de que Ester Justiniano Leite recebe pensão civil do Ministério do Trabalho, bem como que Paula Aparecida Leite da Silva renunciou em caráter irrevogável à pensão de ex-combatente e recebe pensão do Comando da Marinha

6. Dessa forma, as autoras não preenchem os requisitos da lei, pelo que não fazem jus ao benefício pleiteado, devendo ser mantida a sentença recorrida.

7. Apelação a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000717-68.2019.4.03.6004, Rel. Juiz Federal Convocado DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 22/04/2020, Intimação via sistema DATA: 23/04/2020)

ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. FILHA. PENSÃO DE SEGUNDO-SARGENTO. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA DE SERVIDOR DA PREFEITURA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DO ART. 30 DA LEI Nº 4.242/67. - O entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que a aposentadoria estatutária se reveste de natureza previdenciária, enquadrando-se na exceção do art. 4º da Lei nº 8.059/90, não se aplica, por analogia, à hipótese de cumulação de pensão de ex-combatente, correspondente à deixada por um Segundo-Sargento, com aposentadoria estatutária, uma vez que existe expressa vedação legal à acumulação da pensão de Segundo-Sargento e quaisquer importâncias pagas pelos cofres públicos, a teor do art. 30 da Lei nº 4.242/63, que não prevê exceção à regra. - O Enunciado nº 55/2010 da Súmula deste Tribunal, alterado em 03 de março de 2016 pelo Enunciado nº 60, ao tratar do direito das filhas de ex-combatente à pensão de Segundo- Sargento, já mencionava, expressamente, a proibição contida no art. 30 da Lei nº 4.242/63, destinada ao ex-combatente e às filhas: "A pensão de ex-combatente, por morte ocorrida na vigência das Leis 3.765/60 e 4.242/63, será devida às filhas, ainda que maiores e não inválidas, inclusive por reversão, em valor correspondente ao soldo de 2º Sargento, vedada a percepção cumulativa com qualquer outra importância dos cofres públicos." - Mesmo após a alteração, o Enunciado nº 60/2016 manteve no texto a vedação em tela, incluindo apenas outro requisito já contido no art. 30 da Lei nº 4.242/63 (incapacidade para prover os próprios meios de subsistência): "A pensão de ex-combatente, por morte ocorrida na vigência das Leis 3.765/60 e 4.242/63, será devida às filhas, ainda que maiores, desde que não possam prover os meios de sua subsistência, inclusive por reversão, em valor correspondente ao soldo de 2º Sargento, vedada a percepção cumulativa com qualquer outra importância dos cofres públicos." - Apelação não provida. (TRF2. 0143536-41.2016.4.02.5101 TRF2 2016.51.01.143536. Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 7ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão06/05/2019. Data de disponibilização10/05/2019. Relato rSERGIO SCHWAITZER)

ADMINISTRATIVO. PENSÃO MILITAR DE EX-COMBATENTE. ÓBITO DO INSTITUIDOR ANTERIOR AO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E DA LEI 8.059/90. INCIDÊNCIA DAS LEIS 3.765/60 E 4.242/63. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE AMPARO AO IDOSO PAGO PELO INSS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 60 DO TRF2. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E PROVIDAS. 1. A controvérsia constante nos autos cinge-se em verificar o suposto direito ao restabelecimento do benefício de pensão especial recebido pela Autora, na condição de filha de ex-militar combatente, suspenso após a constatação da Administração Castrense de que a mesma estaria recebendo, concomitantemente, benefício previdenciário assistencial pago pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. 2. Consoante orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o evento material que importa no surgimento do direito do dependente à fruição de uma pensão é a morte do indivíduo de quem dependia, tenha sido ele servidor civil, militar ou segurado da Previdência Social. 3. O ex-militar combatente, genitor da Autora, faleceu em 07/11/1972, ou seja, em data anterior ao advento da Constituição da República de 1988 e à edição da Lei 8.059, de 04/07/1990, que dispôs sobre novo regime para dependentes de ex-combatentes, sendo forçoso reconhecer que as legislações que regiam a matéria, à época, continuavam sendo as Leis nºs 4.242/63 e 3.765/60. 4. No que tange aos herdeiros, incluindo às filhas maiores e capazes, a legislação de regência exige para fins de concessão da pensão militar de ex-combatente o preenchimento de requisitos específicos, a saber, a prova de incapacidade de prover a própria subsistência e do não recebimento de qualquer importância oriunda dos cofres públicos, tendo em vista o caráter assistencial do aludido benefício. Enunciado Sumular nº 60 desta E. Corte. 5. No caso, a Demandante, além de receber a pensão militar de ex-combatente, também passou a perceber benefício de prestação continuada do INSS, sob a rubrica de "Amparo Social do Idoso". No mais, embora a Autora recebesse a pensão de ex-combatente desde 13/01/1983, conforme Título de Pensão Militar nº 43757, não foram coligidos aos autos 1 quaisquer elementos que indicassem a existência de incapacidade laborativa à época da concessão do benefício, evidenciando, assim, não fazer jus ao pensionamento em referência, e, consequentemente, ao seu restabelecimento. Precedentes desta Turma. 6. Remessa Necessária e Apelação conhecidas e providas. (TRF2. 006783-48.2014.4.02.5101. Classe: Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 8ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão29/10/2018. Data de disponibilização05/11/2018. Relator GUILHERME DIEFENTHAELER)

Desta feita, na esteira da jurisprudência e em observância ao princípio tempus regit actum, de rigor a reforma da sentença para não reconhecer o direito à percepção da pensão de ex-combatente à autora.

Das verbas de sucumbência

Em relação à verba de sucumbência, o art. 85 do Código de Processo Civil/2015 é claro ao estabelecer que a sentença deverá condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

A fixação da verba honorária deve observar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual deve se responsabilizar pelas despesas dele decorrente.

Ademais, a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais é consequência da sucumbência

Nesses termos, considerada a improcedência do pedido da parte autora, inverto o ônus da sucumbência para condená-la ao pagamento de honorários advocatícios em favor da União que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado, observado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e atentando às peculiaridades da presente demanda.

Custas ex lege.

Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação da União  para julgar improcedente o pedido inicial.

É o voto.