AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020242-06.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: GRAFICA E EDITORA J LORETI LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: LENIRO DA FONSECA - SP78066-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

---

 

  

 

  

 

R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) contra a decisão que deu parcial provimento ao agravo de instrumento, complementada pela decisão dos embargos de declaração, acolhidos parcialmente, nos seguintes termos:

 "Trata-se de agravo de instrumento interposto pela GRÁFICA E EDITORA J LORETI LTDA contra decisão que rejeitou sua exceção de pré-executividade e fixou os honorários advocatícios em 15% sobre o valor da causa.

Narra a parte agravante que teve lavrado contra si um auto de infração, por falta/atraso na entrega da DIF-PAPEL IMUNE, correspondente ao 2º, 3º e 4º trimestres do ano de 2002; 1º, 2º e 3º trimestres do ano de 2004, no total de 10 documentos; tendo a Fiscalização cobrado multa por mês de atraso, que resultou no crédito tributário de R$ 243.000,00.

Alega a agravante, em síntese, que recentes julgados do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, bem como do Tribunal Regional Federal, reconhecem que a multa pela falta/atraso na entrega da DIF – PAPEL IMUNE, deve ser calculada em valor único por declaração não apresentada no prazo trimestral, não mais por mês calendário, como pretende a Fazenda agravada.

Informa a recorrente que ajuizou, em 13/03/2009, Ação Anulatória de Débito Fiscal – processo nº 0000536-62.2009.4.03.6115, com decisão desfavorável em 1ª Instância, sob o mesmo argumento, ou seja, o cálculo da multa pela falta/atraso na apresentação da DIF-PAPEL IMUNE, calculada por mês-calendário e não por documento.

Aduz que não é cabível fixação de honorários advocatícios, quando rejeitada a exceção de pré-executividade.

Pugna pela concessão de liminar, em decorrência de leilão, do imóvel sede da empresa, para evitar grave prejuízo a atividade da agravante.

Por fim, requer a suspensão da execução fiscal, até o julgamento final da Ação Anulatória de Débito Fiscal - processo nº 0000536-62.2009.4.03.6115.

A parte agravada apresentou contraminuta ao recurso.

Alega a parte agravante, como fato novo, que, em caso análogo, o mesmo Magistrado que proferiu a decisão ora recorrida, veio a acolher o mesmo pedido no Proc. de n. 0001451-82.2007.4.03.6115.

Informa a parte agravante que o imóvel sede da empresa irá para leilão no próximo dia 16/06/2020.

É o relatório. Decido.

De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.

Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.

Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas.("Curso de Processo Civil", 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017).

Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos).

Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).

Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento.

Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido.(ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017)

Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de Processo Civil de 2015.

Para a concessão das tutelas provisórias, fundamental a presença do fumus boni iuris, consubstanciado tanto na "probabilidade de provimento do recurso" quanto na "relevância da fundamentação".

Preenchidos os requisitos do fumus boni iuris, através da relevância da fundamentação e, cumulativamente, do periculum in mora, pode ser concedida a tutela de urgência (art. 300, CPC).

Sem embargo, demonstrado o fumus boni iuris através da probabilidade de provimento do recurso, despicienda a comprovação do risco de dano grave e de difícil reparação, uma vez que a tutela de evidência (art. 311, CPC) estaria firmada em alto grau de probabilidade da existência do direito.

Compulsando os autos, ao menos neste juízo de cognição sumária, entendo assistir razão à agravante.

Com efeito, o crédito fiscal objeto de exame no presente agravo de instrumento tem CDA’s com incidência tributária prevista no art. 57 da Medida Provisória n. 2.158-33/01.

Todavia, a Lei 12.873/2013, que alterou o art. 57 da MP 2.158/2001, estabeleceu novos valores de multa inferiores àqueles anteriormente previstos.

Todavia, a legislação tributária (art. 106 do CTN) propicia a aplicabilidade de lei a ato ou fato pretérito, desde que atendidos alguns requisitos não cumulativos, dentre os quais: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: c) lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Para o caso sub judice, com fulcro na fundamentação retro mencionada, aplica-se a lei mais benéfica ao contribuinte, com a redução da multa, sendo este, ademais, o entendimento exarado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PREMISSA EQUIVOCADA. SÚMULA 284/STF. INAPLICABILIDADE. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MULTA. REDUÇÃO PARA 20%. ART. 35 DA LEI N. 8.212/91 E ART. 106, II, "C", DO CTN. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. PRECEDENTES. HONORÁRIOS. CABIMENTO. 1. Tratando-se de ato não definitivamente julgado, aplica-se a lei mais benéfica ao contribuinte, para redução de multa, conforme dispõe o art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN. 2. O art. 35 da Lei n. 8.212/91 foi alterado pela Lei n. 11.941/09, devendo o novo percentual aplicável à multa seguir o patamar de 20% que, sendo mais propícia ao contribuinte, deve ser a ele aplicado, por se tratar de lei mais benéfica, cuja retroação é autorizada com base no art. 106, II, do CTN. 3. Precedentes: AgRg no AREsp 185.324/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27.8.2012; AgRg no REsp 1216186/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/5/2011; REsp 1117701/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 19/10/2009. 4. O art. 35 da Lei n. 8.212/91, com a redação anterior à Lei n. 11.940/09, não distingue a aplicação da multa em decorrência da sua forma de constituição (de ofício ou por homologação), hipótese prevista tão somente com o advento da Lei n. 11.940/09, que introduziu o art. 35-A à Lei de Custeio da Seguridade Social, restringindo sua incidência aos casos ocorridos após sua vigência, sob pena de retroação. 5. É firme o entendimento no sentido de que a procedência do incidente de exceção de pré-executividade, ainda que resulte apenas na extinção parcial da execução fiscal ou redução de seu valor, acarreta a condenação na verba honorária. Precedentes. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos

(EDAGRESP 201102091671, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 10/12/2013 ..DTPB:.)"

 

Nestes termos, segue julgado dessa Corte Regional:

"APELAÇÃO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL AFASTADA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. FALTA DE INTERESSE DA EMPRESA APELANTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE VERBAS PAGAS A ADMINISTRADORES E AUTÔNOMOS E SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO (SAT). INOCORRÊNCIA DE COBRANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO SESC E SENAC. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO EDUCACIONAL. VERBA DEVIDA. MULTA MORATÓRIA. ART. 52, §1º DO CDC. INAPLICABILIDADE. REDUÇÃO DA MULTA AO PERCENTUAL DE 20%. ART. 35 DA LEI N. 8.212/91 C/C ART. 61 DA LEI 9.430/96 C/C ART. 106, II, "c" DO CTN. MULTA , JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. TAXA SELIC COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGALIDADE. - Hipótese de dispensa do preparo recursal. Inteligência do art. 1º, §1º da Lei n. 9.289/96 c.c. art. 6º, IV da Lei Estadual n. 4.952/85, vigente à época da interposição do recurso. - Constituição do crédito que ocorreu dentro do prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, não se verificando a ocorrência da decadência. Inteligência do art. 173, I do CTN. - Exigibilidade do crédito que foi suspensa pelo parcelamento, não transcorrendo prazo superior a cinco anos entre o inadimplemento do parcelamento e a citação do devedor, não se verificando a ocorrência da prescrição. - Falta de interesse recursal da empresa executada em postular a exclusão dos sócios do pólo passivo da demanda executiva. Inteligência do art. 6º do CPC. - Inconstitucionalidade da cobrança de contribuições referentes a administradores e autônomos reconhecida pelo E. STF. Hipótese em que, todavia, não restou comprovado nos autos a cobrança dessas exações. - Contribuição previdenciária incidente sobre salário-educação que não é objeto da execução. - Contribuições ao SESC e SENAC que são devidas pelas empresas prestadoras de serviço educacional, entendimento reafirmado pela Primeira Seção do E. STJ, em 29 de maio de 2012, no julgamento do REsp. 1.255.433/SE, submetido ao regime do art. 543-C do CPC (recurso repetitivo). - Inaplicabilidade do limite do percentual de multa previsto no art. 52, §1º do CDC, que se aplica às relações de consumo, não às obrigações tributárias. - Redução do percentual da multa aplicada para 20%, determinado em lei mais benéfica ao contribuinte, cominando-lhe penalidade menos severa. Inteligência do art. 106, II, "c" do CTN. - Legalidade da aplicação cumulativa de multa, juros e correção monetária. Inteligência do art. 2º, §2º da Lei n. 6.830/80. - Legalidade da utilização da taxa SELIC como índice de atualização monetária. -Recurso parcialmente provido.

TRF 3, AC 00070895520054039999, Segunda Turma, DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, 13/03/2014."

 

Assim, diante da presença do fumus boni iuris, bem como do periculum in mora, bem como por se tratar da mesma matéria a ser julgada na apelação da ação anulatória de n. 2009.61.15.000536-6 por esse Relator (como informa a parte recorrente), apenas se manifesta processualmente cabível o sobrestamento dos atos de constrição da execução fiscal até o julgamento (da ação anulatória), inclusive dos leilões marcados, à vista da relevância do fundamento de que a CDA está composta por valores indevidos, sendo, pois, o título executivo ilíquido e incerto, não podendo a execução prosseguir nesta condição.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao presente agravo de instrumento apenas para determinar o imediato sobrestamento dos atos de constrição da execução fiscal até o julgamento da ação anulatória, inclusive dos leilões marcados.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se. Intimem-se." 

 

Em face desta decisão foram opostos embargos de declaração passando a integrar a decisão nos seguintes termos:

 

" Cuida-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL contra a decisão que, nos termos do art. 932 do CPC, deu parcial provimento ao presente agravo de instrumento apenas para determinar o imediato sobrestamento dos atos de constrição da execução fiscal até o julgamento da ação anulatória, inclusive dos leilões marcados.

Sustenta a parte embargante, em síntese, a existência de omissão no r. decisão acerca da preclusão da matéria referente ao cálculo da multa, o que afronta a existência de coisa julgada nos autos.

A parte embargada apresentou contrarrazões ao recurso.

É o relatório.

Decido.

Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento imerso no art. 535 do CPC/1973 (então vigente), exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento" (EARESP nº 299.187-MS, Primeira Turma, v.u., Rel. Min. Francisco Falcão, j. 20.6.2002, D.J.U. de 16.9.2002, Seção 1, p. 145).

O art. 535 do Código de Processo Civil de 1973 admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, (i) houver obscuridade ou contradição; ou (ii) for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Segundo Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de direito processual civil. V. III. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 685/6), obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc."

No caso em exame, deve ser sanada a omissão para ser apreciada a alegação de preclusão.

Observando a decisão reportada pelo julgado reformado de primeiro grau, extrai-se que a primeira exceção de pré-executividade não foi conhecida, por ser a argumentação alegada matéria a ser deduzida em embargos à execução, “razão pela qual incabível a exceção de pré-executividade na espécie” – afirmou-se.

A parte executada informou que ajuizou ação anulatória de débito fiscal – processo nº 0000536-62.2009.4.03.6115 (pendente de exame da apelação), requerendo a suspensão dos leilões marcados, realçando a probabilidade de dano e a sua probabilidade de êxito.

Todavia, foi indevidamente reconhecida a preclusão. Inconformada,  a parte excipiente propôs o presente agravo de instrumento.

Reanalisada a decisão embargada, ainda, verifica-se que reformada a decisão de primeiro grau, ficou-se silente em relação aos honorários advocatícios (ainda que tenha sido pedido expressamente).

Por ser decorrência lógica da decisão reformada, isenta-se a parte excipiente de honorários advocatícios.

Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para sanar as omissões, apenas isentando a parte excipiente de honorários advocatícios – passando a integrar o julgado; mantida, no restante, a decisão recorrida.

Publique-se. Intimem-se."

 

 A parte agravada apresentou contrarrazões.

É o relatório do essencial.