APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003847-80.2020.4.03.6182

RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

APELANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR

APELADO: PRO-SAUDE PLANOS DE SAUDE LTDA- EM LIQUIDACAO EXTRAJUDICIAL

Advogado do(a) APELADO: JOSE EDUARDO VICTORIA - SP103160-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de agravo interno interposto por AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR-ANS, contra a decisão monocrática prolatada nos seguintes termos:

 

 " Trata-se de apelação interposta por ANS – AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE, em Embargos à Execução Fiscal ajuizados por PRÓ-SAÚDE PLANOS DE SAÚDE LTDA – MASSA FALIDA, nos autos de Execução Fiscal n.º 50182378920194036182, promovidos pela apelante, em que exige o pagamento de valores relativos multa administrativa, crédito de  natureza não tributária.

A r. sentença julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, para excluir a multa moratória e a correção monetária do montante do débito e definir que os juros só serão devidos se o ativo ultrapassar os demais débitos. Manteve a dívida quanto às demais verbas. Declarou subsistente a penhora e extinto este processo. A embargante arcará com a verba honorária, já incluída no valor do débito exequendo, nos termos da Súmula 167 do TFR, (ID.137097841).

Em suas razões de apelação a ANS pretende a reforma da sentença, ao argumento de que o crédito subsiste conforme lançado, não obstante as disposições do artigo 18, f da Lei nº 6.024/76, sob pena de enriquecimento sem causa do devedor, devendo referida lei ser interpretada de forma sistemática em consonância com a nova Lei de Falências nº 11.101/2005. Aduz que os juros moratórios são devidos pelo falido até a decretação da falência, bem como a correção monetária, vez que esta não exprime um acréscimo, mas mera reposição do valor real da moeda frente às inúmeras desvalorizações que sofre em decorrência da inflação, (ID. 137097844).   

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório. Decido.

De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.

Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.

Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

"Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas."("Curso de Processo Civil", 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017).

Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos).

Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).

Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento.

Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido."

(ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017).

Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de Processo Civil de 2015.

Nos termos do artigo 23 da Lei nº 9.656/98, as operadoras de planos privados de saúde se submetem a um regime específico para sua dissolução nos seguintes termos:

“Art. 23. As operadoras de planos privados de assistência à saúde não podem requerer concordata e não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, mas tão-somente ao regime de liquidação extrajudicial. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

§ 1º As operadoras sujeitar-se-ão ao regime de falência ou insolvência civil quando, no curso da liquidação extrajudicial, forem verificadas uma das seguintes hipóteses: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

I - o ativo da massa liquidanda não for suficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos créditos quirografários; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

II - o ativo realizável da massa liquidanda não for suficiente, sequer, para o pagamento das despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

III - nas hipóteses de fundados indícios de condutas previstas nos arts. 186 a 189 do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

§ 2º Para efeito desta Lei, define-se ativo realizável como sendo todo ativo que possa ser convertido em moeda corrente em prazo compatível para o pagamento das despesas administrativas e operacionais da massa liquidanda. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

§ 3º À vista do relatório do liquidante extrajudicial, e em se verificando qualquer uma das hipóteses previstas nos incisos I, II ou III do § 1o deste artigo, a ANS poderá autorizá-lo a requerer a falência ou insolvência civil da operadora. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

§ 4º A distribuição do requerimento produzirá imediatamente os seguintes efeitos: (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

 I - a manutenção da suspensão dos prazos judiciais em relação à massa liquidanda; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

II - a suspensão dos procedimentos administrativos de liquidação extrajudicial, salvo os relativos à guarda e à proteção dos bens e imóveis da massa; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

III - a manutenção da indisponibilidade dos bens dos administradores, gerentes, conselheiros e assemelhados, até posterior determinação judicial; e (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

IV - prevenção do juízo que emitir o primeiro despacho em relação ao pedido de conversão do regime. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)”

       

Como se verifica do dispositivo transcrito as Operadoras de Plano de saúde, excepcionalmente são sujeiras à falência e a insolvência civil.

 No caso, a sentença que decretou a falência enquadrou a embargante, ora apelada, na excepcionalidade prevista no artigo 23, da Lei nº 9656/1998, estando submetida ao regime de falência, por estar com o ativo insuficiente para o pagamento de pelo menos metade dos créditos quirografários. Confira-se, (ID. 137097678):

“Ao se proceder a análise da pretensão de extensão da liquidação extrajudicial de PRO-SÁUDE PLANOS DE SAÚDE LTDA às demais requerentes, deduzida pelo Sr. Liquidante, à época, Sr. Fabiano, por meio do ofício LE/PRO n°. 355/2013 (DOC. n°. 164), verificou-se que, para as três sociedades elencadas, estava presente “... o vínculo de interesse e a integração de atividade conforme definição em Lei, além de confusão patrimonial e gerencial. Havia, ainda, no caso da SDG8 Participações S/A, o elemento do desvio patrimonial perpetrado pela tomada de recursos emprestados com garantia imobiliária prestada pela SP Empreendimentos e Participações Ltda., controlada pela operadora liquidanda, com a perda dos imóveis pelo não pagamento das dívidas” (DOC. n°. 25).

No caso, a ANS autorizou o pedido de falência por reconhecer a presença dos seguintes fundamentos constantes no relatório da liquidante: (a) o ativo é insuficiente para o pagamento de pelo menos a metade dos créditos quirografários; (b) o ativo é insuficiente para suportar as despesas administrativas e operacionais relativas ao processo de liquidação extrajudicial; e (c) existência de fundados indícios de crimes falimentares, tudo com fundamento na Lei n. 9.656/98, art. 23, e MP n. 2.177-44/01).

 Os fundamentos legais autorizadores da quebra são independentes e alternativos, de modo que se exige a presença de apenas um, e não de todos, para que a ANS legitimamente autorize o liquidante a requerer a autofalência.

Outrossim, conforme demonstram os documentos acostados, as liquidandas encontram-se em estado de insolvência. Ressalte-se, pois, que não é necessário para o decreto de falência que o devedor esteja em estado de insolvabilidade (“estado de inaptidão a adimplir”), bastando-lhe apresentar-se como insolvente (“o simples inadimplemento qualificado pela falta de razão de direito”).

Assim, resta evidente a necessidade de decretação da quebra da parte autora.

Posto isso, decreto, hoje, a falência de PRO-SÁUDE PLANOS DE SAÚDE LTDA - Em Liquidação Extrajudicial, inscrita no CNPJ/MF nº 02.929.110/0001-68, com sede na Rua Tamandaré, nº. 693, 07° andar, Liberdade, São Paulo/SP, CEP: 01525-001, SP EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, inscrita no CNPJ/MF n°. 61.064.416/0001-68, SDG8 PARTICIPAÇÕES S/A - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, inscrita no CNPJ/MF n°. 12.668.714/0001-51, LL INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A - EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, inscrita no CNPJ/MF n°. 64.844.137/0001-05”

Incidência de Juros – Aplicação da Lei 6.024/74 – artigo 24- A da Lei nº 9.656/98 - e Correção monetária

Com relação à incidência de juros é o caso de ser aplicada a Lei 6.024/74, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, por força do artigo 24-A da Lei nº 9.656/98, que trata desse consectário, em casos de liquidação extrajudicial das operadoras de planos de saúde:

“ Art. 24-D.  Aplica-se à liquidação extrajudicial das operadoras de planos privados de assistência à saúde e ao disposto nos arts. 24-A e 35-I, no que couber com os preceitos desta Lei, o disposto na Lei n^o 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-Lei n^o 7.661, de 21 de junho de 1945, no Decreto-Lei n^o 41, de 18 de novembro de 1966, e no Decreto-Lei n^o 73, de 21 de novembro de 1966, conforme o que dispuser a ANS.      (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)”

 

Por sua vez, o artigo 18, letra “d “ e “f”, da Lei nº 6.024/74, determina a exclusão da correção monetária nos casos de liquidação extrajudicial nos seguintes termos:

“Art. 18. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos:

a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação;

b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;

c) não atendimento das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da decretação da liquidação extrajudicial;

d) não fluência de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto não integralmente pago o passivo;

e) interrupção da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade da instituição;

f) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas.” (g.n.)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação, nos termos da fundamentação supra.

(...)"

Nesta toada, no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça,  há entendimento jurisprudencial de ser indevida, na liquidação extrajudicial, prevista na Lei nº 6.024/74, a inclusão de multa moratória, bem como de juros de mora, após a decretação da liquidação extrajudicial, exceto se o ativo for suficiente para o pagamento integral do passivo, exatamente como decidido pelo juízo de origem.

Confira-se jurisprudência consolidada pelo STJ e por esta E. Corte Regional:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. MULTA FISCAL MORATÓRIA, EXCLUSÃO. ART. 23, III, DA LEI DE FALÊNCIAS C/C ART. 34, DA LEI 6.024/74. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA. ART. 26 DA LEI DE FALÊNCIAS.

I - Como já definiu a jurisprudência desta Corte e do Colendo Supremo Tribunal Federal, a multa fiscal moratória tem característica de pena administrativa. Neste panorama, é vedada a sua inclusão no crédito habilitado em falência e, por extensão, em face do artigo 34 da Lei nº 6.024/1974 que determina a aplicação subsidiária da Lei de falências, também é interditada a inclusão de tal verba na liquidação extrajudicial.

II - O mesmo entendimento não se aplica aos juros de mora anteriores à decretação da liquidação-extrajudicial, os quais são devidos, bem assim os posteriores que somente serão excluídos se o ativo apurado for insuficiente para pagamento do passivo.

III - Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 532.539/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2004, DJ 16/11/2004, p. 190)”

 

"EXECUÇÃO FISCAL. ANS. APELAÇÃO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. MULTA MORATÓRIA. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXCLUSÃO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. LEI 6.024/74. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser indevida, na liquidação extrajudicial prevista na Lei nº 6.024/74, a inclusão de multa moratória, bem como de juros de mora após a decretação da liquidação extrajudicial, exceto se o ativo for suficiente para o pagamento integral do passivo (REsp 532.539/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2004, DJ 16/11/2004, p. 190).  Aplica-se à hipótese de liquidação extrajudicial das operadoras de plano de saúde a Lei nº 6.024/74, por força do art. 24-D da Lei nº 9.656/98. 2. A não incidência de juros e demais consectários legais, na hipótese de liquidação extrajudicial de operadora de plano de saúde decorre de aplicação da lei. Os juros de mora posteriores à decretação da liquidação extrajudicial serão pagos somente se suficiente o passivo. No que refere à exclusão da correção monetária, resta excluída ante o disposto no art. 18, letras "d" e, "f" da Lei n.º 6.024/74.  3. Apelação da ANS desprovida.
(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0020646-94.2017.4.03.6182 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 3ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/01/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)"

 

"EXECUÇÃO FISCAL. ANS. APELAÇÃO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. MULTA MORATÓRIA. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXCLUSÃO. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. LEI 6.024/74. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser indevida, na liquidação extrajudicial prevista na Lei nº 6.024/74, a inclusão de multa moratória, bem como de juros de mora após a decretação da liquidação extrajudicial, exceto se o ativo for suficiente para o pagamento integral do passivo (REsp 532.539/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2004, DJ 16/11/2004, p. 190).  Aplica-se à hipótese de liquidação extrajudicial das operadoras de plano de saúde a Lei nº 6.024/74, por força do art. 24-D da Lei nº 9.656/98. 2. A não incidência de juros e demais consectários legais, na hipótese de liquidação extrajudicial de operadora de plano de saúde decorre de aplicação da lei. Os juros de mora posteriores à decretação da liquidação extrajudicial serão pagos somente se suficiente o passivo. No que refere à exclusão da correção monetária, resta excluída ante o disposto no art. 18, letras "d" e, "f" da Lei n.º 6.024/74.  3. Apelação da ANS desprovida.

(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0020646-94.2017.4.03.6182 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 3ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/01/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)."

As disposições da Lei nº 11.101/2005, não são aplicáveis ao caso, como pretende a apelante, por expressa determinação legal, nos termos de seu artigo 2º, inciso II:

"Art. 2º Esta Lei não se aplica a:

I – empresa pública e sociedade de economia mista;

II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores."

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da ANS, nos termos da fundamentação supra."

 

A parte agravada apresentou contrarrazões.

É o relatório do essencial.