V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

O v. Acórdão destacou expressamente:

“A Lei Federal nº 9.472/1997:

Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.

(...)

Art. 157. O espectro de radiofreqüências é um recurso limitado, constituindo-se em bem público, administrado pela Agência.

Art. 158. Observadas as atribuições de faixas segundo tratados e acordos internacionais, a Agência manterá plano com a atribuição, distribuição e destinação de radiofreqüências, e detalhamento necessário ao uso das radiofreqüências associadas aos diversos serviços e atividades de telecomunicações, atendidas suas necessidades específicas e as de suas expansões.

(...)

Art. 160. A Agência regulará a utilização eficiente e adequada do espectro, podendo restringir o emprego de determinadas radiofreqüências ou faixas, considerado o interesse público.

Parágrafo único. O uso da radiofreqüência será condicionado à sua compatibilidade com a atividade ou o serviço a ser prestado, particularmente no tocante à potência, à faixa de transmissão e à técnica empregada.

()

Art. 163. O uso de radiofreqüência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação.

§ 1° Autorização de uso de radiofreqüência é o ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofreqüência, nas condições legais e regulamentares.

§ 2° Independerão de outorga:

I - o uso de radiofreqüência por meio de equipamentos de radiação restrita definidos pela Agência;

II - o uso, pelas Forças Armadas, de radiofreqüências nas faixas destinadas a fins exclusivamente militares.

§ 3° A eficácia da autorização de uso de radiofreqüência dependerá de publicação de extrato no Diário Oficial da União.

A Resolução nº 242, de 30 de novembro de 2000, da ANATEL:

Art. 1º Este Regulamento estabelece as regras e os procedimentos gerais relativos à certificação e à homologação de produtos para telecomunicação, incluindo:

I - a avaliação da conformidade dos produtos para telecomunicação em relação à regulamentação técnica emitida ou adotada pela Anatel; e

II - os requisitos para a homologação de produtos para telecomunicação previstos neste Regulamento.

(...)

Das Sanções

Art. 54. Observando-se o disposto no art. 64 deste Regulamento, as sanções a que estarão sujeitos os infratores são, individual ou cumulativamente:

I - advertência;

II - multa;

III - suspensão da homologação;

IV - cancelamento da homologação;

V - suspensão da designação;

VI - cancelamento da designação.

Art. 55. Para fins deste Regulamento, consideram-se práticas passíveis de imposição de sanção:

(...)

V - a qualquer usuário de produtos:

a) pela utilização de produto não homologado pela Anatel, quando estes forem passíveis de homologação, nos termos do art. 4º.

Pena: Advertência. Em caso de reincidência, dolo ou culpa grave: Multa e providências para apreensão.

b) pela utilização de equipamentos não homologados pela Anatel e que utilizam o espectro radioelétrico.

Pena: Multa cumulada com lacração e providências para apreensão.

c) por alterações não autorizadas em produtos homologados, por aplicação do disposto no art. 35 e no art. 36 deste Regulamento.

Pena: Advertência. Em caso de reincidência, dolo ou culpa grave: multa e providências para apreensão.

(...)

Art. 57. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para os serviços, para os usuários ou para as prestadoras e provedoras de serviços, a situação econômica, a vantagem auferida pelo infrator, as reincidências e circunstâncias agravantes.

Art. 58. Aplicar-se-á subsidiariamente a regulamentação específica editada pela Anatel em matéria de critérios e procedimentos sancionatórios.

Parágrafo único. As sanções deverão ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Anatel.

Art. 59. Nenhuma sanção administrativa será aplicada sem o competente procedimento sancionatório e a garantia do exercício da ampla defesa, observado o disposto no Regimento Interno da Anatel.

Art. 60. O valor das multas será aumentado de 50% (cinqüenta por cento) nos casos de reincidência específica.

Parágrafo único. A reincidência específica, de que trata o caput, deve ser entendida conforme definição constante da regulamentação específica para aplicação de sanções administrativas editada pela Anatel.

Art. 61. O valor das multas a serem aplicadas, individualmente, pelo descumprimento de quaisquer dispositivos deste Regulamento, não poderá ser inferior a R$ 100,00 (cem reais), nem superior a R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).

(...)

Art. 64. As sanções previstas neste Capítulo serão aplicadas sem prejuízo da aplicação da legislação civil e criminal, bem como das penalidades previstas nos contratos de concessão ou nos atos de permissão ou autorização de serviços de telecomunicações.

(...)

Art. 73. Os formulários, instruções e disposições complementares serão objeto de atos a serem editados pela Anatel.

A Resolução nº 308 de 11 de setembro de 2002, da ANATEL:

1. Objetivo e abrangência

1.1. Esta Norma tem por objetivo estabelecer as condições de uso do Bloqueador de Sinais de Radiocomunicações (BSR), destinado a restringir o emprego de radiofreqüências ou faixas de radiofreqüências específicas para radiocomunicações, em estabelecimento penitenciário, considerado o interesse público.

1.2. O uso do Bloqueador de Sinais de Radiocomunicações (BSR), caracterizado como atividade de telecomunicações restrita aos limites de uma mesma edificação ou propriedade móvel e imóvel, é regido pela Lei nº 9.472/97, em especial pelos artigos 75, 160 e 163, § 2º, I.

(...)

2.1.2. Bloqueador de Sinais de Radiocomunicações (BSR): Equipamento de Radiação Restrita destinado a bloquear sinais de radiocomunicações. O bloqueio efetivo de sinais de radiocomunicações é obtido com sistema de um ou mais BSR, antenas, unidades ou módulo de gerenciamento, unidade ou módulo de alimentação e demais equipamentos, módulos, unidades, peças ou partes necessários.

(...)

3. Características Gerais do Bloqueador de Sinais de Radiocomunicações

3.1. As radiofreqüências e as faixas de radiofreqüências de operação do BSR são estabelecidas conforme a necessidade de cada estabelecimento penitenciário.

3.2. O bloqueio de radiocomunicações deve ficar restrito aos limites do estabelecimento penitenciário e não deve interferir em serviço de radiocomunicações autorizado fora de tais limites.

3.3. O BSR não deve interferir em radiofreqüências ou faixas de radiofreqüências fora das estabelecidas para bloqueio.

3.4. O BSR deve dispor de dispositivo de sinalização para falhas operacionais, local e remoto.

3.5. O BSR deve atender aos níveis aceitáveis de exposição a campos eletromagnéticos de radiofreqüência, conforme limites estabelecidos pela Anatel em regulamentação específica.

4. Instalação de Bloqueadores de Sinais de Radiocomunicações

4.1. O Usuário do BSR, antes da instalação do BSR, deve manter contato com as Prestadoras de Serviços de Radiocomunicações da região para que sejam avaliados e ajustados os níveis de sinais dos serviços e do BSR, de modo a evitar a ocorrência de interferências prejudiciais fora dos limites do estabelecimento penitenciário.

4.2. O Usuário do BSR deve encaminhar notificação da ativação à Anatel, com antecedência mínima de 10 (dez) dias, acompanhada por documento que comprove sua indicação pelo Ministério da Justiça.

(...)

6. Sanções

6.1. O Usuário de BSR está sujeito à fiscalização da Anatel, observadas as disposições legais e regulamentares pertinentes, permitindo livre acesso aos seus recursos técnicos.

6.2. A instalação e uso de BSR em locais diferentes dos indicados ou com características e condições contrárias a esta Norma são considerados atividade clandestina e constituem infração prevista na Lei nº 9.472/97, Lei Geral de Telecomunicações.

A Resolução nº 344 de 18 de julho de 2003, da ANATEL:

Art. 1º Este Regulamento tem por objetivo estabelecer parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas por infrações referentes às Leis aplicáveis ao setor de telecomunicações, aos regulamentos ou demais normas pertinentes, bem como em conseqüência da inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos e termos de permissão e de autorização de serviço ou dos atos de autorização de uso de radiofreqüência, observados os princípios constitucionais e legais.

Parágrafo único. Sujeitam-se às disposições deste Regulamento os serviços de radiodifusão, no que tange aos aspectos técnicos, o direito de exploração de satélite e o uso de radiofreqüência, no que couber.

Capítulo II

Das definições

Art. 2º Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:

(...)

IV - Infrator: pessoa natural ou jurídica que infringe as Leis, os regulamentos ou as demais normas aplicáveis aos serviços de telecomunicações, bem como não observa os deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos e termos de permissão e de autorização de serviço ou dos atos de autorização de uso de radiofreqüência, dos atos e termos de direito de exploração de satélite e dos atos de outorga para exploração dos serviços de radiodifusão, no que tange aos seus aspectos técnicos.

V - Multa: sanção pecuniária imposta a pessoa natural ou jurídica, em decorrência de desrespeito a dispositivo das Leis aplicáveis ao setor de telecomunicações, dos regulamentos ou das demais normas pertinentes, bem como em decorrência da inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos e termos de permissão e de autorização de serviço ou dos atos de autorização de uso de radiofreqüência, dos atos e termos de direito de exploração de satélite e dos atos de outorga para exploração dos serviços de radiodifusão, no que tange aos aspectos técnicos.

(...)

Art. 4º A infração às Leis, aos regulamentos ou às demais normas aplicáveis aos serviços de telecomunicações, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos e termos de permissão e de autorização de serviço ou dos atos de autorização de uso de radiofreqüência, dos atos e termos de direito de exploração de satélite e dos atos de outorga para exploração dos serviços de radiodifusão, no que tange aos seus aspectos técnicos, sujeita os infratores às seguintes sanções, sem prejuízo daquelas de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo art. 183 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997:

I - advertência;

II - multa;

III - suspensão temporária;

IV - caducidade;

V - declaração de inidoneidade; e

VI - cassação.

(...)

Art. 6º Nas infrações praticadas por pessoa jurídica, também devem ser punidos com a sanção de multa seus administradores ou controladores, quando tiverem agido de má-fé.

§ 1º Considera-se má-fé, dentre outros comportamentos caracterizados por fraude ou dolo:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de leis, regulamentos, contratos, termos e atos aplicáveis ou fatos incontroversos;

II - opor resistência injustificada ao andamento de processo, à fiscalização ou à execução de decisão da Anatel;

III - agir de modo temerário;

IV - provocar incidentes infundados; e

V - interpor recurso ou pedido de reconsideração manifestamente protelatório.

§ 2º A multa prevista no caput deve ser proporcional à aplicada à pessoa jurídica.

§ 3º A apuração da presumível infração deve ser realizada em autos apartados, apensados ao processo principal, instaurado em desfavor da pessoa jurídica.

Art. 7º Na aplicação das sanções e na fixação das multas, devem ser consideradas as seguintes circunstâncias:

I - a natureza e a gravidade da infração;

II - os danos resultantes da infração para o serviço e para os usuários;

III - a vantagem auferida em virtude da infração;

IV - as circunstâncias gerais agravantes e atenuantes;

V - os antecedentes do infrator;

VI - a reincidência específica;

VII - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção, inclusive quanto ao número de usuários atingidos;

VIII - a participação do infrator no mercado dentro de sua área geográfica de prestação do serviço; e

IX - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio.

Parágrafo único. A falta que caracteriza a reincidência específica deve ser considerada como antecedente, após decorrido o período de dois anos da data da publicação do ato de imposição da sanção.

Art. 8º As infrações são classificadas de acordo com a seguinte gradação:

I - leve;

II - média;

III - grave.

§ 1º Para gradação da infração, devem ser considerados a natureza da infração, o caráter técnico e as disposições das Leis, dos regulamentos e das normas pertinentes.

§ 2º A infração deve ser considerada leve quando decorrer de condutas involuntárias ou escusáveis do infrator e da qual não se beneficie.

§ 3º A infração deve ser considerada média quando decorrer de conduta inescusável, mas que não traga para o infrator qualquer benefício ou proveito, nem afete número significativo de usuários.

§ 4º A infração deve ser considerada grave quando a Anatel constatar presente um dos seguintes fatores:

I - ter o infrator agido de má-fé;

II - decorrer da infração benefício direto ou indireto para o infrator;

III - ser o infrator reincidente; e

IV - ser significativo o número de usuários atingidos.

§ 5º Quando não definida em regulamentação específica, a gradação das infrações deve ser decidida pela Anatel no caso concreto, com base nos princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e interesse público.

Art. 9º A critério da Anatel, nas infrações classificadas como leves, pode ser aplicada a pena de advertência ao infrator, observado o disposto no art. 176 da Lei nº 9.472, de 1997, bem como no § 2º do art. 39 da Lei nº 8.977, de 1995.

(...)

Seção II

Dos Parâmetros e Critérios para a Aplicação de Multas

Art. 13. A sanção de multa pode ser imposta a qualquer infrator às Leis aplicáveis ao setor de telecomunicações, inclusive radiodifusão, no que tange aos aspectos técnicos, aos regulamentos ou às normas aplicáveis, bem como em decorrência da inobservância dos deveres constantes dos contratos, termos e atos de autorização ou de outorga, quando for o caso.

Art. 14. A multa pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) para cada infração cometida.

Parágrafo único. O valor da multa, para cada infração cometida, não pode ultrapassar os limites previstos no Anexo ao presente Regulamento.

Art. 15. O valor da multa pode ser acrescido de até:

I - 5% (cinco por cento), quando o dano resultante ou a vantagem auferida da infração atingir até 10% (dez por cento) dos usuários do serviço;

II - 10% (dez por cento), quando o dano resultante ou a vantagem auferida da infração atingir acima de 10% (dez por cento) dos usuários do serviço;

III - 35% (trinta e cinco por cento), no caso de reincidência específica;

IV - 5% (cinco por cento), quando houver antecedentes; e

V - 5% (cinco por cento) no caso de circunstâncias não contempladas nos incisos anteriores.

Art. 16. Caso existam circunstâncias atenuantes, a multa pode ser reduzida em até 10% (dez por cento).

(...)

Os autos de infração foram lavrados em 08 de setembro de 2008 e 16 de setembro de 2008 (fls. 107 e 124).

A conduta imputada à apelante: o uso de produto não homologado pela ANATEL, que utiliza o espectro radioelétrico e o uso não autorizado de radiofrequência.

A sanção administrativa da conduta descrita independe do dolo ou culpa grave, nos termos do artigo 55, inciso V, alínea b, da Resolução nº 242/2000.

A quantidade de usuários não é condição para a aplicação da sanção, nos termos do artigo 7º, da Resolução nº 344 de 18 de julho de 2003.

O mero uso da radiofrequência exige a prévia autorização da ANATEL.

No caso concreto, a interferência foi notada pela prestadora VIVO (fls. 95), em 08 de agosto de 2008.

A prestadora efetuou verificações na sua própria rede e em conjunto com outras prestadoras antes de contatar a agência reguladora.

A autuação ocorreu em setembro de 2008.

Trecho do Memorando nº 8/2014 (fls. 95/97):

" (...)7. A atividade de fiscalização iniciou-se em 25 de agosto e foi finalizada em 8 de setembro de 2008. Ao decorrer dos 15 dias de fiscalização foi verificado que o bloqueador era ligado e desligado em horários diversos, estas informações eram enviadas pela prestadora a qual passou a monitorar a antena mais afetada. Verificou-se também que o bloqueador foi desligado nos dias 30 e 31 de agosto (final de semana). Porém, no final de semana do dia 6 e 7 de setembro o equipamento ficou ligado e estando assim, até o dia 8 de setembro (segunda-feira) quando foi encontrado pela fiscalização. (...)"

As alegações de boa-fé e de que o aparelho foi ligado involuntariamente por funcionário da limpeza não têm cabimento.

A atuação administrativa é regular.

Não há prova apta a afastar a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração.

De outro lado, o informe nº 790/2011-ER01SP/ER01 explica a metodologia de aplicação da multa (fls. 148/153):

"METODOLOGIA DE CÁLCULO DE MULTA

6.14 Em relação às metodologias de multa, cabe inicialmente mencionar que a dosimetria do quantum da sanção da multa a ser aplicada ao infrator será definida pelo julgamento prudente da Agência no exercício da discricionariedade.

6.15 Nos termos da Constituição e da Lei n° 9.472/97 - LGT, 0 cálculo da multa deve observar os princípios de proporcionalidade c razoabilidade, de forma que o montante da multa não seja irrelevante, tampouco insuportável, garantindo, assim, o caráter educativo da sanção aplicada.

Execução dee Serviço não Outorgada e Uso não Autorizado do Espectro de Radiofrequência

6.16 Segundo a metodologia desenvolvida pela Anatel, o cálculo do valor da multa aplicada para entidades não outorgadas segue a seguinte fórinula geral:

VM = VBM x PVM + AGV- ATN

Onde:

VM - Valor da Multa a ser aplicada;

VBM - Valor Básico da Multa (valor de referência);

PVM - Parcela Variável da Multa;

AGV - Agravantes;

ATN - Atenuantes

6.17 O VBM é calculado a partir da seguinte fórmula:

VBM = [3 x TFF + Pppdess + Pppdur]

6.18 Como forma de atribuir urna penalidade proporcional a natureza e a gravidade da falta (artigo 7°, I, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas), considerou-se o triplo do valor da TFF que deveria ser paga pela entidade irão outorgada se o serviço fosse prestado regularmente.

6.19 Ao triplo da TFF, ainda, sornar-se-ão os valores do PPDESS correspondente ao serviço e do PPDUR correspondente ir radiofrequência. Com isso, penaliza-se o infrator com base nos valores irão pagos ao Estado, devido a atividade ter sido executada em subversão à ordem jurídica estabelecida pela LGT.

6.20 O valor do PPDUR foi limitado em R$300,00(trezentos reais). Para os casos de atividades clandestinas relacionadas aos serviços de radiodifusão, o valor de Pppdess foi arbitrado R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais). Este valor foi fixado para ter correlação com o valor de preço publico pago pela maioria dos serviços de interesse coletivo executados em regime privado, conforme consta no anexo a Resolução n° 386/2004.

6.21 O PVM é calculado a partir da seguinte fórmula:

PVM: [1 + 0,1(Q-1)]

Onde:

PVM - Parcela Variável da Multa;

Q - número de estações.

Infração ao Regulamento de Certificação e Homologação de Produtos de Telecomunicações

6.22 O cálculo do valor da multa primária a ser aplicada nas infrações que envolvam certificação e homologação de equipamentos segue a fórmula geral a seguir:

VM = (INT x H x E x S x K x G)x[1+(Q-1) x 0,05] + RE + ANT + AGR - ATN

Onde:

VM - Valor da multa

H - refere-se à possibilidade, ou não, de homologação do produto, sendo que a impossibilidade implica um acréscimo de 50% (cinquenta por cento).

E - corresponde aos emolumentos devidos a Anatel pela emissão do Certificado de Conformidade do produto, de acordo com o previsto no Anexo à Resolução n° 242/2000, e possui o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

S - representa o serviço no qual o equipamento não certificado/homologado é utilizado.

K - representa o fator de identificação do tipo de infrator.

O tipo de infrator e previsto nos diversos incisos do artigo 55 da Resolução nº 242/2000.

O valor de referência do parâmetro "k" visa penalizar, proporcionalmente, cada tipo de infrator frente a sua responsabilidade para com o modelo de certificação e homologação de equipamentos de telecomunicações. Neste caso, por ser usuário definiu-se o valor 0,5.

G - corresponde à gradação de categorias de equipamentos, os quais foram classificados em face do seu valor e utilidade.

Q - corresponde à quantidade de equipamentos irregulares, sendo a multa acrescida em 5% cinco por cento para cada equipamento do mesmo tipo, marca e modelo.

INT - fator de interferência prejudicial, variável conforme a existência, ou não, de interferência prejudicial:

INT = 1 - Caso não haja interferência prejudicial;

INT = 1,5 4 Caso haja interferência prejudicial.

6.23 Em todos os casos será observada a existência de circunstâncias agravantes e atenuantes, conforme Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

6.24 Além dos agravantes e atenuantes previstos no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, deve-se levar em consideração possíveis agravantes e atenuantes dispostos nas regulamentações específicas. São utilizados nestes casos os seguintes percentuais de agravantes:

* Uso de radiofrequências em faixas atribuídas aos seguintes serviços de radiocomunicação: de radionavegação, radiolocalização e radioastronomia: 10%;

* Uso de radiofrequências em faixas destinadas a fins exclusivamente militares: 10%;

* Uso de radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências utilizadas pela Polícia Federal, pelas Policias Militares, pela Policia Rodoviária Federal, pelas Polícias Civis e pelos Corpos de Bombeiros Militares 7%;

6.25 Portanto, não há qualquer violação ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, pois todos os cálculos foram realizados de acordo com uma planilha de fácil preenchimento e que utiliza parâmetros simples. O valor da multa é decorrente dos fatos apurados em campo, agravados pela constatação de interferência causada pela recorrente."

A multa foi fixada em R$ 37.970,16 (trinta e sete mil novecentos e setenta reais e dezesseis centavos - fls. 158).

A fixação da multa foi realizada nos termos legais, durante o contraditório administrativo.

Não há violação aos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade.”.

Não há, portanto, qualquer vício no v. Acórdão. Pedido e fundamento jurídico são institutos processuais distintos. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

No caso concreto, os embargos não demonstram a invalidade jurídica da fundamentação adotada no v. Acórdão. Pretendem, é certo, outra. Não se trata, então, da ocorrência de vício na decisão da causa, mas de sua realização por fundamento jurídico diverso da intelecção da parte.

De outra parte, a Constituição Federal, na cláusula impositiva da fundamentação das decisões judiciais, não fez opção estilística. Sucinta ou laudatória, a fundamentação deve ser, apenas, exposta no vernáculo (STJ - AI nº 169.073-SP-AgRg - Rel. o Min. José Delgado).

Na realidade, o que se pretende, através do presente recurso, é o reexame do mérito da decisão da Turma, o que não é possível em sede de embargos de declaração. Confira-se:

PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535, DO CPC - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DA EXTINTA SUDAM - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE - REJEIÇÃO.

1 - Tendo o acórdão embargado reconhecido a insuficiência de comprovação do direito líquido e certo, salientando a necessidade de dilação probatória, revestem-se de caráter infringente os embargos interpostos a pretexto de omissão e prequestionamento, uma vez que pretendem reabrir os debates meritórios acerca do tema.

2 - Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os Embargos de Declaração consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou contradição ou, ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a matéria se impunha ao Colegiado, integralizando-o, não se adequando, todavia, para promover o efeito modificativo do mesmo. Inteligência do art. 535 e incisos, do Código de Processo Civil.

3 - Precedentes (EDREsp nºs 120.229/PE e 202.292/DF).

4 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados.

(STJ, 3ª seção, EDMS 8263/DF, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 09/04/2003, v.u., DJU 09/06/2003).

No tocante ao pré-questionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos com este propósito, é necessária a observância aos requisitos previstos no artigo 1.022, do Código de Processo Civil:

Mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento , devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa (STJ - 1ª Turma, Resp 11.465-0-SP, Rel. o Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665, 2ª col., em.).

Por estes fundamentos, rejeito os embargos de declaração.

É o meu voto.