APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001748-64.2016.4.03.6183
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: JANIO GOMES DE ALMEIDA
Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO NUNES - SP169516-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001748-64.2016.4.03.6183 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: JANIO GOMES DE ALMEIDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO NUNES - SP169516-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou IMPROCEDENTE o pedido de concessão de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ ou AUXÍLIO-DOENÇA, com fundamento na ausência de incapacidade laboral, e PREJUDICADO o pedido de indenização por danos morais condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atribuído à causa, suspensa a execução, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita . Em suas razões de recurso, sustenta a parte autora: - que não tinha condições de retornar ao trabalho, fazendo jus à obtenção do auxilio-doença nos períodos de 18/042006 a 18/05/2006, de 24/11/2006 a 26/11/2006, de 02/0/2010 a 14/10/2010, de 01/03/2011 a 08/08/2011 e a partir de 26/05/2014; - que o INSS deve ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais. Requer, assim, a reforma da sentença. Por fim, prequestiona, para efeito de recurso especial ou extraordinário, ofensa a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais. Sem contrarrazões, os autos foram remetidos a esta E. Corte Regional. É O RELATÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001748-64.2016.4.03.6183 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: JANIO GOMES DE ALMEIDA Advogado do(a) APELANTE: MARCOS ANTONIO NUNES - SP169516-A APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59). No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação. Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei. Portanto, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral. No caso dos autos, foram realizadas perícias por dois profissionais - o primeiro, ortopedista; o segundo, clínico geral e cardiologista. O exame realizado pelo perito ortopedista em 09/06/2017, constatou que a parte autora, ajudante geral em gráfica, idade atual de 59 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, ao menos, desde 2013, como se vê do laudo constante do ID136776699, págs. 186-200, complementado no mesmo ID, págs. 208-209: "O periciando está incapacitado para exercer sua atividade habitual de ajudante geral de artes gráficas. O periciando é trabalhador braçal, tem alterações degenerativas acentuadas, em coluna cervical, está em tratamento há vários anos, sem melhora, não podendo mais exercer atividades laborativas." (pág. 197) "O periciando apresentou exame de tomografia, datado de 01/07/2013, estando incapacitado, pelo menos, desde esta data." (pág. 200) Como se vê, a incapacidade parcial e permanente da parte autora, conforme concluiu o perito judicial, impede-a de exercer a sua atividade habitual. O segundo perito, clínico geral e cardiologista, constatou que a parte autora é portadora de asma e rinite ocupacionais, estando incapacitada de forma parcial e permanente para a sua atividade habitual desde 2005, conforme ID136776718, complementado no ID136776727: "Com base nos elementos e fatos expostos e analisados, conclui-se: Considerando-se: sua qualificação profissional, as doenças diagnosticadas, a repercussão possível das mesmas em relação a seu trabalho, a evolução apresentada, na dependência de um efetivo e regular tratamento assistencial, com os dados referidos na história, caracteriza-se incapacidade laborativa parcial e permanente, fundamentado nos dados apresentados, com plena potencialidade de desenvolver outra de igual nível de complexidade (readaptação). O início desta incapacidade parcial e permanente é definida desde a manifestação do quadro em 20/01/2005." (pág. 16) Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes. O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial. Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos. Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença, até porque preenchidos os demais requisitos legais. Não tendo mais a parte autora condições de exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, deve o INSS submetê-lo a processo de reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo único da Lei nº 8.213/91. A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Precedentes. (AgInt no REsp nº 1.654.548/MS, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12/06/2017) No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ARTS. 42, 59, 25 E 26 DA LEI N.º 8.213/91. INCAPACIDADE PARCIAL. PERMANENTE. NÃO OCORRÊNCIA DE ACIDENTE. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. - O auxílio-acidente é assegurado, como indenização e independentemente de carência, após consolidação de lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resultem em sequelas que impliquem redução da capacidade laborativa habitual, (arts. 26, I, e 86, lei cit). - Assim, para a concessão do benefício em questão, faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a qualidade de segurado e a constatação de incapacidade parcial e definitiva. - A pretensão posta na peça proemial depende, basicamente, de cabal demonstração, mediante instrução probatória, a qual foi regularmente realizada. - Verificou-se, em consulta ao laudo médico judicial, que a parte autora apresenta tendinopatia de ombro direito e esquerdo, que lhe incapacita para o labor de maneira parcial e permanente (fls. 79-85). - Entretanto, cumpre ressaltar que a doença constatada não é decorrente de acidente de qualquer natureza. - O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213, de 24.07.1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos seguintes requisitos: i) a qualidade de segurado; ii) o cumprimento da carência, excetuados os casos previstos no art. 151 da Lei nº.8.213/1991; iii) a incapacidade total e permanente para a atividade laborativa; iv) ausência de doença ou lesão anterior à filiação para a Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No caso do benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais ou ainda que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. - A condição de segurado previdenciário e carência restaram suficientemente demonstradas. - Por sua vez, verificou-se, em consulta ao laudo médico judicial, que a parte autora apresenta tendinopatia de ombro direito e esquerdo, que lhe incapacita para o labor de maneira parcial e permanente (fls. 79-85). - Ressalte-se que os trabalhos usualmente desempenhados pela requerente demandam esforço físico (auxiliar de tesouraria e artesã). - No entanto, o perito afirmou a possibilidade de reabilitação da requerente para o desempenho de atividades compatíveis com suas limitações. - Dessa forma, e tendo em vista que a demandante é jovem, atualmente com 52 (cinquenta e dois) anos, não há que se falar na concessão de aposentadoria por invalidez. No entanto, faz jus ao benefício de auxílio-doença até que seja reabilitado para o desempenho de atividades compatíveis com suas limitações. - A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado. - Apelação do INSS parcialmente provido. (AC nº 0017712-74.2015.4.03.6105/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal David Dantas, DE 21/09/2017) PREVIDÊNCIA SOCIAL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE QUE IMPEDE A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. BENEFÍCIO CONVERTIDO EM AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. I - Considerando que o valor da condenação ou proveito econômico não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos na data da sentença, conforme art. 496, § 3º, I do CPC/2015, não é caso de remessa oficial. II - Para a concessão da aposentadoria por invalidez é necessário comprovar a condição de segurado(a), o cumprimento da carência, salvo quando dispensada, e a incapacidade total e permanente para o trabalho. O auxílio-doença tem os mesmos requisitos, ressalvando-se a incapacidade, que deve ser total e temporária para a atividade habitualmente exercida. III - Comprovada a incapacidade parcial e permanente que impede a atividade habitual. Concedido o auxílio-doença, cuja cessação está condicionada ao disposto no art. 62 da Lei 8.213/91. IV - Termo inicial do benefício mantido, pois comprovado que não houve alteração do quadro clínico a justificar a cessação administrativa. V - As parcelas vencidas serão acrescidas de correção monetária desde os respectivos vencimentos e de juros moratórios desde a citação. VI - A correção monetária será aplicada nos termos da Lei n. 6.899/91 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos da Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009 (Repercussão Geral no RE n. 870.947). VII - Os juros moratórios serão calculados de forma global para as parcelas vencidas antes da citação, e incidirão a partir dos respectivos vencimentos para as parcelas vencidas após a citação. E serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, na forma dos arts. 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/1973, até a vigência do CC/2002, a partir de quando serão de 1% (um por cento) ao mês, na forma dos arts. 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN. A partir de julho de 2009, os juros moratórios serão de 0,5% (meio por cento) ao mês, observado o disposto no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei n. 11.960/2009, pela MP n. 567, de 13/05/2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07/08/2012, e legislação superveniente. VIII - Apelação parcialmente provida. (AC nº 0015368-10.2017.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, DE 16/08/2017) Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos constantes do ID136776699, págs. 15-16 (CTPS anotada) e 157-162 (extratos INFBEN). Consta, desses documentos, vínculo empregatício no período de 01/07/1992 a 17/01/2012. A presente ação foi ajuizada em 16/03/2016. Ainda que, entre a data do encerramento do último vínculo empregatício (17/01/2012) e o requerimento administrativo (22/05/2014), tenha decorrido período superior ao prazo previsto no inciso II do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, não há que se falar na perda da qualidade de segurada, vez que restou comprovado, através do laudos periciais, que ela não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa. Nesse sentido, é o entendimento pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça: A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que o segurado que deixa de contribuir para a Previdência Social, por estar incapacitado para o labor, não perde a qualidade de segurado. (AgRg no REsp nº 1.245.217/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJe 20/06/2012) "O segurado, que deixa de contribuir por período superior a 12 meses para a Previdência Social, perde a sua condição de segurado. No entanto, para efeito de concessão de aposentadoria por invalidez, desde que preenchidos todos os requisitos legais, faz jus ao benefício, por força do artigo 102 da Lei 8.213/91. Precedentes." (REsp nº 233.725/PE, da minha Relatoria, in DJ 5/6/2000). (AgRg no REsp nº 866.116/SP, 6ª Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 01/09/2008) No mesmo sentido, é o entendimento firmado por esta Egrégia Corte Regional: Ainda que, entre a data em que a parte autora deixou de contribuir para a Previdência Social e o ajuizamento da ação, tenha decorrido período superior ao prazo previsto no inciso II do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, não há que se falar na perda da qualidade de segurada, vez que restou comprovado, nos autos, que ela não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa. (AC nº 2017.03.99.009063-0/SP, 7ª Turma, Relatora Juíza Federal Giselle França, DE 14/03/2018) O segurado não perde a qualidade de segurado se deixar de contribuir por período igual ou superior a 12 (doze) meses, se em decorrência de incapacidade juridicamente comprovada. Precedentes do C. STJ. (AC nº 0037265-94.2017.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal David Dantas, DE 09/02/2018) É pacífico o entendimento no sentido de que não perde a qualidade de segurado a pessoa que deixou de trabalhar em virtude de doença. Veja-se a respeito: STJ, RESP 84152, DJ 19/12/02, p. 453, Rel. Min. Hamilton Carvalhido. (AC nº 0032952-90.2017.4.03.9999/MS, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DE 19/02/2018) O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício. No caso, pretende a parte autora, nestes autos, o restabelecimento do auxílio-doença nos períodos (i) de 18/04/2006 a 18/05/2006, (ii) de 24/11/2006 a 26/11/2006, (iii) de 02/05/2010 a 14/10/2010, (iv) de 01/03/2011 a 08/08/2011 e (v) a partir de 22/05/2014. Considerando que, de acordo com o segundo laudo, realizado pelo perito clínico geral, a parte autora está incapacitada para a sua atividade habitual desde 2005, é de se reconhecer foram indevidas as cessações ocorridas em 17/04/2006 (NB 505.255.522-5), 23/11/2006 (NB 560.062.016-7), 01/05/2010 (NB 518.738.350-3) e 28/02/2011 (NB 543.095.355-1), tendo a parte autora direito aos valores que deixaram de ser recebidos nos períodos de (i) de 18/04/2006 a 18/05/2006, (ii) de 24/11/2006 a 26/11/2006, (iii) de 02/05/2010 a 14/10/2010 e (iv) de 01/03/2011 a 08/08/2011, respeitada a prescrição quinquenal. No tocante ao novo pedido de benefício (item 4, do pedido inicial), o termo a quo do auxílio-doença, concedido nestes autos, é fixado em 22/05/2014, data do pedido administrativo (ID136776699, pág. 51), pois, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da sua atividade laboral, de acordo com o laudo. Consta, dos autos, que a parte autora recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 26/10/2015 (ID136776699, pág. 157), razão pela qual, e com fundamento na vedação legal da cumulação de benefícios, contida no artigo 124, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, deve ela optar pelo benefício que entender mais vantajoso. Nesse sentido, confiram-se os julgados desta Egrégia Corte Regional: Tendo em vista que não podem ser cumuladas as aposentadorias concedidas na seara administrativa e na esfera judicial, a teor do artigo 124, inciso II, da Lei de Benefícios, a autora pode optar pelo benefício que entende mais vantajoso. - A opção pelo benefício previdenciário concedido administrativamente não impede que o aposentado receba as parcelas atrasadas do benefício concedido judicialmente (REsp 1.397.815/RS). (Apel Reex nº 0002895-02.2012.4.03.6140/SP, 7ª Turma, Relator Desembargador Fausto De Sanctis, DE 18/10/2017) O disposto no art. 124, inc. II, da Lei nº 8.213/91 veda expressamente a possibilidade de cumulação de mais de uma aposentadoria no Regime Geral da Previdência Social. - Contudo, encontra-se pacificado o entendimento de que reconhecido o direito ao recebimento de mais de um benefício dessa natureza é facultado ao segurado fazer a opção pelo que lhe seja mais vantajoso. (Apel Reex nº 0000215-78.2011.4.03.6140/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal Luiz Stefanini, DE 10/05/2017) O autor já recebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e poderá optar pela benesse que entender mas vantajosa, posto que vedada a cumulação de benefícios, a teor do art. 124, inc. II, da Lei nº 8.213/91. (Apel Reex nº 0038055-15.2016.4.03.9999/SP, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DE 06/03/2017) Assim, o auxílio-doença deverá ser pago até 25/10/2015, dia anterior ao da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição (ID136776699, pág. 157), ou até a sua reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, caso opte em permanecer com o benefício concedido nestes autos. Optando a parte autora pelo auxílio-doença, os valores a título de aposentadoria por tempo de contribuição recebidos após o termo inicial do benefício concedido nestes autos deverão ser descontados do montante devido. Se a opção for pelo benefício concedido administrativamente, a parte autora terá direito às parcelas atrasadas até a data da concessão administrativa. Esclareço que a opção pelo benefício concedido judicialmente não configura desaposentação às avessas, cuja possibilidade, conforme decidiu a Excelsa Corte, em sede de repercussão geral (RE nº 661.256/SC), é vedada pelo parágrafo 2º do artigo 18 da da Lei nº 8.213/91: "O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado." Com efeito, a aposentadoria por tempo de contribuição foi concedida à parte autora na esfera administrativa quando ainda estava em curso a presente ação judicial. Após aquela concessão administrativa, o pedido de auxílio-doença foi julgado procedente e o termo inicial do benefício foi fixado em 22/05/2014, data anterior ao da concessão administrativa, em 26/10/2015. Ora, se a concessão judicial do auxílio-doença é anterior à concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição, a opção pelo benefício por incapacidade, se mais vantajoso à parte autora, não pode configurar renúncia. Por outro lado, não há óbice à opção pela aposentadoria por tempo de contribuição, pois a lei não veda a renúncia dos benefícios por incapacidade. Ao contrário, a Lei nº 8.212/91, artigo 60, parágrafo 6º, prevê o cancelamento do benefício por incapacidade no caso de retorno voluntário ao trabalho, hipótese que configura renúncia, tanto que o artigo 47 do Decreto nº 3.048/99, estabelece que "o aposentado por invalidez que se julgar apto a retornar à atividade deverá solicitar a realização de nova avaliação médico-pericial" (caput) e, se verificada a recuperação da capacidade laborativa, o benefício poderá ser cancelado (parágrafo único). Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores. Relativamente ao pedido de indenização por danos morais, deve ser apreciado à luz da teoria da responsabilidade civil do Estado, ficando caracterizado o dever de indenizar quando presentes o dano indenizável - o qual se caracteriza pela violação a um bem imaterial - e o nexo de causalidade entre o dano e a atividade estatal. Não há nos autos qualquer indício de que a parte autora tenha sofrido violação a qualquer um dos bens jurídicos anteriormente mencionados, o que por si só enseja a improcedência do pedido indenizatório. O fato de a Administração ter cessado o benefício, por si só, não autoriza o deferimento da indenização buscada, seja porque não ficou demonstrada qualquer má-fé da Administração, seja porque havia dúvida razoável acerca da incapacidade do autor. Vê-se, assim, que a decisão apelada andou bem ao julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais, estando em sintonia com a jurisprudência desta C. Turma sobre o tema: No concernente aos alegados danos moral e material (contratação de advogado), observo que não restou comprovada lesão que caracterize dano moral ou material, bem como tendo a autarquia dado ao fato uma das interpretações possíveis, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente, diante do direito controvertido apresentado, não é devida indenização por dano moral ou material. - 2. Não configurado quaisquer danos, de rigor a manutenção da sentença. (AC nº 0010138-97.2015.4.03.6105, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 15/08/2017) No tocante à sucumbência, vencida a parte autora em maior parte, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita. Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da parte autora, para restabelecer os benefícios de AUXÍLIO-DOENÇA cessados em 17/04/2006 (NB 505.255.522-5), 23/11/2006 (NB 560.062.016-7), 01/05/2010 (NB 518.738.350-3) e 28/02/2011 (NB 543.095.355-1), reconhecendo o seu direito aos valores não pagos e não foram atingidos pela prescrição quinquenal, e condenar o Instituto-réu a conceder-lhe o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, nos termos dos artigos 59 e 61 da Lei nº 8.213/91, a partir de 22/05/2014, data do requerimento administrativo, determinando, ainda, na forma acima explicitada, a opção pelo benefício mais vantajoso, a aplicação de juros de mora e correção monetária, bem como o pagamento de encargos de sucumbência. É COMO VOTO. /gabiv/asato
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO - CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA - INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA A ATIVIDADE HABITUAL - DEMAIS REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL E FINAL DO BENEFÍCIO - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.
1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de sua regularidade formal, conforme certificado nos autos, a apelação interposta deve ser recebida e apreciada em conformidade com as normas ali inscritas.
2. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).
3. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
4. No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial, constatou que a parte autora está temporariamente incapacitada para o exercício de atividade habitual, como se vê do laudo oficial.
5. Ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/73 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
6. O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que falar em realização de nova perícia judicial. Atendeu, ademais, às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados, e levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.
7. Considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode exercer, de forma temporária, a sua atividade habitual, é possível a concessão do benefício do auxílio-doença, até porque preenchidos os demais requisitos legais.
8. Demonstrado, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91.
9. Ainda que, entre a data do encerramento do último vínculo empregatício (17/01/2012) e o requerimento administrativo (22/05/2014), tenha decorrido período superior ao prazo previsto no inciso II do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, não há que se falar na perda da qualidade de segurada, vez que restou comprovado, através do laudos periciais, que ela não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa.
10. O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.
11. No caso, pretende a parte autora, nestes autos, o restabelecimento dos auxílio-doença nos períodos (i) de 18/04/2006 a 18/05/2006, (ii) de 24/11/2006 a 26/11/2006, (iii) de 02/05/2010 a 14/10/2010, (iv) de 01/03/2011 a 08/08/2011 e (v) a partir de 26/05/2014.
12. Considerando que, de acordo com o laudo, a parte autora está incapacitada para a sua atividade habitual desde 2005, é de se reconhecer que foram indevidas as cessações ocorridas em 17/04/2006 (NB 505.255.522-5), 23/11/2006 (NB 560.062.016-7), 01/05/2010 (NB 518.738.350-3) e 28/02/2011 (NB 543.095.355-1), tendo a parte autora direito aos valores que deixaram de ser recebidos nos períodos de (i) de 18/04/2006 a 18/05/2006, (ii) de 24/11/2006 a 26/11/2006, (iii) de 02/05/2010 a 14/10/2010 e (iv) de 01/03/2011 a 08/08/2011, respeitada a prescrição quinquenal.
13. O termo inicial do novo auxílio-doença é fixado em 22/05/2014, data do pedido administrativo (ID136776699, pág. 51), pois, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da sua atividade laboral, de acordo com o laudo.
14. Consta, dos autos, que a parte autora recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 26/10/2015 (ID136776699, pág. 157), razão pela qual, e com fundamento na vedação legal da cumulação de benefícios, contida no artigo 124, incisos I e II, da Lei nº 8.213/91, deve ela optar pelo benefício que entender mais vantajoso. Assim, o auxílio-doença deverá ser pago até 25/10/2015, dia anterior ao da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição (ID136776699, pág. 157), ou até a sua reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência, caso opte em permanecer com o benefício concedido nestes autos.
15. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
16. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
17. Não há, nestes autos, qualquer indício de que a parte autora tenha sofrido violação a qualquer um dos bens jurídicos anteriormente mencionados, o que por si só enseja a improcedência do pedido indenizatório, sendo absolutamente desnecessária, no caso, a realização da requerida prova testemunhal.
18. O fato de a Administração ter cessado o benefício, por si só, não autoriza o deferimento da indenização buscada, seja porque não ficou demonstrada qualquer má-fé da Administração, seja porque havia dúvida razoável acerca da incapacidade do autor.
19. Vencida a parte autora em maior parte, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.
20. Apelo parcialmente provido. Sentença reformada.