APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024881-65.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: VALDIR GOMES COELHO
Advogado do(a) APELANTE: DIEGO GONCALVES DE ABREU - SP228568-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024881-65.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: VALDIR GOMES COELHO Advogado do(a) APELANTE: DIEGO GONCALVES DE ABREU - SP228568-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de ação proposta pelo autor visando a concessão de aposentadoria especial desde a DER (21/06/2013) mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados como polidor de 01/02/1979 a 04/10/1981, como operário de 12/02/1982 a 14/05/1982 e na função de mecânico nos intervalos entre 15/06/1982 a 15/10/1982, 01/02/1983 a 08/02/1986, 18/03/1986 a 10/08/1990, 07/01/1991 a 16/04/1991, 02/05/1991 a 13/01/1994, 15/03/1994 a 09/07/1994, 01/09/1994 a 07/07/1995, 24/07/1995 a 10/01/1997, 04/08/1997 a 10/12/1997, 01/02/2000 a 05/10/2004, 20/06/2005 a 17/11/2006, 01/03/2007 a 02/08/2010 e 01/03/2011 a 04/02/2013 ou, se não for o caso de aposentadoria especial que, após a conversão dos períodos laborados em condições especiais em comum seja concedida a aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER. Por fim, requereu a tutela antecipada e os benefícios da justiça gratuita. O pedido de justiça gratuita foi deferido (ID 89842178 – pág. 54). Houve realização de prova pericial. Laudo pericial juntado em ID 89842178 (págs. 127/129) e ID 89842179 (págs. 01/31). As partes foram instadas a se manifestarem sobre o laudo pericial, tendo a parte autora afirmado que a prova pericial comprova a especialidade dos períodos. De outra parte, o INSS se insurgiu contra a realização da perícia por similaridade, pois não ficou demonstrada que a empresa periciada é similar àquela que o autor trabalhou, não prestando para comprovar as condições de trabalho e requereu a improcedência do pedido inicial. O d. Juiz a quo julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, suspendendo a execução pela gratuidade da justiça (ID 89842179 – págs. 49/55). A parte autora interpôs embargos de declaração, que foram rejeitados (ID 89842179 – pág. 66). Inconformada, apela a parte autora e, após repisar as mesmas alegações constantes da inicial, requer a reforma da sentença, aduzindo que não existe previsão legal para que a prova pericial seja realizada exclusivamente in loco, de modo que os períodos de 01/02/1979 a 04/10/1981, 12/02/1982 a 14/05/1982, 15/06/1982 a 15/10/1982, 01/02/1983 a 08/02/1986, 18/03/1986 a 10/08/1990, 07/01/1991 a 16/04/1991, 02/05/1991 a 13/01/1994, 15/03/1994 a 09/07/1994, 01/09/1994 a 07/07/1995, 24/07/1995 a 10/01/1997, 04/08/1997 a 10/12/1997, 01/02/2000 a 05/10/2004, 20/06/2005 a 17/11/2006, 01/03/2007 a 02/08/2010 e de 01/03/2011 a 04/02/2013 devem ser reconhecidos como especiais, conforme ficou comprovado na perícia, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, à aposentadoria por tempo de contribuição (ID 89842179 – págs. 70/80). O INSS apresentou as contrarrazões recursais. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0024881-65.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA APELANTE: VALDIR GOMES COELHO Advogado do(a) APELANTE: DIEGO GONCALVES DE ABREU - SP228568-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Recebo a apelação interposta sob a égide do Código de Processo Civil/2015, e, em razão de sua regularidade formal, possível sua apreciação, nos termos do artigo 1.011 do Codex processual. REGRA GERAL PARA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO Como é sabido, pela regra anterior à Emenda Constitucional 20, de 16/12/98 (EC 20/98), a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição) poderia ser concedida na forma proporcional, ao segurado que completasse 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, restando assegurado o direito adquirido, para aquele que tivesse implementado todos os requisitos anteriormente a vigência da referida Emenda (Lei nº 8.213/91, artigo 52). Após a EC 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais impõe-se o cumprimento das seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da Emenda; contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 anos, homem, e 25 anos, mulher, de tempo de serviço; e adicionar o "pedágio" de 40% sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria proporcional. Vale lembrar que, para os segurados filiados ao RGPS posteriormente ao advento da EC/98, não há mais que se falar em aposentadoria proporcional, sendo extinto tal instituto. De outro lado, comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei nº 8.213/91, art. 53, I e II). Ressalta-se que, além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar, também, o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, II. Registro que a regra transitória introduzida pela EC 20/98, no artigo 9º, aos já filiados ao RGPS, quando de sua entrada em vigor, impõe para a aposentadoria integral o cumprimento de um número maior de requisitos (requisito etário e pedágio) do que os previstos na norma permanente, de sorte que sua aplicabilidade tem sido afastada pelos Tribunais. Ainda, insta salientar que o artigo 4º da referida Emenda estabeleceu que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (artigo 55 da Lei nº 8.213/91). E, nos termos do artigo 55, §§1º e 3º, da Lei nº 8.213/1991, a comprovação do tempo de serviço em atividade urbana, seja para fins de concessão de benefício previdenciário ou para averbação de tempo de serviço, deve ser feita mediante a apresentação de início de prova material, conforme preceitua o artigo 55, § 3º, da Lei de Benefícios, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. DO TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS O artigo 57 da Lei nº 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Desde a edição da Lei nº 9.032/95, que conferiu nova redação ao artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.213/91, o segurado passou a ter que comprovar o trabalho permanente em condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física; a efetiva exposição a agentes físicos, químicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou integridade física. Até então, reconhecia-se a especialidade do labor de acordo com a categoria profissional, presumindo-se que os trabalhadores de determinadas categorias se expunham a ambiente insalubre. O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço". Não se exige, portanto, que o trabalhador se exponha durante todo o período da sua jornada ao agente nocivo. Consoante o artigo 58 da Lei nº 8.213/91, cabe ao Poder Público definir quais agentes configuram o labor especial e a forma como este será comprovado. A relação dos agentes reputados nocivos pelo Poder Público é trazida, portanto, por normas regulamentares, de que é exemplo o Decreto nº 2.172/97. Contudo, se a atividade exercida pelo segurado realmente importar em exposição a fatores de risco, ainda que ela não esteja prevista em regulamento, é possível reconhecê-la como especial. Segundo o C. STJ, "As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Tema Repetitivo 534, REsp 1306113/SC). Diante das inúmeras alterações dos quadros de agentes nocivos, a jurisprudência consolidou o entendimento no sentido de que deve se aplicar, no particular, o princípio tempus regit actum, reconhecendo-se como especiais os tempos de trabalho se na época respectiva a legislação de regência os reputava como tal. Tal é a ratio decidendi extraída do julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC/73, no qual o C. STJ firmou a tese de que "O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)" (Tema Repetitivo 694). Já quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (artigo 543-C, do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR). As condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT), sem prejuízos de outros meios de prova, sendo de se frisar que apenas a partir da edição do Decreto 2.172, de 05.03.1997, tornou-se exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações constantes nos formulários, salvo para o agente ruído e calor, que sempre exigiu laudo técnico. Desde 01/01/2004, é obrigatório o fornecimento aos segurados expostos a agentes nocivos do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, documento que retrata o histórico laboral do segurado, evidencia os riscos do respectivo ambiente de trabalho e consolida as informações constantes nos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral antes mencionados. No julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou a tese segundo a qual "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Nessa mesma oportunidade, a Corte assentou ainda que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Nos termos do artigo 57, § 5°, da Lei nº 8.213/91, admite-se a conversão de tempo de atividade especial para comum, devendo-se observar a tabela do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99, a qual estabelece (i) o multiplicador 2,00 para mulheres e 2,33 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 15 anos de trabalho; (ii) o multiplicador 1,50 para mulheres e 1,75 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 20 anos de trabalho; e (iii) o multiplicador 1,2 para mulheres e 1,4 para homens, nos casos em que aposentadoria especial tem lugar após 25 anos de trabalho. Pelo exposto, pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova. DA CONVERSÃO DO TEMPO DE TRABALHO Quanto à conversão do tempo de trabalho, deve-se obedecer à legislação vigente no momento do respectivo requerimento administrativo, o que também já foi objeto de decisão proferida pelo C. STJ em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (artigo 543-C do CPC/73), no qual se firmou a seguinte tese: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR). Nesse ponto, até o advento da Lei nº 9.032/95, era possível a conversão de tempo comum em especial, devendo ser respeitado este regramento para o tempo de serviço prestado até a sua vigência em respeito ao princípio do tempus regit actum. (Precedente do E. STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1509189/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 13/05/2015) DOS AGENTES QUÍMICOS HIDROCARBONETOS Com relação aos agentes hidrocarbonetos, é considerado especial o labor realizado pelo indivíduo que fica exposto, de forma habitual e permanente, a agentes químicos (hidrocarbonetos e derivados e outros tóxicos inorgânicos), conforme estabelecido pelos itens 1.2.9 e 1.2.11, do Quadro do Decreto nº 53.831/64; e 1.2.10 e 1.2.11, do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 1.0.17 e 1.0.19 dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99. Vale dizer que, segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes químicos à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. (Precedente desta E. Turma: AC nº 0001879-77.2010.4.03.6109, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DE 29/05/2018) Assim, para o agente nocivo químico, por ser qualitativo, não há que se falar em medição de intensidade, desde que conste do PPP a efetiva exposição sofrida pelo autor. NO CASO CONCRETO Visa a parte autora a concessão de aposentadoria especial desde a DER (21/06/2013) mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados como polidor de 01/02/1979 a 04/10/1981, como operário de 12/02/1982 a 14/05/1982 e na função de mecânico nos intervalos entre 15/06/1982 a 15/10/1982, 01/02/1983 a 08/02/1986, 18/03/1986 a 10/08/1990, 07/01/1991 a 16/04/1991, 02/05/1991 a 13/01/1994, 15/03/1994 a 09/07/1994, 01/09/1994 a 07/07/1995, 24/07/1995 a 10/01/1997, 04/08/1997 a 10/12/1997, 01/02/2000 a 05/10/2004, 20/06/2005 a 17/11/2006, 01/03/2007 a 02/08/2010 e 01/03/2011 a 04/02/2013 ou, se não for o caso de aposentadoria especial que, após a conversão dos períodos laborados em condições especiais em comum seja concedida a aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER. A r. sentença julgou improcedente o pedido inicial. Recorre a parte autora. Primeiramente, em relação à perícia por similaridade, em princípio, entende-se que é possível a sua adoção, a fim de evitar prejuízos aos segurados, quando as circunstâncias tornem inviável a aferição da exposição a agentes nocivos no local de trabalho. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. 7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp 1370229/RS, SEGUNDA TURMA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11/03/2014) PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO DO TRIBUNAL A QUO. INEXISTÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. AVALIAÇÃO DA REAL EFETIVIDADE DO APARELHO NA NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES AGRESSIVOS E USO PERMANENTE PELO EMPREGADO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PERÍCIA INDIRETA EM LOCAL SIMILAR. POSSIBILIDADE. [...] 2. Segundo jurisprudência consolidada desta Corte, o fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes. 3. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, no sentido de que o emprego de EPI seria capaz de neutralizar o potencial lesivo dos agentes nocivos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 4. É possível, em virtude da desconfiguração da original condição de trabalho da ex-empregadora, a realização de laudo pericial em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local com características similares ao daquele laborado pelo obreiro, a fim de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, para reconhecimento do direito à contagem de tempo especial de serviço. 5. Recurso especial improvido. (REsp 1.428.183/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/2/2014, DJe 6/3/2014) Porém, é evidente que a perícia por similaridade somente se mostra cabível quando impossível a realização na empresa em que o segurado laborou, por estar inativa. Ou seja, estando a empresa ativa, a perícia por similaridade é incabível. No caso dos autos, consta do laudo técnico constante do ID 89842178 (págs. 127/129) e ID 89842179 (págs. 01/31) que a perícia foi realizada na empresa em que o autor desempenhou as suas atividades tendo por embasamento legal os Formulários DSS-8030 da empresa F.F. Comércio de Automóveis Ltda (períodos de 15/06/1982 a 15/10/1982 e de 01/02/1983 a 08/02/1986 - mecânico) e da empresa Geraldo Magela Pereira (período de 01/02/2000 a 05/10/004 - mecânico). Em relação às demais empresas a perícia foi realizada por similaridade, tendo como embasamento o laudo de insalubridade do senhor Aparecido Ribeiro da Silva, ação de concessão de benefício previdenciário, processo nº 2007.63.02.001731-5 na empresa EBAC – Empresa Brasileira de Artefatos de Concreto S/A (referente ao período em que laborou como operário de 12/02/1982 a 14/05/1982) e, ainda, quando aos demais períodos que laborou como mecânico, foi realizada perícia por similaridade nas instalações da empresa Luiz Antonio Pelosi Rigo Auto Mecânica-ME, prestando informações o mecânico, funcionário da empresa, senhor Luis Antonio Pelosi Rigo. Entretanto, não existe nenhum documento que comprove que as empresas Comercial Ribeirâo Pretana de Automóveis S/A, EBAC Empresa Brasileira de Artefatos de Concreto S.A., Vané Comercial de Autos e Peças Ltda, João Batista Caldeira Oliveira, Atri Comercial Ltda, Casa dos Freios R. P. Peças e Serviços Ltda, Cia. ltacuã de Veículos, Santa Emília Distribuidora de Veículos e Autopeças Ltda, Maria Rossi Israel ME e Gizele Batista Guedes Ribeirão preto ME encerraram suas atividades. Assim sendo, não é admissível a perícia por similaridade nas empresas em questão. Passamos à análise dos períodos à luz dos documentos juntados nos autos. As funções de polidor e operário não encontram previsão legal nos Decretos pertinentes a fim de serem enquadradas por categoria profissional, sendo, portanto, imperiosa a demonstração de exposição a agentes nocivos. Outrossim, o autor não trouxe nenhum documento que comprove ter desenvolvido de forma habitual e permanente, atividades sob condições especiais, não sendo suficientes as anotações constantes da CTPS, tampouco é admitida a perícia por similaridade na referida empresa, conforme já exposto. O Formulário DSS-8030 constante do ID 89842178 (pág. 36), emitido em 17/06/2013, aponta que o autor no exercício da função de mecânico laborou durante a jornada de trabalho, de forma habitual e permanente, com exposição a vários produtos químicos, tais como querosene, graxa, óleo diesel, gasolina, óleo lubrificante, fagulhas, soldas etc. Em relação aos agentes graxa e óleo, há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e está inserto no nos itens 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e itens 1.0.7 e 1.0.19 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 que preveem expressamente a insalubridade a exposição a hidrocarboneto e outros compostos de petróleo. E segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agente químico à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor. Quanto aos agentes químicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade. Este e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já decidiu neste sentido em caso análogo: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. COMPROVAÇÃO. EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. MULTIPLICIDADE DE TAREFAS. USO INTERMITENTE. I - Não se encontram presentes no caso em comento os requisitos previstos no §4º do art. 1.012 do CPC de 2015 para concessão do efeito suspensivo ao recurso. II - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. III - Nos termos do §4º do art.68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho. IV - Ressalto que devem prevalecer as conclusões do perito judicial, de confiança do magistrado e equidistante das partes, mormente que a aferição do ambiente laborativo foi realizada na mesma empresa em que o autor exerceu suas atividades e funções. V - No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente. VI - Preliminar do INSS rejeitada. Apelação do réu e remessa oficial improvidas. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2210829 - 0041646-82.2016.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 25/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/05/2017) Logo, os períodos entre 15/06/1982 a 15/10/1982 e 01/02/1983 a 08/02/1986 devem ser reconhecidos como especiais. O autor juntou nos autos Formulário DSS-8030 constante do ID 89842178 (pág. 38), emitido em 17/06/2013, no qual consta que o autor trabalhou exposto a produtos químicos, como querosene, graxa, óleo diesel, gasolina, óleo lubrificante, fagulhas, soldas etc. No entanto, como a partir de 11/12/1997 a legislação passou a exigir laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário para a comprovação da especialidade do tempo de trabalho, não é possível reconhecer o período de 01/02/2000 a 05/10/2004 como especial. Referente ao laudo pericial, concluiu a senhora perita que o autor exerceu as suas atividades com exposição a hidrocarbonetos (gasolina, óleo diesel, óleo lubrificante e graxa) e fumos metálicos, o que dá ensejo a reconhecer o intervalo de 01/02/2000 a 05/10/2004 como especial conforme previsto no código 1.0.11 do Decreto nº 2.172/97 e NR-15 (ID 89842179 - pág. 24). Dessa forma, o período de 01/02/2000 a 05/10/2004 deve ser considerado como de natureza especial. Analisando os autos, verifica-se que em relação aos mencionados períodos a parte autora não trouxe aos autos as provas necessárias à comprovação de trabalho exercido em condições especiais, tais como formulários, PPP e laudos técnicos, muito menos é admitida a perícia por similaridade nas referidas empresas, conforme já exposto. Sendo assim, tais períodos não podem ser reconhecidos como de atividade especial por ausência de prova. DA APOSENTADORIA ESPECIAL Dessa forma, verifica-se que somados os períodos reconhecidos como especiais nesta demanda (15/06/1982 a 15/10/1982, 01/02/1983 a 08/02/1986 e 01/02/2000 a 05/10/2004), resulta até a data da DER (21/06/2013) num total de tempo de serviço de 8 anos e 14 dias, conforme demonstra a planilha colacionada abaixo, de modo que o autor não faz jus ao benefício de aposentadoria especial. DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO Em relação ao pedido sucessivo, somados os períodos urbanos comuns constantes da CTPS e do CNIS, bem como os períodos reconhecidos como especiais nesta demanda, resulta até 21/06/2013 (DER) num total de tempo de serviço de 31anos, 3 meses e 23 dias, conforme demonstra a planilha colacionada abaixo. Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos. Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 9 meses e 18 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos. Em 21/06/2013 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o pedágio de 4 anos, 9 meses e 18 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Tendo em vista que a parte autora decaiu da maior parte do pedido, mantenho a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios nos termos fixados na sentença recorrida, até porque foram moderadamente arbitrados. HONORÁRIOS RECURSAIS Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Provido o apelo da parte autora interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais. CONCLUSÃO Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação do Autor para reconhecer a especialidade dos períodos de 15/06/1982 a 15/10/1982, 01/02/1983 a 08/02/1986 e 01/02/2000 a 05/10/2004, nos termos expendidos no voto. É como voto. CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL * Não há períodos concomitantes. CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões) * Não há períodos concomitantes. * Para visualizar esta planilha acesse https://planilha.tramitacaointeligente.com.br/planilhas/G2TRT-DKQRR-Z3 - Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos. Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 9 meses e 18 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos. Em 21/06/2013 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o pedágio de 4 anos, 9 meses e 18 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.
Data de Nascimento: 13/10/1962 Sexo: Masculino DER: 21/06/2013
Nº Nome / Anotações Início Fim Fator Tempo Carência 1 - 15/06/1982 15/10/1982 1.00 0 anos, 4 meses e 1 dias 5 2 - 01/02/1983 08/02/1986 1.00 3 anos, 0 meses e 8 dias 37 3 - 01/02/2000 05/10/2004 1.00 4 anos, 8 meses e 5 dias 57
Marco Temporal Tempo de contribuição Carência Idade Pontos (Lei 13.183/2015) Até 16/12/1998 (EC 20/98) 3 anos, 4 meses e 9 dias 42 36 anos, 2 meses e 3 dias - Pedágio (EC 20/98) 10 anos, 7 meses e 26 dias Até 28/11/1999 (Lei 9.876/99) 3 anos, 4 meses e 9 dias 42 37 anos, 1 meses e 15 dias - Até 21/06/2013 (DER) 8 anos, 0 meses e 14 dias 99 50 anos, 8 meses e 8 dias inaplicável
Data de Nascimento: 13/10/1962 Sexo: Masculino DER: 21/06/2013
Nº Nome / Anotações Início Fim Fator Tempo Carência 1 - 01/02/1979 04/10/1981 1.00 2 anos, 8 meses e 4 dias 33 2 - 12/02/1982 14/05/1982 1.00 0 anos, 3 meses e 3 dias 4 3 - 15/06/1982 15/10/1982 1.40
Especial0 anos, 5 meses e 19 dias 5 4 - 01/02/1983 08/02/1986 1.40
Especial4 anos, 2 meses e 23 dias 37 5 - 18/03/1986 10/08/1990 1.00 4 anos, 4 meses e 23 dias 54 6 - 07/01/1991 16/04/1991 1.00 0 anos, 3 meses e 10 dias 4 7 - 02/05/1991 13/01/1994 1.00 2 anos, 8 meses e 12 dias 33 8 - 15/03/1994 09/07/1994 1.00 0 anos, 3 meses e 25 dias 5 9 - 01/09/1994 07/07/1995 1.00 0 anos, 10 meses e 7 dias 11 10 - 24/07/1995 10/01/1997 1.00 1 anos, 5 meses e 17 dias 18 11 - 04/08/1997 10/12/1997 1.00 0 anos, 4 meses e 7 dias 5 12 - 01/02/2000 05/10/2004 1.40
Especial6 anos, 6 meses e 19 dias 57 13 - 20/06/2005 17/11/2006 1.00 1 anos, 4 meses e 28 dias 18 14 - 01/03/2007 02/08/2010 1.00 3 anos, 5 meses e 2 dias 42 15 - 01/03/2011 04/02/2013 1.00 1 anos, 11 meses e 4 dias 24
Marco Temporal Tempo de contribuição Carência Idade Pontos (Lei 13.183/2015) Até 16/12/1998 (EC 20/98) 18 anos, 0 meses e 0 dias 209 36 anos, 2 meses e 3 dias - Pedágio (EC 20/98) 4 anos, 9 meses e 18 dias Até 28/11/1999 (Lei 9.876/99) 18 anos, 0 meses e 0 dias 209 37 anos, 1 meses e 15 dias - Até 21/06/2013 (DER) 31 anos, 3 meses e 23 dias 350 50 anos, 8 meses e 8 dias inaplicável
E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS. FORMULÁRIO. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. NÃO CABIMENTO. BENEFÍCO NÃO CONCEDIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS INDEVIDOS. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.
- Recebida a apelação interposta tempestivamente, dada sua regularidade formal, nos termos do Código de Processo Civil/2015.
- A aposentadoria por tempo de contribuição integral, antes ou depois da EC/98, necessita da comprovação de 35 anos de serviço, se homem, e 30 anos, se mulher, além do cumprimento da carência, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II. O art. 4º, por sua vez, estabeleceu que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente deve ser considerado como tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei 8.213/91).
- Sobre o tempo de atividade especial, o artigo 57, da Lei 8.213/91, estabelece que "A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei (180 contribuições), ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei". Considerando a evolução da legislação de regência pode-se concluir que (i) a aposentadoria especial será concedida ao segurado que comprovar ter exercido trabalho permanente em ambiente no qual estava exposto a agente nocivo à sua saúde ou integridade física; (ii) o agente nocivo deve, em regra, assim ser definido em legislação contemporânea ao labor, admitindo-se excepcionalmente que se reconheça como nociva para fins de reconhecimento de labor especial a sujeição do segurado a agente não previsto em regulamento, desde que comprovada a sua efetiva danosidade; (iii) reputa-se permanente o labor exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do segurado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço; e (iv) as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova.
- Em relação à perícia por similaridade, em princípio, entende-se que é possível a sua adoção, a fim de evitar prejuízos aos segurados, quando as circunstâncias tornem inviável a aferição da exposição a agentes nocivos no local de trabalho.
- Porém, é evidente que a perícia por similaridade somente se mostra cabível quando impossível a realização na empresa em que o segurado laborou, por estar inativa. Ou seja, estando a empresa ativa, a perícia por similaridade é incabível.
- Entretanto, não existe nenhum documento que comprove que as empresas Comercial Ribeirâo Pretana de Automóveis S/A, EBAC Empresa Brasileira de Artefatos de Concreto S.A., Vané Comercial de Autos e Peças Ltda, João Batista Caldeira Oliveira, Atri Comercial Ltda, Casa dos Freios R. P. Peças e Serviços Ltda, Cia. ltacuã de Veículos, Santa Emília Distribuidora de Veículos e Autopeças Ltda, Maria Rossi Israel ME e Gizele Batista Guedes Ribeirão preto ME encerraram suas atividades. Assim sendo, não é admissível a perícia por similaridade nas empresas em questão.
- Em relação aos agentes graxa e óleo, há que se enquadrar a especialidade do labor, eis que a exposição foi qualitativa e está inserto no nos itens 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79 e itens 1.0.7 e 1.0.19 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99 que preveem expressamente a insalubridade a exposição a hidrocarboneto e outros compostos de petróleo.
- Segundo o Anexo 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agente químico à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor.
- Quanto aos agentes químicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los. Dessa forma, por não haver prova nos autos da real neutralização ou atenuação do agente nocivo, não há que se falar em descaracterização da insalubridade.
- Somados os períodos reconhecidos como especiais nesta demanda (15/06/1982 a 15/10/1982, 01/02/1983 a 08/02/1986 e 01/02/2000 a 05/10/2004), resulta até a data da DER (21/06/2013) num total de tempo de serviço de 8 anos e 14 dias, de modo que o autor não faz jus ao benefício de aposentadoria especial.
- Em relação ao pedido sucessivo, somados os períodos urbanos comuns constantes da CTPS e do CNIS, bem como os períodos reconhecidos como especiais nesta demanda, resulta até 21/06/2013 (DER) num total de tempo de serviço de 31anos, 3 meses e 23 dias. Nessas condições, em 21/06/2013 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o pedágio de 4 anos, 9 meses e 18 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.
- Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, § 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei. Provido o apelo da parte autora interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.
- Apelação do autor provida em parte.