V O T O

Versa o recurso interposto matéria de incidência de contribuições previdenciárias sobre pagamentos feitos a título de supostas verbas indenizatórias, através de exceção de pré-executividade. 

A juíza de primeiro grau decidiu a questão sob os seguintes fundamentos: 

“Messastamp Indústria Metalúrgica Ltda. apresentou exceção de pré-executividade, sustentando, em síntese, a não incidência do recolhimento das contribuições sociais previdenciárias sobre importâncias pagas à título de salário-maternidade, férias e adicional constitucional de férias (fls. 26/39).A Excepta (União) apresentou impugnação às fls. 67/74, alegando, preliminarmente, a inadequação da via eleita pela Excipiente, tendo em vista que a matéria em testilha demanda dilação probatória. No mérito, pugna pelo indeferimento do pedido. A Excipiente apresentou manifestação às fls. 78/80 e 94/96, pugnando pela suspensão da execução, em razão de se encontrar em recuperação judicial.É o breve relato. Decido.Em preliminar, alegou a União a inadequação da via eleita, afirmando que a discussão da exceção deve ser feita obrigatoriamente por meio de embargos de devedor e que a matéria alegada não é de ordem pública e necessita de produção de provas.Rejeito a preliminar. A incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas as quais impugna a excipiente é questão jurídica, porquanto não há qualquer dúvida de que haja a incidência, como prática fazendária, tanto que o assunto está judicialmente bem firmado em tese de recurso especial repetitivo do Superior Tribunal de Justiça. Passo à análise da matéria questionada. No que se refere à CDA nº 43.205.823-0, insta consignar que a matéria acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade e terço constitucional de férias, já foi submetida ao crivo do colendo Superior Tribunal de Justiça, consolidando-se a jurisprudência no sentido do reconhecimento da ilegalidade da cobrança das contribuições previdenciárias sobre salário maternidade e terço constitucional de férias, cuja emenda permite-se trazer à colação como razão de decidir (Recurso Repetitivo, Resp nº 1.230.957/RS):PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.1.1 Prescrição.O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, 1º, do CTN".1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".1.3 Salário maternidade.O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.1.4 Salário paternidade.O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).2. Recurso especial da Fazenda Nacional.2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio indenizado.A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.2.4 Terço constitucional de férias.O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.3. Conclusão.Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ (grifos ausentes no original).Postas estas considerações, acolho as alegações ilididas pela Excipiente no que concerne à CDA nº 41.037.067-3, com relação às seguintes verbas: salário maternidade e terço constitucional de férias. Por outro lado, rejeito em relação as verbas pagas à titulo de férias gozadas.Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A PRESENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para determinar o recálculo, excluindo-se da base de cálculo a contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: salário maternidade e terço constitucional de férias, prosseguindo-se a execução pelo valor remanescente, após substituição da CDA (nº 43.205.823-0), nos termos desta decisão.Nos termos do art. 20, 4º do CPC/1973 (vigente à época da apresentação da exceção) e em face da sucumbência parcial e mínima da excipiente, condeno a excepta ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 10% do valor excluído da execução atualizado.No que concerne ao pedido de suspensão do feito, em razão de recuperação judicial, verifico que os documentos de fls. 83/87 e 99/103 comprovam que a executada encontra-se em recuperação judicial, sendo que o respectivo processo encontra-se em trâmite perante a 3ª Vara Cível da Comarca de Guarulhos sob o nº 1027985-75.2016.8.26.0224.É cediço que a execução fiscal não se suspende em razão de deferimento de recuperação judicial, nos termos dos artigos 6º, parágrafo 7º, da Lei n.º 11.101/2005 e 187 do CTN.A concessão da recuperação judicial, por si só, não tem o efeito de suspender o andamento do processo do executivo fiscal e, por conseguinte, não impede atos de constrição em desfavor da Executada.Contudo, considerando o teor da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento Regimental nº 00300099520154030000/SP - que determina a suspensão de todas as execuções fiscais que envolvam empresas em recuperação judicial (com as seguintes sugestões de redação da controvérsia: I - poderiam ou não ser realizados atos de constrição ou alienação de bens ao patrimônio do devedor, na execução fiscal; II - o juízo competente para determinar os atos de constrição ou alienação de bens do patrimônio do devedor, caso admissíveis, seria aquele no qual se processa a recuperação judicial ou próprio juízo da execução) e a decisão proferida pelo C. Superior Tribunal de Justiça (Resp 169.431-6) no sentido de afetar o processo ao rito dos recursos repetitivos, com a questão jurídica central: "Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal" e determinação de suspensão do processamento de todos os feitos pendentes que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, suspendo o feito, até ulterior manifestação do C. Superior Tribunal de Justiça, ante a homologação do plano de recuperação judicial da empresa executada. Cumpra-se e intimem-se.” 

Embargos de declaração opostos foram parcialmente acolhidos em decisão proferida nestes termos: 

“Trata-se de embargos de declaração opostos pela União contra a decisão proferida às fls. 104/106, em que alega omissão acerca do não cabimento da exceção de pré-executividade, em razão da presunção de liquidez e certeza da CDA, e contradição entre a fundamentação e o dispositivo da decisão que afastou a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de salário maternidade. Relatei. Decido. Conheço dos embargos de declaração porque são tempestivos e, quanto ao mérito, os acolho parcialmente. São cabíveis embargos de declaração visando a sanar omissão, obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material, nos termos o artigo 1.022 do atual Código de Processo Civil. No caso dos autos, assiste razão à ora embargante, uma vez que houve contradição na sentença embargada, pois a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade foi analisada na fundamentação, em observância ao decidido no Recurso Repetitivo Resp. nº 1.230.957/RS, que concluiu por sua incidência, todavia, no dispositivo, constou de forma contraditória a exclusão da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade. Por outro lado, com relação à alegada omissão acerca do não cabimento da exceção de pré-executividade ante a presunção de legitimidade da CDA, da rápida leitura da decisão recorrida, se depreende, claramente, que os argumentos levantados pelo Embargante demonstram sua intenção de que o Juízo reexamine a decisão, visando, única e exclusivamente, à sua "reconsideração", e não a sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade. A questão relativa à inadequação da via eleita foi devidamente apreciada em preliminar na decisão, nos três primeiros parágrafos da fundamentação. Diante do exposto, acolho parcialmente os Embargos de Declaração de fls. 108/109, e passa a parte conclusiva da fundamentação da decisão de fls. 104/106 a ter a seguinte redação:[...]Postas estas considerações, acolho as alegações ilididas pela Excipiente no que concerne à CDA nº 43.205.823-0, com relação à seguinte verba: terço constitucional de férias. Por outro lado, rejeito em relação as verbas pagas à título de férias gozadas e salário maternidade. Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A PRESENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para determinar o recálculo, excluindo-se da base de cálculo a contribuição previdenciária sobre as seguintes verbas: terço constitucional de férias, prosseguindo-se a execução pelo valor remanescente, após substituição da CDA (nº 43.205.823-0), nos termos desta decisão.[...]No mais, permanece a decisão tal como lançada. Cumpra-se e intimem-se.” 

De rigor a modificação da decisão agravada. 

Com efeito, não se verifica no caso hipótese de adequação da via da exceção de pré-executividade para discussão da matéria através dela arguida. 

A exceção de pré-executividade - construção doutrinário-jurisprudencial - é admitida em ação de execução fiscal relativamente àquelas matérias que podem ser conhecidas de ofício e desde que não demandem dilação probatória, nos exatos termos do que dispõe o Enunciado nº 393 do E. STJ: 

"Súmula 393, STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." 

Neste sentido, destaco também o seguinte julgado da Corte Especial: 

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. 

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA FIRMADA PELA ORIGEM. NÃO CABIMENTO DA EXCEÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. 

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é cabível a exceção de pré-executividade para discutir questões de ordem pública na execução fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 4/5/2009, julgado sob o rito do art. 543-C, do CPC). 

2. Na espécie, o Tribunal de origem expressou entendimento de que o exame da ocorrência da prescrição não seria possível porque o recorrente não trouxe aos autos a DCTF para que pudesse ser feita a análise do termo a quo do prazo prescricional. 

3. A revisão do entendimento referido exige o reexame do acervo fático-probatório do processado, o que é inviável na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 172.372/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 29/6/2012, AgRg no AREsp 157.950/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 26/9/2012, AgRg no REsp 1.301.928/AL, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 19/10/2012. 

4. Agravo regimental não provido.” 

(AgRg no REsp 1238372/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 17/12/2012). 

Pretende a executada fazer supor a existência de vício do título executivo, todavia, o que de fato se verifica é que os argumentos utilizados desbocam em alegações de inexigibilidade da cobrança de contribuições previdenciárias incidentes sobre verbas de alegada natureza indenizatória, não em nulidade por vício formal e objetivo do título, não correspondendo, portanto, a matéria que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, em verdade tratando-se de questionamento referente ao próprio débito em cobro, a executada não podendo se valer da via da exceção de pré-executividade para questionar a cobrança, fazendo-se mister a oposição de embargos à execução, nos termos do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais. 

Por outro lado, cabe anotar entendimento da Turma no sentido de incumbir à parte executada a prova de que as contribuições em cobro incidem sobre verbas de natureza indenizatória, a ser produzida na via adequada. 

Neste sentido: 

“PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE PROVA- VIA INADEQUADA – ENCARGO DL 1.025/69 

I – Não demonstrado prontamente no processo que os títulos exequendos consolidam valores atinentes a contribuição previdenciária incidente sobre verba indenizatória, a exceção de pé-executividade não é via adequada para contestá-los. 

II – Inexiste nos autos prova pré-constituída demonstrando que o encargo previsto no DL nº 1.025/69 foi declarado inconstitucional, a ensejar o debate da questão em exceção de pré-executividade. 

III - Precedentes jurisprudenciais. 

IV – Agravo de instrumento improvido.” 

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002883-77.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 23/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/10/2019)". 

Por estes fundamentos, rejeito de ofício a exceção de pré-executividade oposta e julgo prejudicado o recurso. 

É o voto.